Decisión nº PJ0082011000125 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Septiembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario

de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de septiembre de 2011

201º y 152º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N°: N°: PJ00820110000

ASUNTO N°: AP41-U-2004-000286

RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO CONJUNTAMENTE CON ACCION DE A.C.

La contribuyente SERVICIOS DE PERSONAL JOTIMER C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 03-05-1994, bajo el N° 62 del Tomo 35-A-Sgdo, ejerció el 27-09-2004, por intermedio de los ciudadanos abogados en ejercicio A.A. D` y I.A.R., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 305 y 59.016, Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Acción de A.C., contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo signada con el Nº 4.335 de fecha 07/07/2004, notificado el día 24-08-2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE. Nº de Aportante INCE 13010.

El presente recurso fue recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario en fecha 27/09/2004 y, mediante auto de fecha 30/09/2004, este tribunal le dio entrada bajo el Asunto Nro. AP41-U-2004-000286 y ordeno las correspondientes notificaciones a la Administración Tributaria (Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE), a la ciudadana Procuradora General de la Republica, al Contralor General de la República, y al Fiscal del Ministerio Publico.

En fecha 23/11/2004, fue consignada la notificación dirigida al Fiscal General de la Republica en la persona del Fiscal 16.

En fecha 06/12/2004, fue consignada boleta de notificación dirigida al Contralor General de la Republica.

En fecha 02/03/2005, fue consignada boleta de notificación dirigida a la Procuradora General de la Republica.

En fecha 18-07-2005, 04-05-2006, 06-05-2008 y 09-07-2010 la abogada I.A., inscrita en el Instituto Nacional de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.016, en su carácter de apoderada judicial de la recurrente consigno diligencias solicitando a este Tribunal realice las gestiones necesarias a los fines de que fuesen practicadas las notificaciones faltantes.

En fecha 18-05-2006, este Tribunal mediante oficio Nº 199/2006, dirigido al Coordinador de la Unidad de Actos de Comunicación de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, solicito le informara con carácter de urgencia las resultas de la boleta de notificación librada en fecha 30-09-2004, al Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE.

En fecha 14-07-2010, este Tribunal vista la diligencia de fecha 09-07-2010, suscrita por la abogado I.A. INPREABOGADO Nº 59.016, y visto igualmente de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, no constaba en autos las resultas de la boleta de notificación librada a la Administración Tributaria (Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE), ordeno dejar sin efecto la mencionada boleta y librar una nueva.

En fecha 16-03-2011, fue consignada la boleta de notificación librada a la administración tributaria (Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES).

En fecha 17-03-2011, comenzó a correr el lapso de los quince (15) días a que se refiere el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, a cuyo vencimiento abrirá el lapso establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

Siendo la oportunidad legal para decidir sobre la admisibilidad del presente recurso, conforme lo establece los artículos 266 y 267 del Código Orgánico Tributario ,y visto que el mismo fue interpuesto conjuntamente con solicitud de A.C. como medida cautelar, este Tribunal, siguiendo jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No 402 de fecha 20 de marzo del 2001 Caso M.E.S.V., desaplicando el procedimiento previsto en los articulo 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales por considerarlos en total contradicción con los principios de inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo, acuerda tramitar la presente solicitud de a.c. siguiendo el procedimiento pautado en la antes citada sentencia y en este sentido esta Juzgadora pasa de seguidas a revisar sobre la competencia del Tribunal para conocer sobre los recursos interpuestos.

Visto así, siguiendo criterio de nuestro m.T. de justicia, cuando un Recurso Contencioso Tributario sea ejercido conjuntamente con solicitud de A.C. como medida cautelar, este último se equipara a una medida cautelar donde se revisaran solo violación de derechos constitucionales, por lo que se convierte el A.C.C. en accesorio de la acción principal, en consecuencia la competencia para conocer de ambos recursos será determinada por la competencia para conocer el Recurso Contencioso Tributario que es la acción principal, y tratándose en el presente caso de un recurso interpuesto contra las decisiones dictadas por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, corresponde la competencia para conocer del presente asunto a este Tribunal Superior Contencioso Tributario.

Visto así este Tribunal procede a revisar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, dejando para revisar posteriormente la causal de caducidad.

Y en tal sentido cumplidos como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en los artículos 259, 260 y 266 del Código Orgánico Tributario; en efecto, el recurrido es un acto de efectos particulares, en el escrito se expresan las razones por las cuales se interpone el recurso, se acompaña el documento donde aparece el texto del acto recurrido, la recurrente tiene cualidad e interés dada su condición de contribuyente a nombre de quien se emitió el acto administrativo recurrido, no hay ilegitimidad del Abogado que ejerce la representación de la recurrente, ya que tienen capacidad para comparecer en juicio; cumplidos también como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; en efecto y omitiendo los requisitos que son comunes con los del Código Orgánico Tributario, no hay en el caso un recurso paralelo; no existe prohibición legal de admitir el recurso; el conocimiento del recurso no compete a otro Tribunal; no se han acumulado recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; el escrito no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos ni es de tal modo ininteligible o contradictorio que resulte imposible su tramitación. Este Tribunal, conforme lo establece el artículo 267 del citado Código Orgánico Tributario, admite el presente recurso de manera provisional.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a revisar los requisitos de procedencia de la solicitud de A.C. como medida cautelar solicitado, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse el acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Siguiendo el orden, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Tal como lo ha establecido la Sala Político Administrativa en reiterada jurisprudencia.

En el presente caso, los abogados en ejercicio ciudadanos A.A. D` Acosta y I.A.R., titulares de las Cedulas de Identidad Nros. V-821.862 y V-11.409.607 respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 305 y 59.016, Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Acción de A.C., por considerar que en el presente caso se encuentran dentro de una actuación administrativa que de ejecutarse incurriría en una violación a derechos y garantías constitucionales, pues a su decir se estaría atentando ilegítimamente contra el derecho a la Propiedad de su mandante (Articulo 115 de la Constitución), transgrediendo asimismo principios constitucionales rectores del sistema tributario, contenidos en los artículos 316 y 317 de la Carta Magna (Principio de Legalidad) No confiscatoriedad) al pretender cobrar un aporte (2% sobre las utilidades) no previsto en la Ley, por lo que solicitan se acuerde el a.c. conjunto como medida cautelar de conformidad con los articulo 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

El Tribunal para decidir observa:

En el caso de autos, las aseveraciones de la parte recurrente, sobre los derechos constitucionales denunciados como vulnerados para solicitar el a.c., se baso principalmente en: 1) Considerar que el presente caso se encuentran dentro de una actuación administrativa que de ejecutarse incurriría en una violación a derechos y garantías constitucionales, pues a su decir se estaría atentando ilegítimamente contra el derecho a la Propiedad de su mandante (Articulo 115 de la Constitución), transgrediendo asimismo principios constitucionales rectores del sistema tributario, contenidos en los artículos 316 y 317 de la Carta Magna (Principio de Legalidad) No confiscatoriedad) al pretender cobrar un aporte (2% sobre las utilidades) no previsto en la Ley.

Respecto a este punto este Tribunal considera necesario señalar lo dispuesto en el articulo 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela dispone:

Artículo 115: Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.

No obstante de la revisión de las actas procesales pudo este Tribunal advertir que la recurrente se limitó a exponer a lo largo del libelo, una serie de alegaciones y afirmaciones sobre los supuestos perjuicios que, a su decir acarrearían la ejecución del acto recurrido por cuanto se estaría atentando ilegítimamente contra el derecho a la Propiedad de su mandante (Articulo 115 de la Constitución), transgrediendo asimismo principios constitucionales rectores del sistema tributario, contenidos en los artículos 316 y 317 de la Carta Magna (Principio de Legalidad No confiscatoriedad) al pretender cobrar un aporte (2% sobre las utilidades) no previsto en la Ley, sin probar de manera fehaciente cómo los efectos derivados de su aplicación, constituirían una presunción grave de la violación denunciada, y mas aun no determina cuales son las causas para considerar que con la ejecución del acto administrativo impugnado se le impide el pleno uso y goce de su patrimonio; igualmente esta sentenciadora considera que los hechos denunciados up supra como violatorios de los principios antes expuestos no constituyen una violación directa a la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que de acuerdo a como fueron planteados por el contribuyente le corresponderá al Juez de la Nulidad, examinar si ese proceso se realizo conforme a la Ley y la Constitución, pero esta situación no lo hace susceptible de un a.c.c., mas aun cuando no existe en autos prueba evidente y contundente, de la que pudiera derivarse los supuestos aludidos, en consecuencia esta juzgadora no encuentra que se hayan violado los principios denunciados por la recurrente. Así se declara.

Por todo lo antes expuesto y luego del análisis de la situación, no existiendo en el presente caso elementos que demuestren suficientemente la presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados, resultando forzoso para esta sentenciadora, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, declarar improcedente la solicitud cautelar de a.c. interpuesta por el recurrente, contra el acto administrativo impugnado. Así se declara.

Ahora bien, una vez decidido el a.c. con carácter cautelar solicitado, este Tribunal debe pronunciarse sobre la causal de caducidad prevista en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario que establece:

…Artículo 266.- Son causales de inadmisibilidad del recurso:

…omissis…

1. La caducidad del plazo para ejercer el recurso

…omissis…

Asimismo el artículo 261 del Código Orgánico Tributario a su vez establece:

…Artículo 261. El lapso para interponer el recurso el recurso será de veinticinco (25) días hábiles, contados a partir de la notificación del acto que se impugna…

Procede entonces este Tribunal a interpretar brevemente el contenido y alcance de lo establecido en los artículos trascritos, y a tal efecto observa que el recurso contencioso tributario debe ser ejercido dentro del lapso establecido en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario, es decir dentro de los veinticinco (25) días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo recurrido; requisito este indispensable para la admisión del recurso, pues tal y como lo establece el ordinal 1° del artículo 266 del Código in comento de no ser así el mismo será inadmisible.

Ahora bien, observa este Tribunal que la contribuyente fue notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 4335 de fecha 07-07-2004, en fecha 24-08-2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE.

Ahora bien el Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 27-09-2004, encontrándose así dentro del lapso de 25 días establecido en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario. De esta manera en vista del análisis realizado inicialmente sobre la admisibilidad del presente Recurso, en el cual se evidencia que el mismo reúne los extremos de ley y en cuanto hay lugar a derecho este Tribunal lo ADMITE. Así se decide.

Vista la anterior declaratoria de admisibilidad del presente Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal entra a decidir sobre la suspensión de los efectos del acto recurrido solicitada por la empresa aportante de forma subsidiaria.

A este respecto quien juzga observa que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron que se suspendieran los efectos del acto impugnado expresando lo siguiente:

Solicitamos con todo respeto a este Honorable Tribunal que de conformidad con el articulo 263 del Código Orgánico Tributario declare la suspensión de los efectos del acto recurrido, en virtud de que la ejecución del acto administrativo se violarían derechos y principios constitucionales como son la tutela efectiva y el derecho al debido proceso, el derecho a la Propiedad, el principio de no confiscatoriedad. Asimismo, debe considerarse que la ejecución de cualquier acto de naturaleza tributaria por muy pequeño o grande que sea el monto a cancelar efectivamente se estaría afectando el patrimonio de la contribuyente, y por otra parte, de obtener una decisión favorable igualmente se produciría un daño que difícilmente podría ser reparado por la sentencia que decida la acción judicial, por lo difícil y engorroso que resulta obtener el reintegro de las cantidades pagadas de manera indebida por parte del Instituto.

En primer plano, hay que destacar que el pericumlum in mora esta evidenciado en la franca violación de derechos de rango constitucional como la tutela efectiva, el derecho a la defensa y a la Presunción de inocencia, pues una vez vulnerados o violentados no habría cabida a reparación alguna.

Igualmente deviene el daño irreparable o de difícil reparación que se produciría si se ejecuta el acto administrativo sin que haya sentencia firme en sede jurisdiccional, pues obviamente implicaría el desembolso dinerario por el Tributo, multas y accesorios liquidados, y mas aun en el caso concreto que trata de un monto que descapitalizaría la empresa tomando en consideración que el capital social de la misma es de Bs. 20.000,00 y lo liquidado cantidad que asciende a Bs. 2.341.994,00 lo que supera en 117 veces el capital social de la compañía.

El fomus bonis iuris deriva de la expectativa legal y constitucional de la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo contra el cual se ha ejercido el presente Recurso, pues nuestra representada fundamenta y sostiene su defensa entre otros, violación al derecho a la defensa y en la no gravabilidad de las utilidades por esta contribución, apoyadas de decisiones del mas Alto Tribunal de la Republica, entre otros vicios denunciados en el presente Recurso que pueden traer como consecuencia la nulidad del Acto Recurrido.

Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario:

Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.”

Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición. En este sentido es importante señalar lo expresado por la Sala Político Administrativa Exp. Nº 2003-0354 tres (03) de junio del año dos mil cuatro, sentencia bajo el Nº 00607:

Así, la simple interpretación gramatical del texto trascrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico

.

Señalado lo anterior, se observa que la recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto recurrido invocando el periculum in mora y el fumus boni iuris alegando que en el presente caso, que con la ejecución del acto administrativo se violarían derechos y principios constitucionales como son la tutela efectiva y el derecho al debido proceso, el derecho a la Propiedad, el principio de no confiscatoriedad. Asimismo, debe considerarse que la ejecución de cualquier acto de naturaleza tributaria por muy pequeño o grande que sea el monto a cancelar efectivamente se estaría afectando el patrimonio de la contribuyente, y por otra parte, de obtener una decisión favorable igualmente se produciría un daño que difícilmente podría ser reparado por la sentencia que decida la acción judicial, por lo difícil y engorroso que resulta obtener el reintegro de las cantidades pagadas de manera indebida por parte del Instituto, que con la ejecución del acto administrativo se violarían derechos y principios constitucionales como son la tutela efectiva y el derecho al debido proceso, el derecho a la Propiedad, el principio de no confiscatoriedad. Asimismo, debe considerarse que la ejecución de cualquier acto de naturaleza tributaria por muy pequeño o grande que sea el monto a cancelar efectivamente se estaría afectando el patrimonio de la contribuyente, y por otra parte, de obtener una decisión favorable igualmente se produciría un daño que difícilmente podría ser reparado por la sentencia que decida la acción judicial, por lo difícil y engorroso que resulta obtener el reintegro de las cantidades pagadas de manera indebida por parte del Instituto, y el fomus bonis iuris deriva de la expectativa legal y constitucional de la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo contra el cual se ha ejercido el presente Recurso, pues nuestra representada fundamenta y sostiene su defensa entre otros, violación al derecho a la defensa y en la no gravabilidad de las utilidades por esta contribución, apoyadas de decisiones del mas Alto Tribunal de la Republica, entre otros vicios denunciados en el presente Recurso que pueden traer como consecuencia la nulidad del Acto Recurrido.

Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos:

“… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

“En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.

(Subrayado del Tribunal)

De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la comprobación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente.

Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de la recurrente de que con la ejecución del acto administrativo se estaría afectando el patrimonio de la contribuyente, y por otra parte, de obtener una decisión favorable igualmente se produciría un daño que difícilmente podría ser reparado por la sentencia que decida la acción judicial, por lo difícil y engorroso que resulta obtener el reintegro de las cantidades pagadas de manera indebida por parte del Instituto, pues los mismos corresponden a hechos futuros e inciertos que pudieran eventualmente ocurrir pero que no configuran hechos de certeza que pudieran determinar el daño al patrimonio de la recurrente

En definitiva al no constar en autos, tal como quedo asentado ut supra, elementos que permitan concluir que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la recurrente así como no se desprende del expediente que pudiera existir la concurrencia de la apariencia de buen derecho , por haber sido solicitada en forma genérica e indeterminada, la procedencia de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo arriba expuesto, resulta improcedente. Así finalmente se declara.

DECISION

En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Octavo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de A.C. como medida cautelar realizada por la recurrente SERVICIOS AL PERSONAL JOTIMER C.A., por intermedio de los abogados en ejercicio A.A. D`Acosta y I.A.R., venezolanos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 305 y 59.016.

SEGUNDO: Se ADMITE el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la contribuyente SERVICIOS AL PERSONAL JOTIMER C.A.

TERCERO:IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario No 4335 de fecha 07-07-2004 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE realizada por los Abogados A.A. D Acosta y I.A.R., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros 305 y 59.016 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa aportante SERVICIO DE PERSONAL JOTIMER C.A,.

CUARTO: Queda el juicio abierto a pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

CUARTO: De conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República. Líbrese Oficio

Se imprimen tres ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que se agregue al cuaderno separado Nro. AF48-X-2011-000015 y el tercero para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los 22 días del mes de Septiembre de 2011. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

AP41-U-2004-000286

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario

de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de septiembre de 2011

201º y 152º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N°: N°: PJ00820110000

ASUNTO N°: AP41-U-2004-000286

RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO CONJUNTAMENTE CON ACCION DE A.C.

La contribuyente SERVICIOS DE PERSONAL JOTIMER C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 03-05-1994, bajo el N° 62 del Tomo 35-A-Sgdo, ejerció el 27-09-2004, por intermedio de los ciudadanos abogados en ejercicio A.A. D` y I.A.R., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 305 y 59.016, Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Acción de A.C., contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo signada con el Nº 4.335 de fecha 07/07/2004, notificado el día 24-08-2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE. Nº de Aportante INCE 13010.

El presente recurso fue recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario en fecha 27/09/2004 y, mediante auto de fecha 30/09/2004, este tribunal le dio entrada bajo el Asunto Nro. AP41-U-2004-000286 y ordeno las correspondientes notificaciones a la Administración Tributaria (Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE), a la ciudadana Procuradora General de la Republica, al Contralor General de la República, y al Fiscal del Ministerio Publico.

En fecha 23/11/2004, fue consignada la notificación dirigida al Fiscal General de la Republica en la persona del Fiscal 16.

En fecha 06/12/2004, fue consignada boleta de notificación dirigida al Contralor General de la Republica.

En fecha 02/03/2005, fue consignada boleta de notificación dirigida a la Procuradora General de la Republica.

En fecha 18-07-2005, 04-05-2006, 06-05-2008 y 09-07-2010 la abogada I.A., inscrita en el Instituto Nacional de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.016, en su carácter de apoderada judicial de la recurrente consigno diligencias solicitando a este Tribunal realice las gestiones necesarias a los fines de que fuesen practicadas las notificaciones faltantes.

En fecha 18-05-2006, este Tribunal mediante oficio Nº 199/2006, dirigido al Coordinador de la Unidad de Actos de Comunicación de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, solicito le informara con carácter de urgencia las resultas de la boleta de notificación librada en fecha 30-09-2004, al Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE.

En fecha 14-07-2010, este Tribunal vista la diligencia de fecha 09-07-2010, suscrita por la abogado I.A. INPREABOGADO Nº 59.016, y visto igualmente de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, no constaba en autos las resultas de la boleta de notificación librada a la Administración Tributaria (Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE), ordeno dejar sin efecto la mencionada boleta y librar una nueva.

En fecha 16-03-2011, fue consignada la boleta de notificación librada a la administración tributaria (Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES).

En fecha 17-03-2011, comenzó a correr el lapso de los quince (15) días a que se refiere el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, a cuyo vencimiento abrirá el lapso establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

Siendo la oportunidad legal para decidir sobre la admisibilidad del presente recurso, conforme lo establece los artículos 266 y 267 del Código Orgánico Tributario ,y visto que el mismo fue interpuesto conjuntamente con solicitud de A.C. como medida cautelar, este Tribunal, siguiendo jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No 402 de fecha 20 de marzo del 2001 Caso M.E.S.V., desaplicando el procedimiento previsto en los articulo 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales por considerarlos en total contradicción con los principios de inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo, acuerda tramitar la presente solicitud de a.c. siguiendo el procedimiento pautado en la antes citada sentencia y en este sentido esta Juzgadora pasa de seguidas a revisar sobre la competencia del Tribunal para conocer sobre los recursos interpuestos.

Visto así, siguiendo criterio de nuestro m.T. de justicia, cuando un Recurso Contencioso Tributario sea ejercido conjuntamente con solicitud de A.C. como medida cautelar, este último se equipara a una medida cautelar donde se revisaran solo violación de derechos constitucionales, por lo que se convierte el A.C.C. en accesorio de la acción principal, en consecuencia la competencia para conocer de ambos recursos será determinada por la competencia para conocer el Recurso Contencioso Tributario que es la acción principal, y tratándose en el presente caso de un recurso interpuesto contra las decisiones dictadas por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, corresponde la competencia para conocer del presente asunto a este Tribunal Superior Contencioso Tributario.

Visto así este Tribunal procede a revisar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, dejando para revisar posteriormente la causal de caducidad.

Y en tal sentido cumplidos como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en los artículos 259, 260 y 266 del Código Orgánico Tributario; en efecto, el recurrido es un acto de efectos particulares, en el escrito se expresan las razones por las cuales se interpone el recurso, se acompaña el documento donde aparece el texto del acto recurrido, la recurrente tiene cualidad e interés dada su condición de contribuyente a nombre de quien se emitió el acto administrativo recurrido, no hay ilegitimidad del Abogado que ejerce la representación de la recurrente, ya que tienen capacidad para comparecer en juicio; cumplidos también como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; en efecto y omitiendo los requisitos que son comunes con los del Código Orgánico Tributario, no hay en el caso un recurso paralelo; no existe prohibición legal de admitir el recurso; el conocimiento del recurso no compete a otro Tribunal; no se han acumulado recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; el escrito no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos ni es de tal modo ininteligible o contradictorio que resulte imposible su tramitación. Este Tribunal, conforme lo establece el artículo 267 del citado Código Orgánico Tributario, admite el presente recurso de manera provisional.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a revisar los requisitos de procedencia de la solicitud de A.C. como medida cautelar solicitado, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse el acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Siguiendo el orden, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Tal como lo ha establecido la Sala Político Administrativa en reiterada jurisprudencia.

En el presente caso, los abogados en ejercicio ciudadanos A.A. D` Acosta y I.A.R., titulares de las Cedulas de Identidad Nros. V-821.862 y V-11.409.607 respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 305 y 59.016, Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Acción de A.C., por considerar que en el presente caso se encuentran dentro de una actuación administrativa que de ejecutarse incurriría en una violación a derechos y garantías constitucionales, pues a su decir se estaría atentando ilegítimamente contra el derecho a la Propiedad de su mandante (Articulo 115 de la Constitución), transgrediendo asimismo principios constitucionales rectores del sistema tributario, contenidos en los artículos 316 y 317 de la Carta Magna (Principio de Legalidad) No confiscatoriedad) al pretender cobrar un aporte (2% sobre las utilidades) no previsto en la Ley, por lo que solicitan se acuerde el a.c. conjunto como medida cautelar de conformidad con los articulo 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

El Tribunal para decidir observa:

En el caso de autos, las aseveraciones de la parte recurrente, sobre los derechos constitucionales denunciados como vulnerados para solicitar el a.c., se baso principalmente en: 1) Considerar que el presente caso se encuentran dentro de una actuación administrativa que de ejecutarse incurriría en una violación a derechos y garantías constitucionales, pues a su decir se estaría atentando ilegítimamente contra el derecho a la Propiedad de su mandante (Articulo 115 de la Constitución), transgrediendo asimismo principios constitucionales rectores del sistema tributario, contenidos en los artículos 316 y 317 de la Carta Magna (Principio de Legalidad) No confiscatoriedad) al pretender cobrar un aporte (2% sobre las utilidades) no previsto en la Ley.

Respecto a este punto este Tribunal considera necesario señalar lo dispuesto en el articulo 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela dispone:

Artículo 115: Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes

.

No obstante de la revisión de las actas procesales pudo este Tribunal advertir que la recurrente se limitó a exponer a lo largo del libelo, una serie de alegaciones y afirmaciones sobre los supuestos perjuicios que, a su decir acarrearían la ejecución del acto recurrido por cuanto se estaría atentando ilegítimamente contra el derecho a la Propiedad de su mandante (Articulo 115 de la Constitución), transgrediendo asimismo principios constitucionales rectores del sistema tributario, contenidos en los artículos 316 y 317 de la Carta Magna (Principio de Legalidad No confiscatoriedad) al pretender cobrar un aporte (2% sobre las utilidades) no previsto en la Ley, sin probar de manera fehaciente cómo los efectos derivados de su aplicación, constituirían una presunción grave de la violación denunciada, y mas aun no determina cuales son las causas para considerar que con la ejecución del acto administrativo impugnado se le impide el pleno uso y goce de su patrimonio; igualmente esta sentenciadora considera que los hechos denunciados up supra como violatorios de los principios antes expuestos no constituyen una violación directa a la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que de acuerdo a como fueron planteados por el contribuyente le corresponderá al Juez de la Nulidad, examinar si ese proceso se realizo conforme a la Ley y la Constitución, pero esta situación no lo hace susceptible de un a.c.c., mas aun cuando no existe en autos prueba evidente y contundente, de la que pudiera derivarse los supuestos aludidos, en consecuencia esta juzgadora no encuentra que se hayan violado los principios denunciados por la recurrente. Así se declara.

Por todo lo antes expuesto y luego del análisis de la situación, no existiendo en el presente caso elementos que demuestren suficientemente la presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados, resultando forzoso para esta sentenciadora, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, declarar improcedente la solicitud cautelar de a.c. interpuesta por el recurrente, contra el acto administrativo impugnado. Así se declara.

Ahora bien, una vez decidido el a.c. con carácter cautelar solicitado, este Tribunal debe pronunciarse sobre la causal de caducidad prevista en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario que establece:

…Artículo 266.- Son causales de inadmisibilidad del recurso:

…omissis…

1. La caducidad del plazo para ejercer el recurso

…omissis…

Asimismo el artículo 261 del Código Orgánico Tributario a su vez establece:

…Artículo 261. El lapso para interponer el recurso el recurso será de veinticinco (25) días hábiles, contados a partir de la notificación del acto que se impugna…

Procede entonces este Tribunal a interpretar brevemente el contenido y alcance de lo establecido en los artículos trascritos, y a tal efecto observa que el recurso contencioso tributario debe ser ejercido dentro del lapso establecido en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario, es decir dentro de los veinticinco (25) días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo recurrido; requisito este indispensable para la admisión del recurso, pues tal y como lo establece el ordinal 1° del artículo 266 del Código in comento de no ser así el mismo será inadmisible.

Ahora bien, observa este Tribunal que la contribuyente fue notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 4335 de fecha 07-07-2004, en fecha 24-08-2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE.

Ahora bien el Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 27-09-2004, encontrándose así dentro del lapso de 25 días establecido en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario. De esta manera en vista del análisis realizado inicialmente sobre la admisibilidad del presente Recurso, en el cual se evidencia que el mismo reúne los extremos de ley y en cuanto hay lugar a derecho este Tribunal lo ADMITE. Así se decide.

Vista la anterior declaratoria de admisibilidad del presente Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal entra a decidir sobre la suspensión de los efectos del acto recurrido solicitada por la empresa aportante de forma subsidiaria.

A este respecto quien juzga observa que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron que se suspendieran los efectos del acto impugnado expresando lo siguiente:

Solicitamos con todo respeto a este Honorable Tribunal que de conformidad con el articulo 263 del Código Orgánico Tributario declare la suspensión de los efectos del acto recurrido, en virtud de que la ejecución del acto administrativo se violarían derechos y principios constitucionales como son la tutela efectiva y el derecho al debido proceso, el derecho a la Propiedad, el principio de no confiscatoriedad. Asimismo, debe considerarse que la ejecución de cualquier acto de naturaleza tributaria por muy pequeño o grande que sea el monto a cancelar efectivamente se estaría afectando el patrimonio de la contribuyente, y por otra parte, de obtener una decisión favorable igualmente se produciría un daño que difícilmente podría ser reparado por la sentencia que decida la acción judicial, por lo difícil y engorroso que resulta obtener el reintegro de las cantidades pagadas de manera indebida por parte del Instituto.

En primer plano, hay que destacar que el pericumlum in mora esta evidenciado en la franca violación de derechos de rango constitucional como la tutela efectiva, el derecho a la defensa y a la Presunción de inocencia, pues una vez vulnerados o violentados no habría cabida a reparación alguna.

Igualmente deviene el daño irreparable o de difícil reparación que se produciría si se ejecuta el acto administrativo sin que haya sentencia firme en sede jurisdiccional, pues obviamente implicaría el desembolso dinerario por el Tributo, multas y accesorios liquidados, y mas aun en el caso concreto que trata de un monto que descapitalizaría la empresa tomando en consideración que el capital social de la misma es de Bs. 20.000,00 y lo liquidado cantidad que asciende a Bs. 2.341.994,00 lo que supera en 117 veces el capital social de la compañía.

El fomus bonis iuris deriva de la expectativa legal y constitucional de la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo contra el cual se ha ejercido el presente Recurso, pues nuestra representada fundamenta y sostiene su defensa entre otros, violación al derecho a la defensa y en la no gravabilidad de las utilidades por esta contribución, apoyadas de decisiones del mas Alto Tribunal de la Republica, entre otros vicios denunciados en el presente Recurso que pueden traer como consecuencia la nulidad del Acto Recurrido.

Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario:

Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.”

Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición. En este sentido es importante señalar lo expresado por la Sala Político Administrativa Exp. Nº 2003-0354 tres (03) de junio del año dos mil cuatro, sentencia bajo el Nº 00607:

Así, la simple interpretación gramatical del texto trascrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico

.

Señalado lo anterior, se observa que la recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto recurrido invocando el periculum in mora y el fumus boni iuris alegando que en el presente caso, que con la ejecución del acto administrativo se violarían derechos y principios constitucionales como son la tutela efectiva y el derecho al debido proceso, el derecho a la Propiedad, el principio de no confiscatoriedad. Asimismo, debe considerarse que la ejecución de cualquier acto de naturaleza tributaria por muy pequeño o grande que sea el monto a cancelar efectivamente se estaría afectando el patrimonio de la contribuyente, y por otra parte, de obtener una decisión favorable igualmente se produciría un daño que difícilmente podría ser reparado por la sentencia que decida la acción judicial, por lo difícil y engorroso que resulta obtener el reintegro de las cantidades pagadas de manera indebida por parte del Instituto, que con la ejecución del acto administrativo se violarían derechos y principios constitucionales como son la tutela efectiva y el derecho al debido proceso, el derecho a la Propiedad, el principio de no confiscatoriedad. Asimismo, debe considerarse que la ejecución de cualquier acto de naturaleza tributaria por muy pequeño o grande que sea el monto a cancelar efectivamente se estaría afectando el patrimonio de la contribuyente, y por otra parte, de obtener una decisión favorable igualmente se produciría un daño que difícilmente podría ser reparado por la sentencia que decida la acción judicial, por lo difícil y engorroso que resulta obtener el reintegro de las cantidades pagadas de manera indebida por parte del Instituto, y el fomus bonis iuris deriva de la expectativa legal y constitucional de la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo contra el cual se ha ejercido el presente Recurso, pues nuestra representada fundamenta y sostiene su defensa entre otros, violación al derecho a la defensa y en la no gravabilidad de las utilidades por esta contribución, apoyadas de decisiones del mas Alto Tribunal de la Republica, entre otros vicios denunciados en el presente Recurso que pueden traer como consecuencia la nulidad del Acto Recurrido.

Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos:

“… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

“En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

“Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.

(Subrayado del Tribunal)

De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la comprobación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente.

Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de la recurrente de que con la ejecución del acto administrativo se estaría afectando el patrimonio de la contribuyente, y por otra parte, de obtener una decisión favorable igualmente se produciría un daño que difícilmente podría ser reparado por la sentencia que decida la acción judicial, por lo difícil y engorroso que resulta obtener el reintegro de las cantidades pagadas de manera indebida por parte del Instituto, pues los mismos corresponden a hechos futuros e inciertos que pudieran eventualmente ocurrir pero que no configuran hechos de certeza que pudieran determinar el daño al patrimonio de la recurrente

En definitiva al no constar en autos, tal como quedo asentado ut supra, elementos que permitan concluir que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la recurrente así como no se desprende del expediente que pudiera existir la concurrencia de la apariencia de buen derecho , por haber sido solicitada en forma genérica e indeterminada, la procedencia de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo arriba expuesto, resulta improcedente. Así finalmente se declara.

DECISION

En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Octavo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE la solicitud de A.C. como medida cautelar realizada por la recurrente SERVICIOS AL PERSONAL JOTIMER C.A., por intermedio de los abogados en ejercicio A.A. D`Acosta y I.A.R., venezolanos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 305 y 59.016.

SEGUNDO

Se ADMITE el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la contribuyente SERVICIOS AL PERSONAL JOTIMER C.A.

TERCERO

IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario No 4335 de fecha 07-07-2004 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE realizada por los Abogados A.A. D Acosta y I.A.R., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros 305 y 59.016 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa aportante SERVICIO DE PERSONAL JOTIMER C.A,.

CUARTO

Queda el juicio abierto a pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

CUARTO

De conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República. Líbrese Oficio

Se imprimen tres ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que se agregue al cuaderno separado Nro. AF48-X-2011-000015 y el tercero para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los 22 días del mes de Septiembre de 2011. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

AP41-U-2004-000286