Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Junio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, VEINTIUNO (21) DE JUNIO DE DOS MIL DOCE (2012)

202º y 153º

ASUNTO No. AP21-R-2012-000588

PARTE ACTORA: E.J.D.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.232.192.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.V.S., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 82.657.

PARTE DEMANDADA: SPS RISK VIGILANCIA, C.A., Sociedad Mercantil de este domicilio debidamente registrada en fecha cuatro (04) de julio de 2003, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 6, Tomo 88-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: F.R. y A.N.B., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 30.481 y 81.103, respectivamente.

MOTIVO: INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la decisión de fecha veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano E.J.D.M. contra SPS RISK VIGILANCIA, C.A., por concepto de indemnización por daño moral.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha (13) de junio de dos mil doce (2012), pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar alega, que su representado comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos, en fecha once (11) de septiembre de 2002, desempeñando el cargo de conductor para la empresa demandada, siendo despedido de manera injustificada el veintiuno (21) de febrero de 2008, con una antigüedad de cinco (05) años y cinco (05) meses.

Que una vez realizada una evaluación integral del trabajador por la ingeniero ocupacional del INPSASEL, se detectó lo siguiente:

1. - Que las tareas desempeñadas por el trabajador representaban un riesgo para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas de columna lumbosacra, presentando la sintomatología a partir del año 2006, cuatro años después de su ingreso al la empresa demandada, los que consistían en dolor a nivel de la columna lumbosacra, de fuerte intensidad que se irradia a los miembros inferiores de predominio izquierdo, acompañado de parestesia y disminución de la fuerza muscular, que se exacerbaba con la actividad física y la sedestación prolongada, por lo que consultó al facultativo, quien solicitó una resonancia magnética nuclear de columna lumbosacra, en fecha doce (12) de marzo de 2007, reportando discartrosis grado II-III debido a la ruptura del anillo fibroso a nivel L3-L4, L4-L5, L5-S1, con síndrome de compresión radicular a predominio L4-L5 izquierdo, motivo por el cual fue intervenido quirúrgicamente en fecha veinte (20) de abril de 2007, practicándosele artrodesis vertebral posterior L5-S1, disectomía L3, L4 Y L5, con reemplazo del Plif mas caja intersomática siendo referido a terapia de rehabilitación, la cual cumple con evolución poco satisfactoria, cursando posteriormente con lumbalgia post quirúrgica, por lo que se realiza bloqueo radicular izquierdo desde L3 hasta L5-S1, continuando con tratamiento conservador. Que la patología descrita constituye un estado patológico agravado por las condiciones bajo las cuales se encontraba obligado a trabajar su representado, tal como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT.

2. - En la investigación realizada se detectó lo siguiente:

1. Que la notificación de riesgo entregada por la empresa al trabajador no tiene fecha de notificación.

2. Que el trabajador se desempeñaba como conductor ejecutivo de los empleados de statoil, empresa beneficiaria del servicio, trabajo en el cual se encontraba en constante estado de sedestación.

3. Que su representado en ocasiones levantaba las maletas de los ejecutivos que eran de 20 a 30 kilos.

4. Que no existía el Comité de Seguridad y S.L., incumpliendo el artículo 46 de la LOPCYMAT.

5. Que no existía un Programa de Seguridad y S.L., incumpliendo los artículos 56 numeral 7 y el artículo 61 de la LOPCYMAT.

En cuanto al Daño Moral sufrido por su representado, aduce que el mismo tiene gran repercusión tanto en su vida ocupacional como en su vida social y familiar, por cuanto, la lesión le produjo insomnio severo, irritabilidad, baja autoestima y angustia, además repercutió el hacho de haber sido intervenido quirúrgicamente y la posterior rehabilitación. Que la demandada tiene un alto grado de culpabilidad en la ocurrencia del accidente, a pesar que cumplió con entregar al trabajador la notificación de riesgos, la misma tenía que realizarla todos los años e impartir cursos de capacitación cada tres meses, haber realizados exámenes de pre y post empleo, así como de pre y post vacaciones, y que por último lo despidió injustificadamente debido a su enfermedad, no cumpliendo con lo que le informó el INPSASEL de ubicarlo en otro sitio de trabajo. Que la conducta de su representado siempre fue dedicada a las faenas de la empresa. Que la empresa tiene responsabilidad subjetiva del infortunio sufrido por su representado, en virtud del hecho ilícito del patrono por incumplimiento parcial de las obligaciones formales y legales, por lo que está obligado a cancelarle a su mandante las cantidades referidas en el artículo 130 de la LOPCYMAT. Por lo anterior, estima la presente demanda en la cantidad de trescientos dos mil novecientos sesenta y tres bolívares con 04/100 (Bs. 302.963,04).

Por otra parte, observa ésta Alzada después de una revisión de las actas que conforman el presente expediente que la parte demandada SPS RISK VIGILANCIA, C.A. no dio contestación a la demandada, en consecuencia, se declara la admisión relativa de los hechos expresados por la parte actora en el escrito libelar.

LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Visto que la parte demandada no dio contestación a la demanda dentro del lapso de ley establecido para tal fin, se tienen admitidos todos los hechos, mientras que la petición del demandante no sea contraria a la ley, en consideración al merito que se desprenda del cúmulo probatorio que consta en los autos, debiendo probar el actor la ocurrencia del hecho ilícito (enfermedad ocupacional), el nexo de causalidad y el daño. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documentales

Promovió marcadas “A1” hasta “A35” y “B1” hasta “B3”, documentales que rielan insertas de los folios N° 31 al 68, ambos inclusive, copia certificada del expediente administrativo, signado con el número MIR-29-IE08-0154, correspondiente a la investigación de Origen de Enfermedad, emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda (DIRESAT-Miranda) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), las cuales no fueron impugnadas por la parte demandada, esta alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende, la solicitud de servicio médico, mediante la cual se solicitó realizar la evaluación del puesto de trabajo del accionante; orden de trabajo emanada de la Ingeniero L.H. a la funcionaria Dolymar Ramírez; Informe de Investigación de Origen de Enfermedad; Evaluación médica tutorial de fecha 22/02/2006; Hoja de vida del accionante; constancia de haber tomado conocimiento cabal de los riesgos involucrados en su ámbito laboral, suscrita por el accionante en fecha 22/11/2005; Certificados de cursos de: Defensa Personal en octubre de2002 y Auxilios Médicos de Emergencia en fecha 23/08/2003; registro de asegurado en el Instituto Venezolano del los Seguros Sociales (IVSS) suscrito por la demandada como patrono y por el accionante en su carácter de trabajador en fecha 29/09/2002; participación de retiro de trabajador del IVSS, de el actor por parte de la empresa demandada en fecha 25/03/2008; Certificados de incapacidad emanados del IVSS; contenido programático del Taller de Inducción a la Seguridad Proactiva; Certificación emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda (DIRESAT-Miranda) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), suscrita por la doctora H.R., en su carácter de Médica Especialista en S.O., mediante la cual deja constancia de la Discapacidad Parcial y Permanente condicionada por el post quirúrgico tardío de Hernia a nivel de L3-L4, L4-L5 Y L5-S1 con síndrome de compresión radicular a predominio de L4- L5 izquierdo, de evolución tórpida, considerada como Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo. Así se establece.-

Promovió marcada “C” documental que riela inserta del folio N° 69 del expediente, copia simple de notificación de despido, suscrita por el ciudadano C.E.D.G. en su carácter de Vicepresidente de Administración y por el accionante en su carácter de trabajador, la cual no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada no le otorga valor probatorio, en virtud que el merito que de ella se desprende nada aporta a la solución de la controversia planteada. Así se establece.-

Promovió marcada “D1” hasta “D5” documentales que rielan insertas de los folios N° 70 al 74, ambos inclusive, copia simple de actuación de advertencia y recomendación, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda (DIRESAT-Miranda) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), dirigida a la demandada, suscrita por el abogado R.R.R.A. en su carácter de representante de la Unidad de Asesoría Legal de la Dirección antes señalada, la cual no fue impugnada por la parte demandada, esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprende, la notificación de la empresa demandada de la comparecencia ante la DIRESAT-M.d.I. del accionante a los fines de solicitar asesoría legal en relación a los derechos ante una enfermedad ocupacional, las obligaciones del empleador al momento de originarse una enfermedad ocupacional, las infracciones en las que incurriría el empleador en virtud de la inobservancia de las mencionadas obligaciones, los derechos de los cuales goza el trabajador que padezca de una enfermedad ocupacional, . Así se establece.-

Testimoniales

Promovió las testimoniales de los ciudadanos L.D., C.M. y L.L., de los cuales, el primero, ciudadano L.D., no compareció a rendir declaración en la audiencia de juicio; en cuanto al ciudadano C.M., si acudió a la audiencia de juicio pero la representación judicial de la parte actora desistió de evacuar su testimonio, en virtud que el testigo había incoado una demanda en contra de la empresa SPS RISK C.A., por lo cual esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse en cuanto a los ciudadanos antes mencionados; en relación al ciudadano L.L., quien acudió a rendir declaración en la audiencia de juicio, en relación a éste último, ésta Alzada desecha su declaración en virtud que los dichos del testigo sólo tienen carácter referencial. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió marcada “AA”, “A1” hasta la “A18” documentales que rielan insertas de los folios N° 91 al 108, ambos inclusive, originales de recibos de pago emanados de la parte demandada a nombre del accionante, correspondiente a los períodos comprendidos desde la segunda quincena del mes de mayo del 2007 hasta la primera quincena del mes de enero del 2008, las cuales no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende, que la empresa demandada realizó los pagos correspondientes a los períodos supra mencionados, a favor del accionante, por los conceptos de: en cuanto a las asignaciones recibidas: sueldo devengado, horas de descanso, DLT y horas extras diurnas; y por las deducciones que le eran realizadas: Ley de Política Habitacional, Paro Forzoso y Seguro Social. Así se establece.-

Promovió marcada “B” documental que riela inserta de los folios N° 109 al 123, ambos inclusive, copia simple de sentencia emanada del Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintinueve de octubre de 2009 correspondiente al asunto signado AP21-R-2009-001009, la cual no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada la desecha del presente proceso, en virtud que el merito que se desprende de la misma nada aporta a la solución de la controversia aquí planteada. Así se establece.-

Promovió marcada “C” documental que riela inserta al folio N° 124, del expediente, original de comunicación emanada de la empresa demandada, dirigida al accionante, en fecha veintiocho (28) de junio del 2005, suscrita por ambas partes, la cual no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende, que la empresa demandada informó al accionante, de la ampliación de la cobertura de la póliza de seguros básica, a través de una Póliza de Exceso, la cual incrementaría la cobertura en un rango de Bs. 20.000,00, y también haciendo del conocimiento del actor, que de querer incluir a los familiares adicionales, debía confirmárselo a la empresa. Así se establece.-

Promovió marcada “C-1” documental que riela inserta a los folios N° 125 y 126, del expediente, copia simple de Autorización N° SPS 574487-A de fecha 29 de marzo de 2007, la cual no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que la asociación civil Cuidasalud reconoció y se comprometió a cancelar hasta la cantidad de bolívares nueve millones setecientos veintidós mil novecientos siete con 65 ctms. (Bs. 9.722.907,65), por concepto de intervención y tratamiento al que iba a ser sometido el accionante ciudadano E.D.. Así se establece.-

Promovió marcada “C-2” documental que riela inserta a los folios N° 127 al 132, del expediente, copia al carbón del informe de investigación de origen de enfermedad emanado de la DIRESAT-M.d.I., el cual no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual quien juzga ya emitió pronunciamiento al momento de valorar las documentales promovidas por la parte actora (folios N° 33 al 38). Así se establece.-

Promovió marcada “C-4” documentales que rielan insertas a los folios N° 133 al 145, ambos inclusive, copia simple de informe médico suscrito por el Dr. H.M. y anexos, las cuales no fueron ratificadas por el tercero del cual emana el cual no forma parte en el presente proceso, conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que esta Alzada no le otorga valor probatorio desechándola del proceso. Así se establece.-

Promovió marcada “C-7” documental que riela inserta de los folios N° 146 al 149, ambos inclusive, impresión de sentencia emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha tres (03) de julio de 2006, esta Alzada la desecha del presente proceso, en virtud que el merito que se desprende de la misma nada aporta a la solución de la controversia aquí planteada. Así se establece.-

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo mediante decisión de fecha veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012) que declaró sin lugar la demanda en base a las siguientes consideraciones:

…Al respecto observa este Juzgado de la Certificación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que consta a los autos, que la Dra. H.R., realiza su evaluación integral de acuerdo a 5 criterios: Higiene ocupacional, epidemiológico, legal, clínico y paraclinico, quien certifica que el trabajador cursa con lumbalgia post quirúrgica, por lo que se realiza bloqueo radicular desde la L3 hasta la L5-S1 continuando con tratamiento conservador , por lo que certifica que el trabajador cursa post quirúrgico tardío de hernia a nivel de L3-L4 L4-L5 y L5 S1, con síndrome de compresión radicular a predominio de L4 –L5 izquierdo(E010-02) de evolución torpita considerada como una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que le condiciona una discapacidad parcial y permanente, ahora bien se a establecido jurisprudencialmente que para opere la cancelación de las indemnizaciones reclamadas a razón de lo previsto en el articulo 131 de la Lopcymat , el actor debe aportar a los autos medios de pruebas que determínenle nexo causal entre el padecimiento acaecido y la labor realizada (Sala de Casación Social , Sentencia Numero 41 de fecha 12/02/2012, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.)

Así mismo se ha establecido que en materia de accidente de trabajo y enfermedad ocupacional , a pesar de no haber contestado la demanda la parte accionada, es el actor el llamado a probar el hecho ilícito , proveniente por el incumplimiento o la inobservancia por parte del patrono, así como que el mismo haya actuado con negligencia, impericia, mala fe o abuso de derecho , se desprende del informe emanado de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al folio 35 del expediente, en el capitulo denominado conclusiones lo siguiente: Que el accionante en ocasiones realizaba levantamiento manual de cajas y maletas con un peso aproximado de Veinte(20) a Treinta (30) Kilos (…) al nos ser esta una labor , periódica, diaria y constante ala cual que estuviese sometido el actor , la cual sin duda pudiese agravar la lesión sufrida , considera este juzgador que el demandante no demostró el hecho ilícito en que habría incurrido la empresa demandada, es decir, la culpa, negligencia, imprudencia e inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, a fin de que procedan estos conceptos.

Es así que en el presente caso, observa este Tribunal que las sanciones patrimoniales previstas por parte del empleador de indemnizar al trabajador de acuerdo con la gravedad de la lesión, cuando la enfermedad ocupacional se haya producido como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, es decir que el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y que el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

En el caso concreto, no quedó demostrado mediante las pruebas aportadas, que la enfermedad de la accionante se produjo a raíz de la negligencia, imprudencia o impericia por la demandada. Así se decide

Por otra parte, ha establecido la Sala de Casación Social en reiterados fallos, la necesidad de que el Juez, al condenar al pago de un daño moral, sustente su decisión en determinados parámetros que le permitan calcular una justa indemnización. En decisión de fecha 27 de septiembre de 2004, bajo ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, exp. N° 04-823, dec. N° 1123, al ratificar otro aspecto de la sentencia marco que establece la doctrina de la responsabilidad objetiva, expresó:

(…)

En consecuencia, debe determinar quien aquí decide, que el trabajador que sufre de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la ‘teoría del riesgo profesional’, debe ser reparada por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Indemnización que en este caso se considera procedente, previa ponderación de las siguientes circunstancias:

1) La entidad del daño sufrido; del análisis de las pruebas quedó establecido que la demandante padece de una discapacidad parcial y permanente, quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de carga, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, deambulación frecuente, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo.

2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que la actora presenta una discapacidad parcial y permanente.

3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que su nivel T.S.U., y su grupo familiar está integrado por 2 hijos.

4) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en provocar o agravar la enfermedad ocupacional.

5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina debe concluirse que non quedó demostrada la responsabilidad directa e inmediata del patrono en el acaecimiento de la enfermedad ocupacional, en virtud de las actividades que desarrollaba el trabajador desde el inicio de la relación laboral.

6) Las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada. quedó demostrado que el patrono cumplió con informar al actor sobre los riesgos de su trabajo y que actúe como buen padre de familia a costear gran parte de la intervención quirúrgica y cancelar los salarios al trabajador , aun estando de reposo, no habiendo una prestación real y efectiva del servicio y estar este sometido al régimen de Seguridad Social, quien era el llamado por mandato legal a cubrir dicha contingencia.

Ahora bien, este Juzgador considera como retribución satisfactoria para la accionante, con miras a todos los demás aspectos analizados, acordar en atención al principio de equidad la indemnización por daño moral, en la cantidad de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00). Así se establece.-…

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos, aduciendo lo siguiente: “en primer lugar, que el ciudadano Juez del Tribunal A quo, no condeno lo que se denomina responsabilidad subjetiva, ni tampoco consideró el pago de lo establecido en el artículo 130 de la LOPCYMAT. La demandada no dio contestación a la demanda lo que significa que existió una admisión relativa de los hechos, en la audiencia de juicio la demandada no atacó ni solicitó la nulidad de la investigación ni la certificación del Ingeniero ocupacional del INPSASEL, en la que se indica que el trabajador en la posición en la que realiza sus tareas, existía un desarrollo o agravamiento de la enfermedad músculo esquelética de la columna lumbosacra, e indica además que existieron ciertas anomalías en las que incurrió la empresa, como la notificación de riesgos que no tiene fecha, y al no realizar exámenes pre y post empleo y pre y post vacaciones, por lo que no podía constar que el trabajador presentara o no un proceso degenerativo, si el trabajador tenía cuarenta y tres años y presentó una discartrosis grado dos y tres, siendo operado por la misma en fecha 20/04/2007, al incumplir la empresa con lo señalado, se establece en el artículo 35 del reglamento de la LOPCYMAT, que cuando la empresa no tiene el historial clínico del trabajador, se crea una presunción y se da por cierto todo lo que indica el trabajador en cuanto a las enfermedades ocupacionales. Por otra parte, se constató la inexistencia del comité de seguridad y salud lo que es expresado por el ingeniero ocupacional, lo cual no fue tomado en cuenta por el A quo al no establecer que la empresa haya sido negligente o imprudente ni nada de esas cosas, declarando esa parte de la sentencia sin lugar. En segundo lugar, alega que el tribunal A quo, en cuanto al testigo cuyo testimonio fue evacuado en la audiencia de juicio, indicó que una sola persona no hacía plena prueba, y señala el artículo 508 del Código de procedimiento civil, en el cual nada dice acerca que un testigo no hace plena prueba, además no debemos referirnos a la norma adjetiva civil mas sí a la LOPTRA, en la cual nada indica en cuanto a que un testigo no haga plena prueba, siendo que el testigo presentado por la parte actora, es un compañero de trabajo de su representado que indica que el accionante al igual que el testigo, se encontraban en grado sedestación prolongada, el cual según la certificación causaba un agravamiento en su columna lumbosacra, por lo que para la representación judicial de la accionante, el testigo representa una pieza primordial, en virtud que el mismo señala las condiciones en las que laboraba su representado, es decir que su representado estaba normalmente sentado, y que levantaba peso de 20 a 30 kilos, lo cual también lo expresa el ingeniero ocupacional y el testigo por lo cual sus respuestas fueron coherente con las preguntas y las repreguntas. Por lo anterior es que solicita que la apelación sea declarada con lugar y la demandada sea declarada con lugar”.

Asimismo, la representación judicial de la parte demandada también apelante, expresó sus alegatos en los siguientes términos: en cuanto a la no contestación de la demanda, aduciendo que el hecho de no contestar la demanda no desvirtúa el hecho que el trabajador en la jurisprudencia existente del más alto tribunal al igual que la del INPSASEL determina que la hernia discal no es una enfermedad ocupacional ni es un accidente de trabajo, tampoco desvirtúa el hecho que cuando el trabajador presentó síntomas de una hernia discal, la empresa le costeo todos sus estudios radiológicos dictaminados por el médico que trataba el trabajador y que después lo intervino quirúrgicamente y en el estudio que el hizo determino que si sufría una discopatía grado 5, la cual es una degeneración franca de la columna vertebral, la cual empieza en la segunda década de la edad de los hombres, por lo que un 80 % de los hombres al llegar a los 40 años sufre de hernias discales, de manera que no se pudo comprobar el nexo de causalidad entre el trabajo desempeñado por el accionante y el padecimiento de la hernia discal, por lo que fue operado y costeado por la empresa que el representa, por lo que basándose en lo dicho por los médicos la hernia discal no es producto del trabajo, ya este ciudadano tenía y sufría de la hernia discal, que si bien es cierto que el trabajaba sentado, también ha dicho la inspectora de INPSASEL que manejaba un carro moderno, cómodo sin ningún tipo de vibraciones, que el cargar maletas no era su trabajo, que su trabajo era conducir. Adicionalmente, con relación a la falta de contestación de la demanda, existe una sentencia del TSJ la 629 del 08/05/2008 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena. Por otra parte, aduce que la decisión del juez de juicio estableció verdaderamente que el actor no demostró el hecho ilícito del patrono, y es que no lo puede demostrar porque no existió tal hecho ilícito, determinando el juez de juicio también que no hubo imprudencia, negligencia ni inobservancia por parte del patrono. Por lo que solicita que se declare con lugar la apelación y sin lugar la demanda”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La representación judicial de la parte actora adujo que la que el juez de la recurrida, no condenó lo relativo a la responsabilidad subjetiva, en virtud de la falta de contestación de la demanda por parte de la accionada, en éste sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio reiterado en cuanto a la falta de contestación de la demanda, tal y como lo expresa en sentencia N° 629 de fecha ocho (08) de mayo de 2008, en la que establece:

…Así pues, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece sanciones a la parte demandada ya sea la por incomparecencia de ésta a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, lo sanciona con la admisión de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

Ahora bien, cuando el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al tribunal de juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es esta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso R.A.P.G. contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.).

(Omissis)

Por el contrario, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), e incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

Tal criterio de la Sala de Casación Social fue sustentado por la Sala Constitucional de este alto Tribunal en sentencia de fecha 8 de abril del año 2006 (caso: V.S.L. y R.O.Á.), cuando al conocer sobre la nulidad del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció que en el ámbito laboral, la presunción de confesión por la ausencia de contestación de la demanda conlleva a la inmediata decisión de fondo por parte del Juzgado de Juicio, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, más no implica que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no puedan valorarse para tomar la decisión de fondo. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia de la contestación de la demanda laboral, debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración. (Subrayado de la Sala)…

Ahora bien, del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se desprende que si cualquiera las partes ha aportado al proceso algún material probatorio en el cual se fundamente la pretensión o un medio de defensa, el mismo debe ser evaluado por el juez, al momento de tomar la decisión que corresponda, lo que debe hacerse independientemente de la conducta contumaz en la que pueda incurrir la parte demandada, en este caso, al no dar contestación a la demanda que se ha incoado en su contra, siendo la oportunidad establecida en la Ley para llevar a cabo la evacuación y control de las pruebas, la audiencia de juicio; todo esto en virtud de la presunción (iuris tantum) que se crea al momento de no comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar o de no contestar la demanda, lo que origina una admisión relativa de los hechos plasmados en el escrito libelar, y al ser una admisión relativa, mas no absoluta, va a permitir prueba en contrario que la desvirtúe. (Revisar sentencias de la Sala de Casación Social del TSJ N° 1300 de fecha 15/10/2004; N° 599 del 06/05/2008 y de la Sala Constitucional del TSJ N° 810 del 18/04/2006). En consecuencia, se declara improcedente la solicitud realizada por la representación judicial de la parte actora, con respecto a la condena del total de los conceptos reclamados por el accionante en el libelo de la demanda en virtud de la falta de contestación por parte de la accionada. Así se decide.

Con respecto a lo alegado por la representación judicial de la actora, en cuanto a la responsabilidad subjetiva en la que presuntamente incurrió la empresa demandada, nuestro M.T. ha establecido el criterio en cuanto a la carga probatoria y los hechos que deben ser probados, con el fin de determinar este tipo de responsabilidad (subjetiva), en éste sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1230 de fecha ocho (08) de agosto de 2006, estableció lo siguiente:

…omissis… Del análisis del acervo probatorio, esta Sala puede colegir que en el caso sub examine quedó demostrada la existencia de la enfermedad alegada por el ciudadano accionante; sin embargo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional –tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y 28 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios -considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad.

En cuanto a este requisito de procedencia, la doctrina jurisprudencial de la Sala dejó sentado en sentencia Nº 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Á.A.C. contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.):

(…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.

Omissis

(…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

Omissis

En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

Omissis

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas…

Partiendo del criterio parcialmente transcrito y aplicándolo al caso bajo estudio, observa quien juzga, después de una revisión del acervo probatorio, que a pesar que la ocurrencia de la enfermedad padecida por el actor estaba demostrada en autos, así como la ocurrencia del daño, cosa que se evidencia de la certificación del INPSASEL, no logrando demostrar la accionante el Nexo de Causalidad entre dicha enfermedad y la labor realizada por el actor en ocasión a su trabajo, y al no estar debidamente probada dicha conexión, no es posible determinar la responsabilidad subjetiva de la accionada, alegada por la representación judicial de la parte actora; en consecuencia, es forzoso para este tribunal superior declarar improcedente dicho alegato en relación a la responsabilidad subjetiva. Así se decide.

En cuanto a la declaración del testigo ciudadano L.L., observa esta Alzada, luego de una revisión, tanto de las actas que conforman el expediente como del material audiovisual de la audiencia de juicio, que las consideraciones que hace el mismo acerca de la labor desempeñada por el accionante, para que dicha labor tuviese como resultado lo expresado por el actor en el escrito libelar, se requeriría de un contacto permanente entre el testigo y el actor, es decir, que el actor y ciudadano llamado a rendir declaración, tendrían que haber desempeñado sus funciones de forma inseparable, lo que al llevarlo al campo de la realidad de los hechos resulta inviable, razón por la cual estima éste Tribunal Superior que las declaraciones emitidas en la audiencia de juicio por el ciudadano L.L. tienen un carácter netamente referencial, en virtud de lo cual las mismas fueron desechadas del proceso. Así se decide.

Ahora bien en cuanto a los alegatos expresados por la representación judicial de la parte demandada, referidos a que su representada fue condenada al pago de una indemnización a favor del actor, sin haber incurrido en culpabilidad alguna, observa esta Alzada que del extracto jurisprudencial transcrito ut supra (sentencia de la Sala de Casación Social Nº 1230 de fecha ocho (08) de agosto de 2006), se desprenden los conceptos tanto de la responsabilidad subjetiva, como el de la responsabilidad objetiva. En el caso de marras, está perfectamente determinada la enfermedad padecida por el accionante, lo que se desprende de los distintos informes médicos que constan en autos y de la certificación del INPSASEL, en la que se determina el agravamiento de la enfermedad lo que le da el carácter ocupacional a la misma, no significando esto que el origen de la misma sea imputable a la actividad realizada por el actor, debido a que no se demostró el nexo de causalidad entre la enfermedad y la actividad desempeñada por el accionante, lo que quedo claramente establecido en las consideraciones hechas anteriormente por este Tribunal Superior. Ahora bien, partiendo del punto que la Responsabilidad Objetiva debe ser asumida por el patrono Independientemente de que haya incurrido en culpa, negligencia, imprudencia o inobservancia, debe necesariamente quien juzga declarar improcedente, lo alegado por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia oral por ante ésta Alzada. Así se decide.

En otro orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. Rengel Romberg, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro Derecho Procesal Civil, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio Tantum Devolutum Quantum Appellatum, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

Por lo anteriormente planteado, pasa ésta Alzada a reproducir exactamente los puntos ratificados por ésta Alzada y aquellos que no fueron apelados, por lo que no fueron objeto de revisión de esta superioridad, en consecuencia quedan firmes tal y como fueron condenados en primera instancia, como sigue:

…Vistos y analizados los medios probatorios aportados por las partes pasa este Juzgador a decidir la presente controversia en el entendido que no se encuentra controvertido el carácter el actor como trabajador para la demandada así como el salario alegado, el tiempo de servicio, el cargo desempañado y la lesión sufrida, solo queda verificar si es procedente la reclamación de las indemnizaciones previstas en el articulo 131 de Ley Orgánica de condiciones y medio ambiente del Trabajo así como el Daño Moral reclamado por el hoy demandante.

Como siguiente punto, quiere destacar este Juzgador que el régimen de indemnizaciones por enfermedad ocupacional, está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

Al respecto este Juzgado trascribe el contenido del artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 80. La discapacidad parcial permanente es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución parcial y definitiva menor del sesenta y siete (67%) por ciento de su capacidad física o intelectual para el trabajo causando prestaciones dinerarias según se indica a continuación:

1. En caso de disminución parcial y definitiva de hasta un veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, la prestación correspondiente será de un pago único, pagadero en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras desde el momento de iniciarse la relación de trabajo y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al valor de cinco (5) anualidades del último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora.

2. En caso de disminución parcial y definitiva mayor del veinticinco por ciento (25%) y menor del sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual la prestación correspondiente será una renta vitalicia pagadera en catorce (14) mensualidades anuales, en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras a partir de la fecha que termine la discapacidad temporal, y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora. (negrilla de este Tribunal).

Al respecto observa este Juzgado de la Certificación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que consta a los autos, que la Dra. H.R., realiza su evaluación integral de acuerdo a 5 criterios: Higiene ocupacional, epidemiológico, legal, clínico y paraclinico, quien certifica que el trabajador cursa con lumbalgia post quirúrgica, por lo que se realiza bloqueo radicular desde la L3 hasta la L5-S1 continuando con tratamiento conservador , por lo que certifica que el trabajador cursa post quirúrgico tardío de hernia a nivel de L3-L4 L4-L5 y L5 S1, con síndrome de compresión radicular a predominio de L4 –L5 izquierdo(E010-02) de evolución torpita considerada como una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que le condiciona una discapacidad parcial y permanente, ahora bien se a establecido jurisprudencialmente que para opere la cancelación de las indemnizaciones reclamadas a razón de lo previsto en el articulo 131 de la Lopcymat , el actor debe aportar a los autos medios de pruebas que determínenle nexo causal entre el padecimiento acaecido y la labor realizada (Sala de Casación Social , Sentencia Numero 41 de fecha 12/02/2012, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.)

Así mismo se ha establecido que en materia de accidente de trabajo y enfermedad ocupacional , a pesar de no haber contestado la demanda la parte accionada, es el actor el llamado a probar el hecho ilícito , proveniente por el incumplimiento o la inobservancia por parte del patrono , así como que el mismo haya actuado con negligencia, impericia, mala fe o abuso de derecho , se desprende del informe emanado de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al folio 35 del expediente, en el capitulo denominado conclusiones lo siguiente: Que el accionante en ocasiones realizaba levantamiento manual de cajas y maletas con un peso aproximado de Veinte(20) a Treinta (30) Kilos (…) al nos ser esta una labor , periódica, diaria y constante ala cual que estuviese sometido el actor , la cual sin duda pudiese agravar la lesión sufrida , considera este juzgador que el demandante no demostró el hecho ilícito en que habría incurrido la empresa demandada, es decir, la culpa, negligencia, imprudencia e inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, a fin de que procedan estos conceptos.

Es así que en el presente caso, observa este Tribunal que las sanciones patrimoniales previstas por parte del empleador de indemnizar al trabajador de acuerdo con la gravedad de la lesión, cuando la enfermedad ocupacional se haya producido como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, es decir que el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y que el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

En el caso concreto, no quedó demostrado mediante las pruebas aportadas, que la enfermedad de la accionante se produjo a raíz de la negligencia, imprudencia o impericia por la demandada. Así se decide

Por otra parte, ha establecido la Sala de Casación Social en reiterados fallos, la necesidad de que el Juez, al condenar al pago de un daño moral, sustente su decisión en determinados parámetros que le permitan calcular una justa indemnización. En decisión de fecha 27 de septiembre de 2004, bajo ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, exp. N° 04-823, dec. N° 1123, al ratificar otro aspecto de la sentencia marco que establece la doctrina de la responsabilidad objetiva, expresó:

En sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), que hoy se reitera, la Sala estableció que el juez debe indicar y analizar en su decisión los aspectos objetivos señalados por la jurisprudencia, que permita a la Sala controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el juez, tales como: la entidad del daño, tanto físico como psíquico; el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); la conducta de la víctima y la escala de sufrimientos; la posición social, económica, el grado de educación y cultura del reclamante; la capacidad económica de la parte accionada, los posibles atenuantes a favor del responsable; el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad, todo, para obtener una proyección pecuniaria razonable a indemnizar.

En consecuencia, debe determinar quien aquí decide, que el trabajador que sufre de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la ‘teoría del riesgo profesional’, debe ser reparada por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Indemnización que en este caso se considera procedente, previa ponderación de las siguientes circunstancias:

1) La entidad del daño sufrido; del análisis de las pruebas quedó establecido que la demandante padece de una discapacidad parcial y permanente, quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de carga, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, deambulación frecuente, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo.

2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que la actora presenta una discapacidad parcial y permanente.

3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que su nivel T.S.U , y su grupo familiar está integrado por 2 hijos.

4) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en provocar o agravar la enfermedad ocupacional.

5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina debe concluirse que non quedó demostrada la responsabilidad directa e inmediata del patrono en el acaecimiento de la enfermedad ocupacional, en virtud de las actividades que desarrollaba el trabajador desde el inicio de la relación laboral.

6) Las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada. quedó demostrado que el patrono cumplió con informar al actor sobre los riesgos de su trabajo y que actúe como buen padre de familia a costear gran parte de la intervención quirúrgica y cancelar los salarios al trabajador , aun estando de reposo, no habiendo una prestación real y efectiva del servicio y estar este sometido al régimen de Seguridad Social, quien era el llamado por mandato legal a cubrir dicha contingencia.

Ahora bien, este Juzgador considera como retribución satisfactoria para la accionante, con miras a todos los demás aspectos analizados, acordar en atención al principio de equidad la indemnización por daño moral, en la cantidad de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00). Así se establece.-…

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano E.J.D.M. contra la empresa Sps Risk Vigilancia, ambas partes suficientemente identificadas en autos y en consecuencia se condena a ésta última a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la decisión apelada. No hay condenatoria en costas por el fondo. Se condena en costas a la parte demandada por el recurso de apelación, no se condena en costas a la parte actora por el recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años: 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,

Abg. A.V.B.

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. A.V.B.