Decisión nº S-2008-000306 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 23 de Noviembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL

TRANSITO Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO PORTUGUESA

ACARIGUA

EXPEDIENTE: S-2008-000306

SOLICITANTE: J.D.J.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 5.369.581.

APODERADOS JUDICIALES: M.P.E. y L.F.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros° 9857 y 109.628, respectivamente.

MOTIVO: DENUNCIA DE IRREGULARIDADES MERCANTILES.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

RELACIÓN DE LOS HECHOS

Se inicio la presente solicitud en fecha 16 de Abril de 2008, por ante este tribunal, cuando el abogado, M.P.E. inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 9857, asistiendo al ciudadano J.D.J.A., denuncia LA EXISTENCIA DE GRAVES IRREGULARIDADES MERCANTILES, en la Sociedad Mercantil CHROMASYSTEM Y ACRILICOS PORTUGUESA C.A, plenamente identificada en la solicitud, aduciendo, “ Soy propietario de una tercera parte del capital la Sociedad Mercantil CHROMASYSTEM Y ACRILICOS PORTUGUESA C.A, la tercera parte está representada en cinco mil acciones nominativas totalmente canceladas, por un valor de un mil bolívares antiguos cada una, conforme reza y consta de la cláusula sexta del acta Constitutiva y Estatutos sociales de dicha compañía.

Mas adelante, sostiene:… Entre tales irregularidades que me permiten abrigar fundadas sospechas tanto de la conducta asumida por el Presidente como por el comisario de la Compañía, conviene destacar, las siguientes:

1. - Ha incumplido desde la fecha de constitución de la compañía con la obligación establecida en el artículo 304 del Código de Comercio de presentar un balance con los documentos justificativos y los correspondientes estados financieros, igualmente ha incumplido con la obligación legal consagrada en el artículo 308 del Código ejusdem, de consignar tanto la aprobación del balance como el informe del comisario.

2. - El presidente de la compañía ha actuado de manera unilateral ha asumido individualmente el manejo de todas las relaciones comerciales con la banca d la localidad, y únicamente con su firma se moviliza la única cuenta activa de la compañía…..”

3. - En forma desleal y totalmente ilegal el Presidente de la Compañía…documentó y adquirió para engrosar su patrimonio personal en lugar de acrecentar y aumentar los activos y patrimonio de la compañía, el local comercial o inmueble donde funciona la compañía, a pesar de tener ésta un derecho preferencial para adquirir el inmueble por ser arrendataria del mismo….”. Siendo admitida en fecha 16 de Abril del 2008, acordándose el emplazamiento del ciudadano J.F.G., en su condición de presidente de la Sociedad Mercantil CHROMASYSTEM Y ACRÍLICOS PORTUGUESA; seguidamente el apoderado actor de la parte demandada solicita se decrete la medida cautelar innominada, pronunciándose el Tribunal sobre la misma y declarándola IMPROCEDENTE. Para el día 06 de Junio del 2008, comparece el ciudadano J.G.M.R., parte demandada en el presente juicio y se da por citado. Posteriormente en fecha 11 de Junio del 2008, la parte demandada presenta escrito de contestación a la demanda. De igual manera en fecha 12 de Junio del 2008, los demandados comparecen para dar exposición de todo lo concerniente a la presente solicitud, consignando en el mismo acto escrito de exposición en la presente solicitud y anexos.

En fecha 19 de Julio del 2009, el Apoderado Judicial de la parte demandante, solicita al Tribunal se realice una AUDITORIA de conformidad con el articulo 291 del Código de Comercio, exponiendo sus motivos. Este Tribunal a través de Sentencia Interlocutoria declara en fecha 08 de Julio del 2008, acordó el Sobreseimiento del presente proceso, vista la decisión el Apoderado de la parte accionante apela de la sentencia proferida por este Juzgado, oyéndose la apelación en ambos efectos y ordenándose remitir la causa al Juzgado Superior Civil, Mercantil, Transito con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente de este mismo circuito Judicial, librándose oficio Nº 582/08 al señalado juzgado.

Consecuencialmente de todas las actuaciones realizadas por las partes ante el Superior, el mismo procedió a dictar sentencia en la cual declara: Primero: Con lugar la apelación ejercida en fecha 11-07-2008, por el Abogado M.P.E., en su carácter de Apoderado Judicial del Ciudadano J.D.J. Alvarado… Segundo: Nula la sentencia dictada en fecha 08-07-2008… Tercero: se orden al a quo dictar nueva decisión de conformidad con lo dispuesto en el articulo 291 del Código de Comercio… El Tribunal el 09 de Febrero del 2009, por medio de auto ordena decidir la causa de conformidad con lo establecido en el articulo 291 del Código de Comercio, seguidamente el Apoderado Actor mediante escrito y solicita la inhibición, pronunciándose al respecto este Juzgado el día 13 de Febrero del 2009, declarando Improcedente lo solicitado, en virtud de ello comparece el Apoderado actor y recusa al juez titular de este despacho de conformidad con el ordinal 15 del articulo 82 del Código de Procedimiento Civil, a través de informe de recusación realizado por el ciudadano Juez de este Juzgado , declara Inadmisible la misma por resultar extemporánea la petición, acordándose remitir copias certificadas de dicho informe y del escrito de recusación al Tribunal de Alzada para que conozca y decida de la recusación, así como también remitir la totalidad de la causa al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de este mismo circuito judicial, librándose oficio Nº 0143-2009 y 0144-2009, a los juzgados mencionados, recibas estas actuaciones ante el Superior en fecha 27 de Febrero del año en curso y decidiendo sobre la misma el 02 de Marzo del 2009, declara Sin Lugar la recusación interpuesta por el Abogado M.P.E., actuando como Apoderado Judicial del ciudadano J.d.J.A..

Mediante diligencia ante este Tribunal por el Apoderado actor, solicita al Tribunal se le expida planilla correspondiente a los fines de cancelar multa de dos bolívares, ordenada por el Superior, de igual manera solicita con fundamento en la sentencia de fecha 01-10-98 de la “Sala de Casación Civil de nuestro M.T., en donde se asentó el extremo siguiente: “ Aquí la intervención judicial se limita a ordenar una inspección en los libros de la compañía y si después de efectuada esta se encuentran indicios de las irregularidades demandadas se limitara a ordenar la convocatoria ordinaria de la Asamblea de accionantes de la compañía y que si después de efectuada esta se encontraren indicios de las irregularidades denunciadas se limitara a ordenar la convocatoria ordinaria de la Asamblea de Accionistas de la compañía para que sea esta la que resuelva en definitiva de acuerdo con sus propios intereses”. De igual manera solicita al Tribunal que a través de una Inspección de los Libros de la Compañía mediante la designación de expertos correspondientes constate las irregularidades mencionadas por el co- apoderado actor. El Tribunal mediante auto de fecha 16 de marzo del 2009, señala que en cuanto al primer pedimento, es decir, el de expedir las planillas de liquidación de Impuesto, el encargado para tal expedición es el SENIAT, y en cuanto a la inspección de los libros, este juzgado ya se ha pronunciado en auto de fecha 9 de febrero del presente año.

Seguidamente el Apoderado actor mediante diligencia apela para (sic) ante el Juzgado Superior en lo Civil y Mercantil de este mismo circuito judicial del Estado Portuguesa, del auto de fecha 16 de marzo del 2009, señalando que en el auto de fecha 09-02-09, implica un simple avocamiento (sic) de la causa, pero no impide la sustanciación de la causa que impide la realización de la inspección de los libros de la Compañía como fuese solicitada por nosotros en diligencia de fecha 12-03-09. Oyendo este Tribunal la apelación en un solo efecto en fecha 20 de Marzo del 2009, acordándose remitir las copias certificadas al Juzgado Superior Civil, Mercantil, Transito con competencia transitoria en Protección al Niño y Adolescente de este mismo circuito Judicial, posteriormente en fecha 27 de marzo del corriente año, el Tribunal mediante auto deja constancia que llegada la oportunidad para decidir en la presente causa, es necesario el pronunciamiento del superior en cuanto al auto apelado.

En fecha 02 de Abril del 2009, la Jueza Suplente Especial N.R.B. se Aboca a la presente causa, librándose oficio Nº 333/09 dirigido Juez Superior a fin de que conozca la apelación realizada por la solicitante.

En fecha 15 de Mayo del 2009, el Abogado M.P.E., presenta escrito de Informes por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Dictando sentencia Interlocutoria el mismo el día 29 de Junio del 2009, declarando Sin lugar la apelación ejercida en fecha 17 de marzo del 2009 por el Abogado M.P.E., en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano J.D.J.A.A., parte denunciante en el presente procedimiento, contra el auto de fecha 16-03-2009, de igual manera confirma el auto de fecha 16-03-2009, dictado por este Tribunal. Librando oficio Nº 222/2009, a este juzgado con la decisión.

EL TRIBUNAL AL RESPECTO OBSERVA:

A los efectos del correspondiente pronunciamiento, aprecia este despacho de los argumentos facticos vertidos por los comparecientes aclarar los puntos esenciales como lo son:

La institución de la DENUNCIA MERCANTIL al abrigo de las normas legales que la regulan, doctrina y jurisprudencia patria. Respecto de la naturaleza del procedimiento de los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, la doctrina venezolana, ha señalado:

los procedimientos regulados por los artículos 290 y 291 del Código de Comercio solo pueden concluir en una orden del Juez para que se convoque a la Asamblea cuando se deciden a favor de quien los instaura… no tiene el Juez potestades cautelares distintas por qué no se está ante un juicio… la propia ley mercantil se encargó de modular de modo especifico el poder cautelar del magistrado… estas medidas distorsionan gravemente la estructura, la naturaleza y la función de los procedimientos de los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, los cuales se convierten fraudulentamente en instrumentos de sustitución de los órganos de gestión y control de la sociedad…

, (Alfredo Morles Hernández, “Curso de Derecho Mercantil” Tomo 2, página 1.222).

De modo que es claro, que los procedimientos establecidos en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, son procedimientos de jurisdicción voluntaria. El Código de Comercio no establece ningún procedimiento a aplicar en los casos de jurisdicción voluntaria, remitiendo en forma expresa al Código de Procedimiento Civil en todo lo no previsto expresamente por el legislador mercantil.

Así lo establece el artículo 1.097 del Código de Comercio que señala: “El procedimiento de los Tribunales ordinarios se observara en lo mercantil, siempre que no haya disposición especial en este Código”, de igual manera el artículo 1.109 eiusdem establece “El Tribunal de Primera Instancia sustanciará las causas y ejecutará las sentencias de conformidad con las reglas del Código de Procedimiento Civil y las especiales de este Código”; por último el artículo 1.119 eiusdem señala: “En todo lo demás en que no hubiere disposición especial en el presente Título, se observarán las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil”.

Como quiera, que, se repite, el Código de Comercio no establece procedimiento alguno para regular los procesos de jurisdicción voluntaria, son aplicables por mandato expreso del legislador mercantil, las disposiciones contenidas en los artículos 895 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Así lo tiene igualmente decidido la jurisprudencia patria, en una de cuyas más recientes decisiones, de fecha 21 de agosto de 2003, R.C. Nº 02-565, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:

“…Sobre el particular, en sentencia N° 760, dictada en el juicio de G.P.A.d.C. y otras contra Fraguados y Estructuras, C.A., en fecha 1° de octubre de 1998, que hoy se ratifica en este fallo, la Sala expuso lo siguiente:

“ ...En este sentido el artículo 291 del Código de Comercio establece que este recurso procede tan solo “...cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y de los comisarios...”.

Aquí, la intervención de la autoridad judicial se limita a ordenar una inspección en los libros de la compañía, y si después de efectuada ésta se encontraren indicios de las irregulares denunciadas, se limitará a ordenar la convocatoria ordinaria de la Asamblea de Accionistas de la Compañía, para que sea ésta la que resuelva en definitiva, de acuerdo con sus propios intereses. Caso contrario, si no resulta ningún indicio de la verdad de las denuncias, terminará el procedimiento.

Partiendo de la naturaleza y características reconocidas por la doctrina a la jurisdicción voluntaria y a los fines de resolver el asunto planteado, ante este Tribunal, cabe traer a colación la doctrina sentada por el Alto Tribunal, en sentencia del 10 de agosto de 1989, que de nuevo se reitera, en los siguientes términos:

A las actuaciones que forman el presente asunto, se les aplica las disposiciones pertinentes que corresponden a la jurisdicción voluntaria previstas en la parte segunda, del Título I, del Libro IV del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, se regula en dicho Título un procedimiento simple y sencillo compuesto esencialmente de tres fases: admisión de la solicitud, reconocimiento del asunto, personas que deben ser oídas y resolución que corresponda sobre la solicitud. Esta estructura procedimental revela el carácter esencialmente sumario de la jurisdicción voluntaria, en el cual corresponde al Juez instruir en forma casi unilateral el expediente del caso, sin abrir un auténtico debate judicial entre las partes, a pesar de que admite dicho procedimiento la apertura de una articulación probatoria.

De esta manera el legislador acata la directriz impartida por la doctrina, según la cual la jurisdicción voluntaria debe ser breve y sumaria. En efecto se trata de un procedimiento caracterizado no sólo por la forma unilateral e inquisitiva para la instrucción de los hechos, sino que debe cumplir con la brevedad exigida por el legislador para hacer eficaz dicha jurisdicción...

Asimismo, en el contexto del procedimiento establecido en el aludido artículo 291, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 13 de agosto de 2002 (Caso: P.O.V.C. y otros) señaló:

Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea

En este mismo sentido establece la Sala Constitucional en fecha 13 de Agosto de 2002 con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, expediente 1-1210, y la cual fue citada por el solicitante, lo siguiente:

… como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias (sic), la providencia judicial definitiva esta dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor L.I.Z., “ la actuación del juez esta limitada a resolver si procede o no a la convocatoria de la asamblea”, en la cual en caso de que sea acordada, se ventilara si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que considere pertinente. Es decir, no le esta dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto esta no es finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, solo esta destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una Asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea”.

Ahora bien, vista la decisión proferida por el Juzgado Superior Civil, en fecha 14 de Enero del año en curso, este Juzgado acogiendo su criterio en el caso que nos ocupa y conforme a lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio el cual establece lo siguiente:

Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrara comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal. Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto

En este orden, examinadas las hipótesis aplicables y los criterios de la doctrina y jurisprudencia citadas, en el presente caso, el tribunal considera procedente oír la opinión de los ciudadanos J.F.G.G. y J.G.M.R., en sus caracteres de presidente y administrador el primero y el segundo de comisario de la Sociedad Mercantil CHROMASYSTEM Y ACRÍLICOS PORTUGUESA C.A, una vez oída dicha opinión, el tribunal considerará la procedencia de la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias, todo de conformidad a lo dispuesto en la citada norma contenida en el artículo 291 del Código de Comercio. Así se establece.

A los efectos de oír su opinión se ordena la notificación del administrador y Comisario de la Sociedad Mercantil CHROMASYSTEM Y ACRÍLICOS PORTUGUESA C.A, para que comparezcan ante el tribunal y posteriormente a su notificación consignen los informes respectivos para lo cual se les confiere 10 días.

DECISIÓN

Por lo anteriormente expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Acarigua, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, ACUERDA, la notificación del administrador y Comisario de la Sociedad Mercantil CHROMASYSTEM Y ACRÍLICOS PORTUGUESA C.A, para que comparezcan ante el tribunal. Así se decide.

Notifíquese a las partes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.- Acarigua, a los Veintitrés (23) días del mes de Noviembre del Dos Mil Nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

Abg. J.G.M..

La Secretaria,

Abog. Riluz Cordero Sulbaran.

En la misma fecha se publicó a las 3:00 p.m. Conste.-

Seguidamente se libro boleta. Conste.