Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 17 de Febrero de 2005

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 17 de Febrero de 2005

194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2003-000495

ASUNTO : EP01-R-2004-000118

PONENTE: M.V.T.

Imputado: J.A.V.

Víctima: Banco de Fomento Regional Los Andes

Delito:Peculado Doloso y Simulación de Hecho Punible

Defensa Privada: Abg. P.P.G.

Representación Fiscal:

Abg. E.B.. Fiscal 10° del Ministerio Público.

Motivo de Conocimiento:

Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 11.10.04, por el Abogado P.P.G.G., en contra del auto de Aprehensión y de la decisión dictada por el Tribunal 1° de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado J.A.V..

En fecha 04.11.04 se dio por notificada del correspondiente emplazamiento la parte querellante Abogado V.Y.P.S., a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, quien hizo uso de tal derecho en fecha 07.11.04.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 16.11.04, quedando anotadas bajo el número EP01-R-2004-000118; y se designó Ponente a la DRA. M.V.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 01.12.04, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los cinco días hábiles siguientes, lo cual se hace bajo los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO

El recurrente Abogado P.P.G.G., interpone el presente recurso de conformidad con los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes términos:

En su primer motivo, considera que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo referente al numeral 3; por cuanto su defendido, desde que comenzó el presente proceso en fecha 01.08.03, siempre que ha sido requerido por la autoridad Policial, del Ministerio Público y Judicial, se ha presentado en forma voluntaria, lo cual consta en las actuaciones cursantes en el Asunto Principal. Agrega que su defendido ha tenido tres domicilios, habiéndole avisado a la autoridad de su domicilio, lo cual se le indicó a la Juez de Control N° 1, y no lo tomó en consideración; aduce que todo esto demuestra fehacientemente la intención de someterse al proceso y no fugarse; por lo que de esta manera se desvirtúa la presunción Juris Tantum del Parágrafo Primero del artículo 251 ejusdem. Infiere asimismo, que sobre la obstaculización, es evidente que al no haber ninguna denuncia sobre presiones por parte de su defendido a los funcionarios del Banfoandes durante más de un año de investigación y al no tener acceso a los archivos privados de la Institución Bancaria afectada, es lógico presumir que tampoco se da el presupuesto del artículo 252 del mismo Código. Finalmente manifiesta, que su defendido reside actualmente a menos de un kilómetro de este Circuito Judicial Penal, lo cual consta al folio 58 y 59 del expediente, y que en ningún momento desde el inicio de este proceso ha abandonado el país.

En el segundo motivo, señala que del auto de avocamiento del Tribunal de Control N° 1, no fue debidamente notificado su defendido en su dirección o domicilio, a los fines de ejercer las diligencias pertinentes, tales como las establecidas en el artículo 124 ordinales 6 y 8, haciendo cita textual del artículo 181 procesal. Añade, que es el caso que la dirección o direcciones que ha indicado su defendido durante todo el proceso constan de manera fehaciente en el expediente; mas aún el cartel no contiene el Nombre y Apellido de las partes, tal como lo exige el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de aplicación supletorio a falta de nuestro Código Orgánico Procesal Penal de cómo debe hacer el cartel, y como es regularmente hecho en este Circuito Judicial Penal por otros Jueces. Solicitando se reponga la causa o proceso al estado de que se perfeccione como en derecho se debe hacer el auto de avocamiento, por cuanto se dejó en estado de indefensión a su defendido, violentándose el debido proceso contenido en la norma del artículo 49 ordinal 1° de la Constitución Nacional.

En el tercer motivo, el recurrente hace referencia a la decisión de esta Corte de Apelaciones sobre la apelación de la decisión del Tribunal de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, sobre la negativa de la orden de aprehensión en contra de su defendido, declarada parcialmente con lugar, en la que en el punto relativo al examen de los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual declara que la Juez de Control examinó dichos extremos y los consideró ajustados a derecho, de modo que, si bien es cierto, como lo dice el voto salvado de la Dra. O.O., el Fiscal del Ministerio Público puede nuevamente solicitarle al Juez de Control la orden de aprehensión en el supuesto que hallan nuevas circunstancias. En base a esto considera, en primer lugar, que no solicitó a la Juez de Control N° 1 la aprehensión, pues no existe en el expediente tal solicitud, sin embargo en forma inquisitiva la referida Juez, violando los principios del sistema acusatorio, de oficio o haciéndole eco a una solicitud no dirigida a ella sino a la Juez de Control N° 3, ya declarada sin lugar, dictó la orden de aprehensión en contra de su defendido a pesar de estar a derecho desde que comenzó el proceso hace más de un año. Preguntándose la defensa, de qué sirve estar a derecho, cuando se violenta el principio de presunción de inocencia, de afirmación de libertad y estado de libertad establecidos en los artículos 8, 9 7 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en segundo lugar, que declaró que la decisión fue inmotivada en razón de que fue equívoca, y por tal razón ordenó a otro Juez de Control a que decidiera sin prescindencia de inequivocidad, es decir, sin contradicción; y no aportando nuevos circunstancias de investigación el Fiscal del Ministerio Público que pudieren cambiar el estado de libertad de su defendido, considera que no debió prosperar la Privación Preventiva Judicial de Libertad.

En el cuarto motivo, infiere que en la audiencia para oír a los imputados, se le solicitó a la Juez de Control, la nulidad absoluta de las diligencias efectuadas por el Cuerpo de Investigación Penales Científicas y Criminalísticas que constan a los folios 8, 9, 19 al 31, 36 al 39 y 41 del expediente, en razón a la obligación que tienen los órganos de policía de informar al Ministerio Público en virtud del artículo 113 procesal, a más tardar en doce horas. Y es a partir del 07.08.04, seis días después de ocurridos los hechos, que el representante fiscal, ordenó a los órganos de policía de investigaciones, a realizar las diligencias sobre el caso de conformidad a sus atribuciones establecidas en el artículo 108 ejusdem, tal como se evidencia al folio 3 del expediente. Solicitando que sea declarada dicha nulidad, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 ibidem.

En el quinto motivo, respecto a los delitos de Simulación de Hecho Punible (Art. 240 del Código Penal) y Extorsión (Art. 461 ejusdem) que le imputa la Fiscalía del Ministerio Público a su defendido, considera que hay prescindencia total y absoluta de elementos de convicción, o por lo menos no los indica la representación fiscal en su solicitud, ni la juez respecto a su auto, requisito éste establecido en el artículo 250 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el correspondiente auto de Privación Preventiva de Libertad. Agrega, que en tal sentido existe una denuncia precisa de parte de su defendido hecha por ante el Grupo Anti-Extorsión y Secuestro N° 1, Frente Los Llanos del Comando de Operaciones del Regional N° 1, con sede en esta ciudad, de fecha 02.06.03, tal como se evidencia de documento que anexa marcado “A”, con casi dos meses antes de los hechos objeto de este proceso, el cual no fue tomado en cuenta por ningún órgano de seguridad, lo que pudo evitar lo que ocurrió en fecha 31 de Julio y 01 de Agosto de 2003. Sostiene, previo a los alegatos que consideró pertinentes, que no existen elementos de convicción alguno, para dar por comprobados estos dos delitos de Simulación de Hecho Punible y Extorsión, por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones que así lo decrete.

Seguidamente promueve las pruebas siguientes, 1. Testimoniales de los ciudadanos: R.S., L.C.. 2. Los documentales insertos en el expediente: Auto de Aprehensión, Auto de Privación de Libertad, Acta de la Audiencia de fecha 08 y 09 de octubre de 2004 y Auto de Avocamiento de fecha 13.09.04. Solicitando a esta Alzada se sirvan oficiar al Tribunal de Control N° 1 a objeto de que sean enviadas por medio de oficio, en copias certificadas, para su valoración y análisis. Alega, que el Tribunal Primero de Control, lo dejó en estado de indefensión, al no suministrarle el Asunto Principal cuando lo solicitó a los fines de precisar los números de folios para hacer y confeccionar la presente apelación, lo cual pudo hacer gracias a que durante su intervención en la audiencia especial para oír al imputado hizo someras anotaciones. 3. La testimonial del Teniente de la Guardia J.A.M.. 4. Se sirva solicitar Informe de movimientos migratorios del ciudadano J.V., en la Dirección de Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores. 5. Solicitar informe a la Fiscalía Superior sobre la existencia de una investigación sobre la denuncia formulada por su defendido en fecha 02.06.03 y 6. Las documentales de los folios 3, 8, 9, del 19 al 31, 36 al 39 y 41, 79, 80, 180 al 183, 228, 524, 529, 535 del expediente y de los folios 2 al 8, 12, 13 y 4 (sic) del Cuaderno de Medidas y del Auto de Avocamiento de fecha 13.09.04; solicitando a esta Corte se sirva oficiar al Tribunal Primero de Control, para que informe mediante copias certificadas de las mismas.

Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones la nulidad del auto que aquí apela y ordene la libertad de su defendido por medio de una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 256 y se le inste al Ministerio Público a seguir con su investigación. Asimismo, solicita que todos los vicios y errores de orden público, sean declarados nulos de oficio.

La Abogado V.Y.P.S., en su condición de querellante, al dar contestación al presente recurso de apelación, expuso lo siguiente:

En el primer motivo, en relación al criterio de la defensa de que no están llenos en forma concurrente los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el ordinal 3°, relativo al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación; infiere que a su criterio, se cumplen en forma concurrente los extremos exigidos por el legislador adjetivo penal para procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado J.A.V., ya que los delitos de Peculado Doloso Propio, Simulación de Hecho Punible y Extorsión que se le imputan, configuran un concurso de delitos y la pena que se podría imponer, excede de diez años, que de acuerdo con el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, si existe peligro de fuga en la presente causa. Además, el referido artículo estipula que para decidir sobre el peligro de fuga, se debe tomar en cuenta la pena que se podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado y no solo tomar en cuenta la buena conducta predelictual del imputado y si tiene residencia fija.

En cuanto al segundo motivo, considera que el abogado de la defensa, tiende a una confusión procesal, cuando se refiere a la falta de notificación del auto de avocamiento, al hacer referencia a la aplicación de normas del Código de Procedimiento Civil. Agrega que la supletoriedad de normas distintas a la materia que nos ocupa, no es procedente por aplicación de criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, e infiere que la normativa adjetiva no refiere a los Juzgados la obligación de notificar este tipo de acto, por ser considerados de mero trámite. Recordando a la defensa y a esta Corte que es vinculante dicho criterio.

En relación al tercer motivo, previas consideraciones sobre el mismo, estima la querellante que éste carece de lógica jurídica, por cuanto consta del folio 497 al 507 solicitud de la Orden de Aprehensión hecha por la representación fiscal en fecha 02.03.04 al Juez de Control N° 1, la cual fue conocida por el Juez de Control N° 3, quien negó la misma y fue apelada tal negativa por el Ministerio Público, conociendo esta Corte de Apelaciones, anulando la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la devolución a un Juez de Control distinto al que se pronunció, para que éste por imperativo de esta decisión, se pronunciara en relación a esa orden de aprehensión y no sobre una nueva solicitud de orden de aprehensión por parte del Ministerio Público, como lo quiere hacer la defensa.

Referente al cuarto motivo, hace acotación a lo previsto en el artículo 196 último aparte de la ley adjetiva penal, que establece que no procede el Recurso de Apelación contra el auto o decisión que decrete sin lugar una petición de nulidad y que como lo plantea la defensa, en estricto derecho la Corte de Apelaciones no tiene materia sobre la cual decidir.

En cuanto al quinto motivo, manifiesta la querellante que no tiene nada que contestar en virtud de que la querella interpuesta se contrae única y exclusivamente al delito de Peculado Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Anticorrupción.

Con relación a las pruebas, considera que la defensa promueve varios tipos de pruebas, que al observar las mismas tocan el fondo de la causa, considerando que éstas deben ser ofrecidas en la oportunidad procesal correspondiente como lo es la audiencia preliminar, para que éstas puedan ser materializadas en la audiencia del juicio oral y público; solicitando a esta Corte de Apelaciones, la inadmisibilidad de las mismas.

Finalmente, solicita se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado de la defensa P.P.G.G., ya que el mismo en su escrito que formalizó el recurso lo fundamenta en los numerales 4° y 5° del artículo 447 de nuestro texto procedimental, obviando el porqué la decisión apelada le causa un gravamen irreparable al imputado y en tal sentido se mantenga con todos sus efectos legales la privación judicial preventiva de libertad decretada a J.V..

Planteado todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, pasa a decidir en los términos siguientes:

Los autos recurridos expresan:

Orden de Aprehensión:

…El Tribunal de Control Nro. 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, expide en la Causa Nro.: EP01-P-2003-000495, ORDEN DE APREHENSIÓN contra los imputados J.A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro 5.282.740, residenciado en la Carrera 08, N° 08-71 Barrio Esmalta Camejo, Socopó Estado Barinas, T.L.R.H. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 11.837.834, residenciada en la Carrera 08, Casa N08-71 Barrio Menca L. deS.E.B. y A.R.R.H. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 11.121.590, residenciada en el Barrio Esmalta Camejo Carrera 10, calle 8 y 9, casa Nro. 8-74, detrás del Jardín de Infancia R.M. de la Población de Socopó Estado Barinas, contra quien la Fiscalía Décima del Ministerio Público Abg. E.B., solicito Orden de Aprehensión, por la presunta comisión de los delito de PECULADO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la ley Contra La Corrupción, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal y por el delito de EXTORSION previsto y sancionado en el artículo 461 ejusdem PROCURACION ILEGAL DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra La Corrupción, en perjuicio del Banco de Fomento Regional Los Andes (BANFOANDES) con sucursal en Socopó y Contra la Administración de Justicia. Llenos como están los requisitos del Artículo 250, ordinales 1º, 2º y 3º; en concordancia con el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia se libra las presentes Órdenes de Aprehensión. Una vez lograda la misma, deberá ser conducidos los imputados, dentro de las 48 horas siguientes hasta la sede de este Tribunal para resolver en presencia de las partes y la defensa del mismo, sobre mantener la medida impuesta o sustituirla por otra menos gravosa. Dicho procedimiento deberá ser efectuado por los funcionarios que a tal efecto designe el Ministerio Público, que será el órgano encargado de ordenar su ejecución. Orden esta que se expide de conformidad con lo expuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Artículo 44, ordinal 1ero de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela.

…

2) Auto de Privación Preventiva de Libertad:

…Oídas la exposición de las partes por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal de Control considera: En cuanto a la petición de la defensa Abg. L.M.R.H. quien alegó que no se aperturó investigación con respecto al delito de secuestro considera ésta Juzgadora que corresponde a la Fiscalía Del Ministerio Público apertura la referida investigación por ser titular de la Acción Penal y con respecto a la solicitud de nulidad de la orden de aprehensión librada por éste Tribunal se declara sin lugar por cuanto la misma fué decretada en cumplimiento de los extremos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal ya que de las actuaciones se desprende la comisión de un hecho punible que merece pena corporal sin estar evidentemente prescrita la acción . En cuanto a la solicitud hecha por el Defensor Abg. P.P.G. deN.A. de las actuaciones que cursan a los folios 8,9, 19 al 31 ,del 36 al 39 y folio 41 de la primera pieza del expediente, éste Tribunal las declara sin lugar, ya que en ningún momento fueron afectados los derechos y Garantías Constitucionales y procesales de los imputados en la causa y todos los actos del procedimiento fueron cumplidos con observancia estricta de la ley , considerando igualmente esta Juzgadora que las diligencias practicadas por los órganos policiales eran Urgentes y necesarias por cuanto se había cometido un hecho punible en contra de la Entidad Bancaria (BANFOANDES). Ahora bien en cuanto al ciudadano J.A.V. suficientemente identificado en la causa considera el Tribunal que existen fundados elementos de convicción que hace estimar la comisión de un hecho punible y por cuanto, no han cambiado las circunstancias por las cuales se decretó medida de privación Judicial preventiva y por tratarse un delito tan grave como es Peculado Propio que tiene una pena establecida para el mismo es de Tres (03) a Diez años (10) años de prisión, sumado a otros delitos , pena que se tiene como termino igual a diez años para presumir el peligro de fuga del imputado y de obstaculización del proceso; esto de conformidad con el articulo 250, 251 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, se mantiene la medida de privación de libertad del ciudadano J.A.V., identificado anteriormente, por la comisión de los Delitos de PECULADO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la ley Contra La Corrupción, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal y por el delito de EXTORSION previsto y sancionado en el artículo 461 ejusdem; en perjuicio del Banco de Fomento Regional Los Andes (BANFOANDES) . En cuanto a las ciudadanas T.L.R. Y A.R.R. , plenamente identificadas en la causa el Tribunal acuerda procedente la aplicación de una medida cautelar Sustitutiva de la Privación por cuanto los delitos que se le imputan no exceden de cinco años, tienen residencia fija y trabajo estable, por lo tanto no se presume el peligro de fuga de las referidas imputadas, siendo garantizada sus comparecencias en los actos sucesivos del proceso por dos Fiadores de reconocida buena conducta, solvencia moral y económica. Así se decide.

Este Tribunal de Control N° 01, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: En cuanto a la petición hecha por la defensa de las imputadas ciudadanas T.L.R. y A.R.R., en cuanto a que no se aperturó investigación con respecto al delito de secuestro argumentado por las mismas, este Tribunal considera que corresponde a la Fiscalía del Ministerio Público apertura dicha averiguación como titular de la acción penal; SEGUNDO: En cuanto a la nulidad de la orden de aprehensión, librada por éste Tribunal, la declara sin lugar, por cuanto la misma se decretó en cumplimiento de los extremos exigidos en el artículo 250 del COPP. TERCERO: En cuanto a la solicitud de nulidad Absoluta de las actuaciones indicadas en ésta audiencia, por el defensor del ciudadano J.A.V., éste Tribunal la declara sin lugar, ya que no en ningún momento, fueron afectos los derechos y garantías constitucionales y procesales de los ciudadanos imputados, ya que todos los actos del procedimiento fueron cumplidos con observancia estricta de la Ley. CUARTO: En cuanto al ciudadano J.A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro 5.282.740, residenciado en la Carrera 08, N° 08-71 Barrio Esmalta Camejo, Socopó Estado Barinas, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la ley Contra La Corrupción, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal y por el delito de EXTORSION previsto y sancionado en el artículo 461 ejusdem; éste Tribunal Mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; de conformidad con el artículo 250 en relación con los art. 251 primer parágrafo y 252 del COPP, y por consiguiente se niega la solicitud de Medida cautelar Menos gravosa solicitada por la defensa privada; En consecuencia se acuerda librar boleta de Privación judicial preventiva de Libertad dirigida a la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas…

En este orden de ideas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, observa:

El apelante fundamenta su recurso de apelación en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir: “ Las que declaren la procedencia de una medida privativa de libertad o sustitutiva y las que causen un gravamen irreparable, presentando en el mismo cinco planteamientos; señalándose en el primero, entre otras cosas que en el fallo recurrido, no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo referente al numeral 3, para que el Tribunal decretara la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, de lo señalado por el apelante se determina que no está de acuerdo con la decisión tomada en audiencia de fecha 09.10.04, por la Juez de la recurrida en la cual se observa, que después de oír a las partes, fiscalía, defensa e imputado, acordó mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado J.A.V., por la presunta comisión de los delitos de Peculado Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la ley Contra La Corrupción, Simulación de Hecho Punible previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal y por el delito de Extorsión previsto y sancionado en el artículo 461 ejusdem; a tal efecto, debemos revisar si el auto, que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, cumple con lo preceptuado en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece “las medidas de coerción personal, solo podrán ser decretadas, mediante resolución Judicial fundada….” ; esta motivación a que hace referencia no es otra cosa que la explicación que debe dar el juez, en el auto que impone las medidas de coerción, de cuales son los elementos de convicción que acreditan que se ha cometido un delito y que le hacen suponer que el imputado es autor o partícipe de ese hecho, así como si existe o no peligro de fuga, de que evada la acción de la justicia o se someta al proceso penal en libertad; ya que el Juez de Control tiene la potestad de otorgar o no una Medida Cautelar Sustitutiva o privativa de libertad, es decir, que la decisión es facultativa, discrecional, dentro del ámbito de su competencia; atenderá las circunstancias entre las cuales podrá valorar de acuerdo al principio de inmediatez y el amplio poder discrecional el juzgamiento del imputado, determinándose en la decisión, que la Jueza de la recurrida, motivó el por qué consideraba que estaban llenos los extremos legales, relacionando la normativa legal existente, señalada en los artículos 250, ordinales 1°, 2º y 3º, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado J.A.V. y no acordar la Medida Sustitutiva de Privación de Libertad, solicitada por el Abogado Defensor; en consecuencia la Juez de Primera Instancia al indicar las razones que la llevaron a decretar la medida privativa de libertad, esta motivando explicando los fundamentos de la decisión jurisdiccional, de que están investidos los tribunales, a través de los principios autónomos y soberanos, al momento de tomar decisiones; por lo tanto el apelante en estas condiciones no podía alegar ante esta Corte, la revocatoria de la Medida Privativa de Libertad; por lo que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar el primer planteamiento del presente Recurso de Apelación . Y así se decide.

En cuanto al segundo planteamiento, el recurrente señala que del auto de avocamiento del Tribunal de Control N° 1, no fue debidamente notificado su defendido en su dirección o domicilio, a los fines de ejercer las diligencias pertinentes. Solicitando se reponga la causa o proceso al estado de que se perfeccione el auto de avocamiento.

En relación a lo denunciado por el accionante, en el sentido de que la Juez a quo, no notificó al imputado J.A.V., del auto de avocamiento en su domicilio; de una revisión de la causa principal, consta al folio 541, auto general de avocamiento para todas las causas, dictado por el Tribunal de Control N° 1,en fecha 13.07.04,en el que acuerda fijar un cartel de notificación en la cartelera de acceso al público del Tribunal, con la trascripción del texto integro de dicho auto, para que las partes estén notificadas y puedan ejercer los recursos legales, con lo cual el Tribunal dio cumplimiento a esta formalidad; a tal efecto se debe señalar que las notificaciones a las partes de las decisiones de los jueces, son para que la parte que no esté de acuerdo pueda ejercer los recursos legales preexistentes, en el presente caso el imputado ejerció su derecho a recurrir de la decisión en que no esta de acuerdo como es el otorgamiento de la Medida Privativa de Libertad, por lo que no se le violentó ningún derecho, como lo señala. En consecuencia se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

En el tercer motivo, el recurrente hace referencia a la decisión de esta Corte de Apelaciones sobre la apelación de la decisión del Tribunal de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, sobre la negativa de la orden de aprehensión en contra de su defendido. En base a esto, manifiesta su inconformidad con la decisión tomada por la Juez de Control N° 1, en cuanto a la Orden de aprehensión, ya que la decisión anterior de esta Sala, ordenó a otro Juez de Control decidiera sin contradicción; y no aportando nuevas circunstancias de investigación el Fiscal del Ministerio Público que pudieren cambiar el estado de libertad de su defendido, no debió prosperar la Privación Preventiva Judicial de Libertad.

En base al planteamiento anterior, lo que corresponde a la defensa del imputado es desvirtuar los fundamentos que sustentan la Medida Privativa de Libertad, en contra del ciudadano J.A.V., es decir, demostrar la inexistencia de los requisitos contenidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 y el artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el peligro de fuga, que hace procedente dicha Medida Coercitiva; si el apelante no ataca a través del recurso esos requisitos, la medida debe prevalecer, ya que descansan sobre tales condiciones de procedencia, es decir, no ha demostrado que el motivo por el cual se le otorgó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, es incierto, falso, inexistente, todo lo contrario, ataca es el ejercicio jurisdiccional de que están investido los tribunales a través de los principios autónomos y soberanos al momento de tomar decisión por parte de los jueces, por lo tanto, en estas condiciones no podía alegar ante esta Corte la revocatoria de la Medida Privativa de Libertad, en todo caso como se dijo, es revisada de conformidad con el artículo 264 Procesal, por lo que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar el tercer planteamiento del presente Recurso de Apelación . Y así se decide.

En el cuarto motivo, infiere el apelante que en la audiencia para oír al imputado, se le solicitó a la Jueza de Control, la nulidad absoluta de las diligencias efectuadas por el Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, que constan a los folios 8, 9, 19 al 31, 36 al 39 y 41 del expediente y no las acordó por lo que solicita que sea declarada dicha nulidad por esta Sala, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico de Procesal Penal.

Con relación a esta solicitud de nulidad, de la parte apelante, es necesario señalar que esta Alzada, en reiteradas decisiones ha indicado que la motivación del fundamento debe ser compatible, es decir, que este punto, es incongruente, incompatible e inadecuado al no servir de apoyo a ningún recurso de apelación, ya que no puede invocarse por ninguno de los numerales señalados del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus siete numerales, los cuales no sirven de soporte ni de sustento al pedimento de nulidad del auto recurrido; aunado a que dicha solicitud se puede formalizar, o esbozar en etapas sucesivas del proceso; y mas aún cuando dicho planteamiento de nulidad no fue acordado por el Tribunal de Primera Instancia. La nulidad es para atacar cualquier actuación policial, fiscal o diligencia judicial de procedimiento que lesione o menoscabe la intervención, representación y asistencia del imputado o cuando se violen disposiciones constitucionales, procesales, como no quedó determinado en el presente caso; por tal razón, advierte esta Instancia que este cuarto motivo del recurso de apelación, se declara Sin Lugar. Y así se declara.

En el quinto motivo, el recurrente expone, su desacuerdo con la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la Fiscalía y el Tribunal de control respecto a los delitos de Simulación de Hecho Punible (Art. 240 del Código Penal) y Extorsión (Art. 461 ejusdem); en relación a ello, debemos considerar que esta precalificación jurídica dada en esta etapa del proceso penal al imputado J.A.V., es provisoria y con ello no se está violando el debido proceso, informada la defensa en esta fase del proceso, puede mediante la actividad probatoria revertir esta calificación y establecer los medios defensivos de exculpabilidad de su defendido, para que sean valorados por el Juez de Control al momento de la admisión de la acusación en la audiencia preliminar; es decir, la defensa debe hacer valer los derechos del imputado, señalados claramente tanto en la Constitución Nacional como en el Código Orgánico Procesal Penal al señalar:

Derechos del imputado, en el artículo 125, ordinal 5°, que señala: “Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen”.

Proposición de diligencias, ante el Ministerio Público, artículo 305 Procesal, establece que: “El imputado, las persona a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Las diligencias a que se refiere los artículos mencionados, son con el objetivo de formar las pruebas que lleven a la convicción del Tribunal, de si existen o no circunstancias agravantes o atenuantes en el hecho delictivo precalificado, o cual es la verdadera calificación jurídica que se le debe dar al mismo, en otras palabras esta precalificación jurídica tiene carácter de transitorio, pudiendo el mismo Juez de Control al momento de admitir la acusación en la audiencia preliminar, precalificar distinto los hechos, de acuerdo a los medios probatorios aportados por las partes. Igualmente el Juez de Juicio, puede apartarse de la calificación jurídica presentada por la Fiscalía en su acusación, estando en el deber de advertir a las partes, cuando en el desarrollo del debate considere que está quedando probado, un hecho distinto al acusado, por lo que la petición en este recurso, de que esta Alzada, que conoce de derecho y no de hechos, decrete un cambio en la precalificación jurídica dada por el Tribunal de Control, al imputado J.A.V. no es procedente; se declara sin lugar esta solicitud del presente Recurso de Apelación . Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado P.P.G.G., en su condición de, Defensor Privado del imputado J.A.V., en contra de la decisión dictada en fecha 09.10.04 por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y bájese la presente causa al Tribunal de origen.

Es Justicia, en Barinas a los 17 días del mes de Febrero del año dos mil cinco. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

Juez Presidente,

Dr. T.R.M.I.

Juez de Apelaciones, Juez Suplente Especial,

A.P.P.M.V.T.P.

Secretaria,

C.P.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.

Scrtia.

Asunto: EP01-R-2004-000118

TMI/APP/MVT/CP/jbr.