Decisión nº 07-08 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 24 de Abril de 2008

EXP. N° 01133-08

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACION

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Suben las presentes actuaciones para el conocimiento en esta instancia superior y se le da entrada en fecha cuatro de marzo de 2008, al recurso de apelación ejercido por el ciudadano E.E.L.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.534.744, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, representado por su apoderado judicial abogado A.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.747, contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2008, dictada por el Juez Unipersonal N° 3 (T) de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar demanda de divorcio que propuso en su contra la ciudadana JOVANKA M.O.C., mayor de edad, venezolana, docente, titular de la cédula de identidad N° 7.876.849, de su mismo domicilio, representada por el abogado F.A.B.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.193, donde aparece involucrado el hijo de los cónyuges, adolescente (NOMBRE OMITIDO).

En fecha 10 de marzo de 2008 se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, concluido el acto de formalización de la apelación y el término fijado en auto dictado para mejor proveer, estando dentro de la oportunidad legal se procede al dictado del fallo en los siguientes términos:

I

Acude ante el órgano jurisdiccional la ciudadana JOVANKA M.O.C. y demanda por divorcio al ciudadano E.E.L.D. con fundamento en el abandono voluntario y los excesos, sevicia e injuria graves contenidas en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil. En su escrito narra la actora que contrajeron matrimonio en fecha 18 de diciembre de 1981 por ante la Jefatura Civil de la Parroquia C.d.A.d.M.M.d.E.Z., que establecieron su domicilio conyugal en Maracaibo, que de esa unión procrearon tres hijos, dos ya mayores de edad y (NOMBRE OMITIDO) es adolescente; que durante los primeros años estuvieron inspirados por sentimientos de afecto y comprensión, amorosos y responsables con su familia cumpliendo cada uno con sus obligaciones, que al paso del tiempo su cónyuge comenzó a mostrar desinterés e indiferencia y se desligó completamente de sus obligaciones como esposo y padre, que desde agosto de1994 cambió su carácter y dejó de cumplir con sus obligaciones conyugales, manifestándole que se fuera de la casa, que ya no tenía deseos de atenderla, que ella trato de arreglar el problema, que el día 14 de febrero de 1996, aproximadamente a las 6:30 de la tarde le pidió la cola a unos compañeros de estudio y al llegar a su casa los invitó a bajarse, que allí se presentó su esposo y cuando les manifestó que iba a traerles agua él le dijo que si le daba la gana la buscara, que aprovechara y recogiera sus cosas y se fuera de la casa, que ya no quería vivir con ella. Que el 15 de marzo de 1996 él se presentó al lugar donde ella trabaja y le increpó delante de sus compañeros de trabajo que no quería verla más, que viera como se las arreglaba, que no contara con él; que lo mismo hizo delante de sus vecinos, que la agredió física y verbalmente, que debió recurrir a llamar a la policía, que ésta se presentó y no hizo nada porque su cónyuge es ex funcionario policial; que incumple con el deber de cohabitación y se mantiene totalmente distanciado de ella, que le impide el ingreso al domicilio conyugal lo que torna la situación intolerable, que su conducta se tornó violenta y reiterada en distintas fechas y horas, delante de familiares, amigos y vecinos, que son múltiples las ofensas e injurias en su contra lo que le ocasiona gran pena, que el 27 de enero de 2004 acudió a la Intendencia de la Parroquia R.L.d.M.M. y lo denunció por los continuos abusos y atropellos, que en la audiencia él se obligó a firmar una fianza que violentó el 3 de febrero de 2004 y 20 de junio de 2005, que consigna las constancias expedidas por esa autoridad civil. Que ante esa situación en fecha 23 de junio de 2005 decidió mudarse del hogar conyugal, que hizo innumerables acercamientos para convencer a su cónyuge que depusiera su actitud violenta y de abandono hacia su persona siendo infructuosas, que la situación persiste lo que hace evidente la ruptura de la vida en común entre ellos como pareja, que en atención a lo previsto en la Constitución no se puede permitir que por simples formalismos esté obligada a ajustar su conducta jurídica en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, ante una situación que en la realidad es imposible de sostener que, además de conculcarle sus derechos constitucionales, le causa daño moral y material por obligarse a mantener un vínculo que en la realidad fáctica es inexistente, por lo que le demanda con fundamento en las precitadas causales por el abandono voluntario y los excesos, sevicia e injuria graves que imposibilitan la vida en común entre ellos. Indica medios de prueba, solicita la fijación de pensión de alimentos para su hijo y régimen de visitas, y acompaña a su demanda copias certificadas de acta de matrimonio, acta de nacimiento y copias simples de actuaciones administrativas.

Sustanciada la causa, consta el emplazamiento y citación del demandado y la notificación del Fiscal del Ministerio Público; la celebración de los actos conciliatorios sin haberse llegado a la reconciliación y la insistencia de la actora de seguir con su demanda; consta la elaboración de informe social en el hogar donde habita el adolescente, y la celebración de la audiencia oral de evacuación de pruebas, no consta en autos la contestación a la demanda. Cumplidas estas actuaciones el a quo dictó su fallo declarando con lugar la demanda de divorcio, fijó el régimen de potestades para con el hijo habido durante el matrimonio y condenó en costas al demandado. El fallo proferido fue apelado y oído el recurso fue remitido el expediente a esta instancia superior.

Realizadas en alzada las actuaciones correspondientes a la admisión del recurso, el día y hora fijado para la celebración del acto de formalización de la apelación, compareció el recurrente y expuso que su recurso básicamente está contenido en el dispositivo de la sentencia proferida por el a quo, indica que es incongruente en base a los medios probatorios a.y.c. con relación a la valoración de las declaraciones de los testigos al declarar que están contestes entre sí, siendo que no existe congruencia en sus dichos, que sus respuestas no están argumentadas y dan respuesta que contradicen los supuestos de hecho explanados en la demanda. Aduce que la sentencia dictada establece en su parte motiva conceptos referidos al abandono voluntario y lo que puede entenderse por excesos, sin embargo, en su análisis el sentenciador indica que las pruebas aportadas no pudieron demostrar las causales invocadas, siendo evidente la contradicción al indicar que no se pudo demostrar y luego afirma que está demostrada la causal de abandono voluntario, para luego declarar en la parte dispositiva que la demanda procede con lugar por las dos causales invocadas, cuestión que es incongruente ya que según la parte motiva y las pruebas valoradas se determina que la causal de injuria grave es improcedente. Asimismo, alega el apelante que el a quo se excedió en lo referente a la obligación de manutención al fijar en forma arbitraria el 65% por no existir en autos la capacidad económica del obligado conforme a los parámetros establecidos en el artículo 369 de la Ley especial, solicitando el análisis de lo expuesto y se ajuste dicho porcentaje en base a lo aportado en autos, pide que al considerar procedente lo solicitado sea eximido el demandado del pago de las costas condenadas.

II

Sintetizada como ha quedado planteada la controversia decidida en la primera instancia, vistos los fundamentos de la apelación formulada por el recurrente, el tema a decidir versa sobre la comprobación de los hechos alegados y las defensas opuestas por el demandado, para dar por demostrado la existencia de las causales invocadas para declarar el divorcio, razón por la cual se hace necesario revisar y analizar exhaustivamente las pruebas cursantes en autos.

Observa esta alzada que la fundamentación con la que la parte actora pretende disolver el vínculo matrimonial, son el abandono voluntario y los excesos, sevicia e injurias graves, previstos en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, se constata que el demandado no contestó la demanda, sustanciada la causa el a quo dictó su fallo, en cuya dispositiva declaró lo siguiente:

1) CON LUGAR la acción de Divorcio intentada por la ciudadana Jovanka M.O.C., (…), en contra de la ciudadana E.E.L.D., (…); de conformidad con lo establecido en el artículo 185 ordinales 2do y 3ro del Código Civil; en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial.

2) REGIMEN DEL HIJO:

(…)

d) Como Obligación de Manutención a favor del adolescente (NOMBRE OMITIDO), de diecisiete (17) años de edad se fija:

Como Obligación de Manutención mensual se fija la cantidad equivalente al sesenta y cinco por ciento (65%) del salario mínimo, lo que en la actualidad equivale a la cantidad de cuatrocientos bolívares con cero céntimos (Bs. 400,oo) calculados sobre la base de seiscientos catorce bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 614,79), salario mínimo nacional.

(…).

Con el escrito de demanda la actora acompañó documentales como copias certificadas del acta de matrimonio celebrado entre las partes, acta de nacimiento del adolescente E.R., copias simples de actuaciones administrativas y documento de compra-venta de inmueble, las cuales fueron admitidas junto con la demanda e incorporadas en la audiencia oral de evacuación de pruebas celebrada en la instancia inferior.

Con respecto a las actas de matrimonio y nacimiento, documentos que no estando impugnados, tienen fe por el carácter de instrumentos públicos, al igual que el documento de propiedad de inmueble debidamente registrado, por lo que se aprecian en su justo valor probatorio para dejar demostrado el vínculo matrimonial que existe entre los cónyuges de autos, así como la filiación del hijo habido durante el matrimonio, y el carácter de co-propietarios de los cónyuges del inmueble determinado en el documento de compra-venta, todo según lo previsto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y se valoran conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Asimismo, con el escrito de demanda la actora consignó copias simples de actuaciones administrativas que contienen denuncia policial, boleta de citación y caución firmada por los cónyuges ante la Intendencia de Seguridad de la Parroquia R.L.d.M.M.d.E.Z., documentación que según acta de la audiencia oral pertenecen al proceso al dejar constancia el sustanciador que en ese acto procedía a incorporar “las pruebas documentales promovidas en el escrito de la demanda por la parte actora”, aún cuando haya sido omitida su denominación y la lectura de un extracto según lo prevé el artículo 471 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Consta en autos que concluido el acto oral de evacuación de pruebas, el juez sustanciador otorgó la palabra a las partes a través de sus apoderados para que hicieran sus alegatos de conclusiones, primero al demandante y luego al demandado; observa esta alzada que al proceder la representación judicial del demandado y presentar sus conclusiones, desconoció y tachó los referidos documentos bajo el alegato de ser copias exponiendo lo siguiente: “las tacho en este acto por ser emanadas de un órgano público, aunado a que no fueron ratificadas en la promoción de las pruebas como documentales”.

A los fines de determinar el mérito de dichas actuaciones, se estima pertinente traer a colación que, por una parte, de acuerdo al principio de libertad probatoria según lo previsto en el Texto adjetivo Civil, son medios de prueba admisibles en juicio, todos aquellos que determine el Código Civil, el mismo Texto que lo prevé, y otras leyes de la República, pudiéndose hacer valer todo lo que no esté prohibido por la ley, y que la parte interesada considere conducente a la demostración de sus pretensiones. Por otro lado, conforme a lo previsto en el literal d) del artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el libelo de demanda deben estar indicados los medios probatorios conducentes a la búsqueda de la verdad. De forma general en cualquier proceso se exige que todo medio probatorio esté cubierto por su legalidad, oportunidad, publicidad y pertinencia, de modo que si un medio de prueba no resulta ilegal, es promovido y documentado oportunamente, no es impertinente o adquirido de forma ilícita, y no ha sido impugnado previamente a la evacuación de pruebas, entonces, el juez procederá en la audiencia oral a la incorporación de toda prueba documental que conste en el expediente para la decisión del litigio, lo que hará mediante lectura de un extracto por mandato expreso del artículo 471 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En este sentido, es pertinente advertir que la audiencia oral es para la incorporación y evacuación de pruebas previamente admitidas por parte del juez sustanciador, es él quien procede sin necesidad de ratificación del promovente, a la incorporación de todas las pruebas cursantes en autos. En el caso de que la prueba documental sea incorporada por el juez en forma generalizada, es decir, indicando que incorpora todas las pruebas promovidas con el escrito de demanda, es porque no han sido impugnadas; y si al indicarlas omite enunciar alguna o varias de ellas en forma especifica, y no realiza lectura de un extracto del documento, la documentación incorporada en dicha audiencia resulta válida por las siguientes razones: en primer lugar, la incorporación en forma general de las documentales que han sido acompañadas con la demanda, gozan de publicidad, y si no son ilegales ni están impugnadas por las partes, es deber del juez agregarlas en el acto de la audiencia oral por estar agregadas y admitidas en el proceso; en segundo lugar, la especificación de todas y cada una de las documentales y la lectura de un extracto de ellas, es un requisito de forma en la audiencia oral, por lo que el silencio de la lectura de un extracto conciso y concreto de alguna de ellas, constituye una omisión que no lesiona el derecho a la defensa de la parte a quien se les ha opuesto, pues al estar el medio probatorio agregado y admitido en autos como tal pasa a ser público, la parte interesada puede impugnarla antes de su incorporación por estar acreditado en el escrito de demanda que se pretende hacerlas valer; y, en tercer lugar, mientras no hayan sido impugnados por el adversario antes de llevarse a efecto el acto de la audiencia oral de evacuación de pruebas, la documentación aportada conserva su legalidad, a menos que resulte lo contrario de su evacuación.

III

Hecho el anterior estudio, pasa esta alzada al análisis de las actuaciones administrativas que cursan en el expediente como medios de prueba, y en relación con el desconocimiento y su tacha en el acto de conclusiones por parte de la demandada en la audiencia oral de evacuación de pruebas, observa esta Corte Superior que, en el primer caso, una vez que es desconocido un documento, corresponde a la parte que produjo el documento, probar su autenticidad mediante la prueba de cotejo, y supletoriamente a través de la prueba testimonial; en el segundo caso, la incidencia de tacha de falsedad tiene previsto reglas para su sustanciación, siendo necesario en ambos casos, acudir al procedimiento previsto para cada uno, según lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

Bajo tales premisas, sobre este aspecto se concluye que, por no existir en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procedimiento particularmente previsto para el desconocimiento y/o tacha por falsedad de documentos, hay que aplicar supletoriamente el Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del artículo 451 de la mencionada Ley. Por otra parte, según lo previsto en la Ley especial, la audiencia oral es para la evacuación de las pruebas, de modo que al estar incorporadas, todas ellas se evacuan en la unidad de ese acto, y, solo excepcionalmente, el juez de juicio deberá con antelación señalar el día y hora en que se va a incorporar y evacuar los actos de prueba que no ha sido posible llevar a cabo en la audiencia oral, como sucede concretamente en los juicios de inquisición, desconocimiento o impugnación de paternidad o maternidad, cuando al momento de realizarse la audiencia oral, no existan los resultados de la experticia heredo-biológica, para lo cual deberá fijarse otra oportunidad, la que se llevará a cabo al constar en autos el dictamen por escrito.

Se infiere del procedimiento establecido en el Texto adjetivo Civil, que al impugnarse la prueba documental bien sea por el desconocimiento de firma o la tacha de falsedad, la sustanciación de la incidencia surgida debe ser previa a la evacuación de pruebas, para que pueda mostrarse la incidencia y su resolución al tiempo de comenzar dicha evacuación, por ende, al estar en presencia de una audiencia oral de evacuación de pruebas, la incidencia que pudiera haber surgido debe estar previamente resuelta por el juzgador para que exista la posibilidad de incorporar o no en ese acto, los documentos o instrumentos promovidos en el escrito de demanda, pues es de derecho que, al estar citada la parte demandada, por el principio de publicidad de las actas procesales, no existe para ella inconveniente para impugnar los medios de prueba documental indicados y aportados con el libelo, de modo que, el silencio antes de la audiencia oral de evacuación de pruebas, de la impugnación de documentos por los efectos perjudiciales que crea convenientes, de ser realizados en el acto de conclusiones, atenta contra el derecho a la defensa de una de las partes por haber finalizado el acto oral de evacuación de pruebas, y es por ello que esta alzada no comparte el criterio de valoración realizado por el a quo, al admitir que las actuaciones administrativas y el documento de compra venta resultaron tachados en el acto de conclusiones, sin que mediara una decisión previa al momento del análisis y valoración de las pruebas para la decisión de mérito, tal como lo hizo en el caso de autos, lo que resulta violatorio del debido proceso y el derecho a la defensa.

A tal conclusión se llega, en primer lugar, por el hecho de que la impugnación bien sea por desconocimiento de firma, y la tacha de falsedad de la prueba documental en casos como el de autos, debe ser tramitada como una cuestión incidental que requiere del contradictorio y de una decisión o resolución antes del comienzo de la audiencia oral, ya que en ésta solo se habrá de documentar la incorporación o no de lo decidido en relación con la incidencia, y al no estar conectado el desconocimiento ni la tacha de falsedad de documentos, como medios de impugnación con las incidencias que pueden presentarse en la realización de la audiencia oral de evacuación de pruebas, como se infiere del artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta improcedente el desconocimiento y/o la tacha de falsedad en el acto de conclusiones de las partes.

En segundo lugar, en la audiencia oral solo se incorporan las pruebas disponibles y admitidas, a menos que se trate de alegatos de hechos nuevos, según lo prevé el artículo 469 de la Ley especial, ya que en cuanto a la forma prevista en el artículo 471 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solo se incorporan en la audiencia oral las pruebas que no hayan resultado impugnadas, y que estén indicadas en el libelo de demanda para el debate oral. Bajo éste criterio, y según lo previsto en el artículo 455 eiusdem, toda la documentación a incorporar, el anuncio de los testigos, y los peritos o expertos que serán interrogados, para aclarar puntos oscuros o contradictorios que surjan del dictamen pericial, gozan de publicidad al estar indicados en el escrito de demanda y admitidas como medios de prueba que se pretende hacer valer en la audiencia oral de su evacuación.

En virtud de lo precedentemente dicho, el desconocimiento y la tacha de las actuaciones administrativas realizada por el apoderado judicial del demandado en el acto de conclusiones llevado a efecto en la audiencia oral de evacuación de pruebas, resulta a todas luces improcedente en derecho, ya que el acto de conclusiones implica para las partes el examen de la conducta desplegada por cada uno de ellos, el análisis de la situación, el reparo u objeción a las pruebas que ya han sido evacuadas, por lo que en el sub iudice, por vía de consecuencia, las documentales acompañadas con el escrito de demanda cursantes a los folios 9, 10, 11, 12 y 13, se tienen como evacuadas en este proceso para ser examinadas en la decisión del litigio, apartándose así esta alzada de la apreciación dada por el juzgador de la primera instancia. Así se declara.

Resuelto lo anterior, pasa esta alzada al análisis de los documentos cursantes a los folios 9, 10, 11, 12 y 13, los cuales se tratan de copias simples fotostáticas de actuaciones de tipo administrativo cursantes en expediente N° 42, elaboradas ante la Intendencia de Seguridad de la Parroquia R.L.d.M.M. adscrita a la Gobernación del Estado Zulia, las cuales se inician por remisión de la ciudadana Jovanka Ojeda según consta en oficio de fecha 27 de enero de 2004 emitido por el Jefe del Departamento de Mujer Maltratada y Orientación Familiar de la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, constatándose que, en esa misma fecha la mencionada ciudadana formuló denuncia contra su cónyuge el ciudadano E.L., por agresión física y verbal, solicitando solventar su situación para que los hechos no se siguieran suscitando, que acudieron ambos a la citación librada con fecha 23 de febrero del mismo año, acordando cumplir y firmar su compromiso, evidenciándose que en fecha 3 de febrero de 2004 firmaron caución de no agresión física, verbal y no amenazas. Asimismo, consta que se presentó nuevamente a ese despacho la ciudadana Jovanka Ojeda el día lunes 20 de junio de 2005, y denunció que el ciudadano E.L., su esposo rompió lo firmado el día 3 de febrero de 2004, agrediéndola verbal y físicamente, que a su hijo varón menor de edad lo empujó y lo sacó de la casa, manifestando ante ese organismo que la situación ya no la soportaba.

Al respecto, sobre este tipo de documentos ha sido criterio reiterado del M.T. de la República, que las actuaciones administrativas tienen valor probatorio en el juicio respectivo, que aún cuando tales actuaciones hacen fe de todo cuanto se refiere, la prueba que se deriva de tales instrumentos no es absoluta o plena, porque el interesado puede impugnarla y ser desvirtuada en el proceso, siendo así estos documentos gozan de una presunción de certeza mientras no hayan sido impugnados por el adversario, y como quiera que las documentales que se analizan no resultaron impugnadas como ya se indicó, sino que resulta un medio de prueba promovido y evacuado en forma regular a los efectos de este proceso, tratándose de copias fotostáticas de actuaciones practicadas ante la Intendencia de la Parroquia R.L.d.M.M., se tienen como documentos públicos y fidedignas de los hechos que derivan de tales actuaciones, en consecuencia, gozan de legitimidad, autenticidad y veracidad, quedando con ellas evidenciadas las denuncias por agresión física y verbal realizadas en dos oportunidades por la demandante, en contra de su cónyuge con la consecuente caución firmada por ambos de no agresión ni amenazas, las cuales se valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Con relación a las pruebas documentales el a quo se pronunció valorando las actas de matrimonio y nacimiento como documentos públicos, y desestimó las restantes por considerar que son copias de documentos públicos y privados que carecen de valor probatorio por no haber sido ratificados por el órgano competente, aunado al hecho de haber sido tachados por la demandada en el acto oral de evacuación de pruebas, con lo que yerra el sentenciador ya que tanto las actuaciones administrativas como el documento de compra-venta, por su carácter de documentos públicos, no requieren de la ratificación mediante la prueba testimonial de sus firmantes, por lo que no resulta aplicable el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, apartándose esta alzada de la estimación dada por el juzgador de la instancia inferior.

Asimismo, en la audiencia oral de evacuación de pruebas fueron presentados los testigos M.B.G.U. y M.S.I.A., quienes previo el juramento de Ley al interrogatorio formulado por su promovente, la primera nombrada contestó a la primera pregunta que conoce a los cónyuges hace 20 años, luego le fueron formuladas ocho preguntas a las cuales contestó: “si” y “si me consta”. Al ser repreguntada por la contraparte contestó: mi nombre es M.B.G.U. y soy comerciante; que le consta que cuando él estaba disgustado con su esposa no les compraba comida porque ella iba a buscar cualquier cosa de comida; que no tiene tan preciso el tiempo pero cree que son como tres años que la esposa se retiró del hogar que compartía con su cónyuge; que en la casa de habitación está viviendo una hija y su bebe con él, que hasta allí responde porque no sabe más nada; que no recuerda la fecha en la que Eduardo botó a su cónyuge de su casa, pero lo escucho varias veces que se fuera de su casa, que la insultaba en repetidas veces; que no conoce a N.R..

Con respecto al interrogatorio formulado a la segunda testigo, contestó que conoce a los cónyuges hace aproximadamente 23 años; que le consta el lugar donde fijaron el último domicilio conyugal; al ser interrogada de si sabe y le consta que el demandado ha dejado de atender sus obligaciones conyugales y de padre de familia, respondió “bueno eso depende a mi no me consta eso a mi lo que me consta que el señor E.L. se quedo sin trabajo un tiempo y no podía cumplir con lo que anteriormente cumplía y yo no vivía en esa casa para saber.” (sic). Si le consta que la cónyuge se veía obligada a llevar su ropa a lavar en casa de su familia y comer en la calle porque su cónyuge no le permitía entrar a la casa además de hacerle continuos maltratos físicos y verbales, contestó: “bueno eso de lavar la ropa no me consta y de comer varias veces si supe, y maltratos verbalmente mas no se físicamente por que yo no estaba en la casa y los escándalos se escuchan.” Si le consta que él le manifestó que no quería atender porque ya no sentía nada por ella, contestó: “no me consta”. Que si presenció que su cónyuge la conminó a irse del hogar conyugal, contestó: “si, si me consta”. Si le consta que en diversas oportunidades los vecinos tuvieron que darle cobijo en sus casas por los altercados que le propiciaba su cónyuge, impidiendo el ingreso a su hogar o desalojándola del mismo, contestó: “si me consta”. Que ella se fue hace dos años y él se quedó en la casa con los niños y la señora; que los altercados no solo eran con ella sino también con sus hijos. Al ser repreguntada, respondió, que sabía que peleaban pero no sabía por qué, que ellos peleaban y él la sacaba pero no sabía el por qué, que él le decía que ella tenía otra pareja; al ser interrogada qué entiende por conminar y usufructo, respondió que no entiende ninguna de las dos preguntas; que E.L. es una persona bastante trabajadora y colabora con la comunidad.

Con relación a las referidas testimoniales observa esta alzada que, el interrogatorio formulado por la promovente fue realizado induciendo a las testigos en las respuestas que debían dar cada una de ellas, pues al narrar los hechos a través del interrogatorio, las condujo y provocó en la primera de ellas, una respuesta simplemente afirmativa a todo lo interrogado sin que diera razón fundada de sus dichos; respecto a la segunda testigo, además de declarar que si le consta lo interrogado sin dar razón fundada de sus dichos, dio lugar a señalar en la pregunta tercera, cuarta y quinta, que eso no le consta; de modo que por la forma del interrogatorio y las condiciones de la formación de las declaraciones y la exposición dada por cada una de ellas, queda verificado de su examen que además de haber sido un interrogatorio inducido, las testigos no dan razón en qué han fundado sus respectivas afirmaciones, y al permitirse esta alzada revisar doctrina calificada que sostiene que no es válida la declaración del testigo a quien se le señala en la pregunta la forma como debe dar su respuesta, trae a colación al respecto a Devis Echandía quien señala que: “El interrogatorio de los testigos debe ser lo suficientemente claro para que lo entiendan fácilmente; (…) redactadas en forma de inquirir sus conocimientos, sin suministrarle todos los detalles, que precisamente debe exponer de manera espontánea si los conoce, es decir, sin que las preguntas sean sugestivas o sugerentes.” (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II, Edit. Temitas, Bogotá, Colombia, p. 325).

Por lo antes indicado, se concluye que los testimonios rendidos en la presente causa por las ciudadanas M.B.G.U. y M.S.I.A., luego de haber considerado los elementos para su apreciación se desechan de este proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En el fallo apelado el juzgador de la primera instancia consideró que los testigos están contestes entre sí sobre los particulares a los cuales fueron sometidos para demostrar el abandono voluntario, no pudiendo demostrar los excesos, la sevicia e injuria grave, estimando su valor probatorio como plena prueba indicando que es a favor de la parte demandada que los promovió. Sobre este punto, observa la alzada que no es cierto que las testimoniales fueron promovidas por la demandada, cuestión que se considera como un error material de tipeo, pero sobre el mérito y valor probatorio de las testimoniales rendidas dadas por el a quo, esta alzada se aparta de su criterio por las razones dadas en el particular anterior.

Cursa en autos informe social y las conclusiones rendidas por el Equipo Multidisciplinario de los Servicios Auxiliares de la Oficina de Trabajo Social adscrita al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de fecha 15 de noviembre de 2007, el cual concluye que el adolescente reside con su progenitora en el Sector Los Altos II, calle 95S casa No. 87-06, Maracaibo, Estado Zulia; que la progenitora del adolescente se encuentra económicamente activa, que las condiciones físico-ambientales de la vivienda que ocupan es en calidad de inquilinos; que según fuentes de información el inmueble es ocupado hace más de un año por tres adultos y un joven que asiste a centro educativo con apariencia personal favorable; que la demandante desea que se disuelva el vínculo matrimonial y en sentencia firme se establezcan los derechos y garantías de su hijo. A dicho informe se le da su justo valor probatorio para dar por demostrado el lugar y las condiciones físico-ambientales en las cuales habita el adolescente con su progenitora, y la consecuente presunción de que la cónyuge demandante no reside en el hogar conyugal señalado en autos.

Con fundamento en lo alegado por el apelante esta alzada dictó auto para mejor proveer y solicitó al empleador del demandado información sobre el sueldo o salario que devenga, cumplido el término consta que no fue recibida dicha información, a los fines de determinar la capacidad económica del demandado.

IV

Concluido el análisis del material probatorio cursante en autos, es evidente que en el presente caso al quedar excluida la prueba testimonial rendida, solo queda como un indicio grave lo que se deriva de la prueba documental demostrado con las actuaciones administrativas, al firmar ambos cónyuges caución en la que se comprometieron a no agredirse física ni verbalmente y a ninguna amenaza entre ellos; está constatado que existe un matrimonio cuya disolución se pretende, la existencia de un adolescente hijo de los cónyuges, y la condición económicamente activa solamente de la progenitora, las condiciones físico-ambientales de la vivienda que la madre ocupa junto con su hijo en calidad de inquilinos, y que el lugar de residencia donde habitan éstos no se identifica con el indicado como último domicilio conyugal.

Ahora bien, las causales establecidas en el artículo 185 del Código Civil, en las cuales fundamenta la parte actora su pretensión de divorcio, son la segunda, por abandono voluntario y la tercera, por excesos, sevicia e injuria grave que hacen imposible la vida en común.

El abandono voluntario como causal de divorcio, contemplada en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil, se contrae al incumplimiento de los deberes y obligaciones que el matrimonio impone a los cónyuges, de conformidad con lo previsto en el artículo 137 del Código Civil, de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.

Los excesos, la sevicia y la injuria grave, contempladas en el ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil, se configuran por ser expresiones de ofensas, ultrajes, verbales o de hecho, de un cónyuge hacia el otro, que lo deshonran, lo desacreditan, lo afectan en su persona hasta hacer imposible la vida en común entre los cónyuges, no siendo necesario que dichos actos sean habituales o repetitivos, pues basta que ocurra uno solo de ellos, para que se constituya causal de divorcio.

Al respecto, la Profesora I.G.A. de Luigi, en su Tratado de Lecciones de Derecho de Familia, ha expresado que:

El legislador, al establecer que son causales de divorcio los excesos, la sevicia y las injurias graves que hagan imposible la vida en común, da un criterio orientador para determinar la gravedad de los hechos.

No es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delitos, puesto que no lo exige así el legislador.

Se ha planteado la discusión acerca de si, para que se admita la gravedad de tales hechos, es necesaria su reiteración, su repetición. En realidad, la ley no exige la habitualidad por lo que un solo acto de exceso, de sevicia o de injuria grave puede hacer imposible la vida en común y constituir, por tal razón causal de divorcio.

Los excesos, la sevicia o la injuria han de ser voluntarios; es decir, han de provenir de causa voluntaria del cónyuge demandado; que éste haya actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales.

Los excesos, la sevicia y las injurias han de ser injustificados. Si se comprueba que los hechos provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio.

La causal prevista en el ordinal tercero del artículo 185 de Código Civil, que ahora analizamos, es una causal facultativa. Comprobados los hechos alegados por el demandante como constitutivos de excesos, sevicia o injurias (que deben haber sido determinados en forma precisa y no genérica, en el libelo de la demanda), corresponde al Juez de Instancia apreciar tales hechos para determinar si, en el caso concreto, hubo violación grave de los deberes derivados del matrimonio, si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común. (Obra citada, pp. 292 y 293) (Resaltado de la Sala).

El análisis concordado de las pruebas de autos que han sido apreciadas por esta alzada, demuestran que ambos cónyuges firmaron ante el órgano administrativo caución de no agredirse física ni verbalmente, y no ser objeto de amenazas, de dicha actuación surge un elemento demostrativo de injuria entre los cónyuges sin poder determinar cuál de ellos es el culpable de dicha situación, interpretándose como una circunstancia de tal magnitud que puede impedir la vida en común de la pareja, dejando la posibilidad al cónyuge agraviado de cambiar de domicilio con justa causa, lo que se conjuga como un indicio grave del incumplimiento a los deberes y obligaciones que el matrimonio impone a los cónyuges, de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Del informe social y las conclusiones rendidas por el Equipo Multidisciplinario de los Servicios Auxiliares de la Oficina de Trabajo Social adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, se evidencia que la cónyuge demandante habita con su hijo en calidad de inquilina en el Parcelamiento Los Altos, Calle 95S, casa No. 87-06 del Municipio Maracaibo, lugar distinto al domicilio conyugal declarado en autos, no resultando probado con ello el abandono voluntario que como causal de divorcio se imputa al demandado, pero surge un indicio grave del abandono del hogar conyugal por parte de la cónyuge, en consecuencia, las causales de divorcio aducidas por la actora contra el demandado, como fundamento de su pretensión de divorcio, no prosperan en derecho por no resultar probadas. Así se decide.

V

Ahora bien, al haber señalado el apelante en esta alzada el vicio de incongruencia sobre el fallo proferido, debe resolverse sobre lo alegado, y se observa que: es la congruencia un requisito de la sentencia previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y, el vicio de incongruencia tiene lugar cuando el sentenciador, haciendo caso omiso a lo previsto en el artículo 12 eiusdem, desatiende sus postulados y el deber de decidir de manera clara y precisa, todo lo alegado y sólo sobre lo alegado por las partes en las oportunidades procesales para ello, contrariar dicha norma hace nulo el fallo dictado por incurrir en el vicio de incongruencia al ser un requisito de forma que atañe al orden público, y por cuanto no se puede ratificar lo que es nulo, debe esta Sala atender dicho alegato sobre la recurrida.

Sobre este aspecto, en sentencia de fecha 13 de abril de 2000, la Sala de Casación Civil, ratifica doctrina en relación al punto en referencia y establece que:

El vicio de incongruencia que constituye infracción del artículo 12 y del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello: en principio, en el escrito de demanda, en la contestación o en los informes cuando en éstos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el sentenciador está en el deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa...

Luego la misma Sala en fecha 31 de octubre de 2000 en sentencia dictada en el exp. N° 99-987, ratifica su doctrina y la consolida, al señalar que:

Lo precedentemente expuesto, evidencia que la sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, presupuestos que según el procesalista patrio Dr. H.C., significan: que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos (expresa), ser cierta, efectiva y verdadera, sin dejar cuestiones pendientes (positiva) y sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades o ambigüedades (precisa). En los casos en que el sentenciador desobedece estos preceptos en la estructuración de su fallo, incurre en el vicio de incongruencia, el cual puede patentizarse de tres formas, a saber: a) positiva, cuando el juez otorga mas de lo pedido; b) negativa o citrapetita, cuando se da menos de lo que se ha pedido y c) mixta, combinación de las anteriores que se produce cuando se falla sobre objeto diferente al pretendido.

En el fallo, al citar doctrina del Dr. L.M.Á., en su obra Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Venezolana, expresa lo siguiente:

‘El principio de exhaustividad de la sentencia impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial debatido entre las partes, cuya violación se traduce en una omisión de pronunciamiento’.

Por tanto hay omisión de pronunciamiento cuando en la sentencia se deja de otorgar o negar el amparo jurídico solicitado sobre algunas de las alegaciones o peticiones de las partes, a menos que por alguna razón legal el juez esté eximido de esa obligación.

La omisión o falta de pronunciamiento, así entendida, se produce cuando el juez silencia totalmente una defensa fundamentada, pues su falta de consideración es un vicio que afecta al fallo, a tenor del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que el juez debe dictar su decisión con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas.

La omisión de pronunciamiento tiene relación con la congruencia que debe existir en la sentencia, la cual puede ser definida como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso.

Considera esta Corte Superior que, en aplicación de la doctrina supra transcrita, el alegato esgrimido en la formalización de la apelación sobre el vicio de incongruencia, no contiene argumentos esenciales y determinantes para considerar la existencia del señalado vicio, pues si bien es cierto que la conducta del sentenciador en la recurrida no coincide en su estimación y valoración del material probatorio aportado por las partes con los criterios fijados por esta alzada para la valoración de las pruebas, no es menos cierto que el juez de la recurrida emitió su pronunciamiento decidiendo todos los puntos objeto del debate, y al hacerlo no infringió la norma legal expresa en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que implica la no nulidad del fallo apelado, pues al darse cumplimiento a los artículos 12 y 243 del Texto adjetivo Civil, el juez decidió de manera expresa, positiva y precisa, circunscribiendo su fallo a lo alegado y según su parecer a lo que resultó probado en autos, no quedando por ello, menoscabo alguno del legítimo derecho a la defensa, todo lo cual conduce a declarar improcedente el alegado vicio de incongruencia al que alude la parte apelante. Así se declara.

VI

Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2001, acogió la corriente doctrinaria de interpretación del divorcio como solución, en contraposición a la concepción del divorcio sanción, y declaró procedente la disolución del vínculo matrimonial como un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general, situación que no proviene necesariamente de culpa del cónyuge demandado pero que es demostrativa de la existencia de una causal de divorcio, lo cual hace evidente la ruptura del lazo matrimonial.

Al revisar dicha doctrina para ser aplicable en la presente causa, se observa que la demandante en dos oportunidades ha denunciado ante el órgano policial la agresión física y verbal por parte de su cónyuge y que la trató de ahorcar delante de sus hijos, y alega que quiere evitar que tales hechos sigan suscitándose, que luego de firmar una caución de no agresiones entre ambos cónyuges, la demandante acudió nuevamente a denunciar que su cónyuge rompió el compromiso firmado por ellos de no agredirse mutuamente, que a su hijo menor lo empujó y lo sacó de la casa, que la situación ella ya no la soporta, de tales argumentos a juicio de esta alzada, surge un indicio grave de injurias entre los cónyuges. Al mismo tiempo está demostrado plenamente que mediante documento público los cónyuges adquirieron una vivienda ubicada en la Urbanización Altamira; que en la misma establecieron su domicilio conyugal; igualmente, según de desprende del informe social, existen indicios de que el cónyuge no convive con su esposa e hijo, que la cónyuge demandante y su hijo (NOMBRE OMITIDO) actualmente habitan en el Parcelamiento Los Altos, en vivienda alquilada, todo lo cual hace evidente que existe una separación entre los cónyuges, lo que se traduce en una falta al cumplimiento del deber de convivencia que impone el matrimonio, en consecuencia, en beneficio de los cónyuges y su hijo, esta Corte Superior procurando la seguridad física y la estabilidad emocional del grupo familiar, en el caso de autos, acoge el criterio interpretativo del divorcio solución por ser evidente la ruptura del lazo matrimonial, sin importar cuál cónyuge sea el culpable de la situación, en virtud de lo cual en la dispositiva del presente fallo se declarará la revocatoria de la sentencia apelada que declaró con lugar la demanda con fundamento en las causales invocadas por la demandante, y se declarará disuelto el matrimonio con fundamento en la doctrina del divorcio como solución. Así se declara.

Constatado de los autos que los cónyuges procrearon un hijo que lleva por nombre (NOMBRE OMITIDO), actualmente de diecisiete años de edad, se dispone que la p.p. sea ejercida por ambos progenitores, confiriéndose la responsabilidad de crianza a la progenitora.

Con respecto al régimen de obligación de manutención por ser un efecto de la filiación legal plenamente demostrada, el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de garantizarla de acuerdo a su contenido según lo prevé el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que en atención a lo previsto en el artículo 76 y 78 de la Constitución, en relación con el artículo 366 de la Ley especial, se fija medio salario mínimo mensual que el padre debe proporcionar para la manutención del nombrado adolescente.

En relación al derecho de convivencia familiar, en razón de la edad del adolescente queda abierto para el progenitor y su hijo, para que cada vez que así lo deseen, puedan realizar el encuentro familiar.

VII

Por los fundamentos expuestos, esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR la apelación formulada por la representación judicial de la parte demandada en el juicio de divorcio incoado por la ciudadana JOVANKA M.O.C., contra el ciudadano E.E.L.D.. 2) REVOCA la sentencia dictada en fecha veintiuno de febrero de 2008, por el Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 3) DISUELVE el matrimonio civil que contrajeron los ciudadanos JOVANKA M.O.C. y E.E.L.D. el día dieciocho de diciembre de 1981, por ante el Jefe Civil de la Parroquia C.d.A.d.M.M.d.E.Z., según acta de matrimonio N° 840. 4) SE DISPONE QUE LA P.P. del adolescente (NOMBRE OMITIDO), sea ejercida por ambos progenitores, y LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA se le confiere a la progenitora. 5) LA OBLIGACIÓN DE MANUTENCION se fija en medio salario mínimo mensual que el padre debe proporcionar para la manutención de su hijo. 6) EL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, en razón de la edad del adolescente queda abierto para padre e hijo, de modo que les permita comunicarse, visitarse, compartir juntos y se mantenga el buen contacto entre padre e hijo cada vez que así lo deseen. 7) NO HAY CONDENA EN COSTAS por cuanto la disolución del matrimonio se declara por causa no imputable en especial a ninguno de los cónyuges.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Juez Presidente,

C.T.M.

Las Jueces Profesionales,

O.R.A.B.B.R.

Ponente

La Secretaria,

KARELIS MOLERO GARCÍA

En la misma fecha, siendo la una y treinta minutos de la tarde (01:30 p.m.), se publicó el presente fallo, quedando registrado bajo el No. ”07”, en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil ocho. La Secretaria,

Exp. No. 1133-08/P.10-08.-