Decisión nº KE01-X-2013-000064 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 28 de Noviembre de 2013
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo |
| Ponente | Marilyn Quiñonez Bastidas |
| Procedimiento | Medida Cautelar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
EXP. Nº KE01-X-2013-000064
En fecha 1º de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la demanda por abstención, interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada, por la ciudadana P.S.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 90.082, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil JOYERÍA ONIX, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 6 de agosto de 2003, bajo el Nº 35, tomo 26-A, contra “la abogado revisor, V.H.A., de quien desconozco su número de cédula de identidad, y quien desempeña su cargo en el Registro Mercantil del estado Lara (…)”.
En fecha 4 de noviembre de 2013, se recibió en este Juzgado el referido recurso.
En fecha 7 de noviembre de 2013, se admitió el presente recurso.
Siendo la oportunidad para conocer la medida cautelar solicitada en la demanda por abstención interpuesta, se pasa a decidir en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA Y DE LA
MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
En fecha 1º de noviembre de 2013, la parte actora interpuso demanda por abstención conjuntamente con medida cautelar innominada, contra “la abogado revisor, V.H.A., de quien desconozco su número de cédula de identidad, y quien desempeña su cargo en el Registro Mercantil del estado Lara (…)”, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que es el caso que la sociedad de comercio que representa contrata sus servicios profesionales para que redacte el acta de la asamblea extraordinaria celebrada en fecha 15 de agosto de 2013, donde entre los puntos de agenda se encuentra modificar el objeto de la compañía.
Que en fecha 12 de septiembre de 2013 presentó el acta para la revisión previa, oportunidad en la cual fue expedida la planilla única bancaria y la planilla de liquidación.
Desde entonces describe las diversas actuaciones llevadas ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara. Indicó que “visto que la abogado revisor, ciudadana V.H.A., desde la primera vez que revisó el acta, ha mantenido un criterio cerrado y no acepta que la actividad de préstamo de dinero con garantía de prendas de oro roto, nuevo o usado, se encuentra dentro de las actividades mercantiles que el código de comercio, en su artículo 8, previno. Aunado al hecho de que los usos y costumbres son fuentes del derecho mercantil, siendo un hecho público y notorio, y por tanto no es objeto de prueba (…). Y en vista de que el tiempo transcurre y la fecha de expiración del pago realizado por mi representada, vence el 16/11/2013, cuyo monto asciende a la cantidad de QUINCE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 15.676,94), lo que podría causar un daño patrimonial a mi representada, en vista de que el sistema informático del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), fue diseñado para que una vez consumado el término para su otorgamiento, las cantidades de dinero no pagadas no son reconocidas, aún en los casos de que la retención del documento supere la fecha de otorgamiento establecida por el sistema registral no sea imputable al usuario. E igualmente la Ley de Timbres Fiscales del estado Lara, en su artículo 48, establece taxativamente la prohibición de reintegro del pago realizado”.
Que se “Evidencia notablemente o un (sic) desconocimiento del conjunto de las normas que rigen la materia mercantil o es un capricho al que debo atender en contra del derecho de [su] representada de ejercer libremente la actividad mercantil de su preferencia, con las únicas limitaciones que le establece la misma ley”.
Que “Con fundamento a los hechos y el derecho invocado, y a escasos días hábiles para que expire el período de tiempo concedido por el sistema informático del SAREN, para la inscripción del acta en el mencionado registro mercantil, y estando demostrado que desde la primera revisión realizada por la abogado revisor, ha mantenido un criterio propio en cuanto a la actividad económica del contrato de préstamo, regulado en el artículo 1745 del Código Civil. Es por lo que formalmente interpongo el presente recurso de ABSTENCIÓN O CARENCIA, conjuntamente con MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, mientras sea resuelto el presente recurso (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa a decidir esta Juzgadora sobre la protección cautelar solicitada, la cual puede ser otorgada en cualquier estado del proceso, a lo que cabe señalar que la existencia del poder cautelar general del Juez, tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado constitucionalmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala O.A.: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva” (Ortiz-Álvarez, L.A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado Nº 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26) esto es, el derecho a la tutela judicial cautelar.
Ahora bien, cabe indicar que en el contencioso administrativo los poderes cautelares del Juez se encuentran suscritos, en principio, al amparo cautelar siendo que la jurisprudencia del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Asimismo, surge la medida cautelar de suspensión de efectos, como medida típica del contencioso administrativo.
Por otra parte, la tendencia de ampliación de los poderes cautelares han conllevado a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil.
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, desde el 16 de junio de 2010, mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, expone en su artículo 104 que a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Asimismo, había sido reformada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991, de fecha 29 de julio de 2010. En todo caso, la jurisprudencia ha remitido a la observancia de los requisitos señalados supra, al efecto, entre otras, lo señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011.
Así, se observa que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:
Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…).
Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)
.
En este orden de ideas, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el periculum in damni; asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.
Resulta de interés citar la Sentencia Nº 00690 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas preventivas, dejó sentado lo siguiente:
(...) la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.
Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.
En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.
Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)
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En tal sentido resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la protección cautelar solicitada, es decir, el denominado fumus boni iuris y el periculum in mora, dando así cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente.
En el presente caso, la parte actora sólo se limitó a solicitar medida cautelar innominada mientras sea resuelto el presente recurso, es decir, sin esgrimir en el caso en concreto la presunción de buen derecho y el daño irreparable o de difícil reparación, por lo que este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, es decir, fumus boni iuris y periculum in mora, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en la demanda por abstención, interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada, por la ciudadana P.S.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 90.082, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil JOYERÍA ONIX, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 6 de agosto de 2003, bajo el Nº 35, tomo 26-A, contra “la abogado revisor, V.H.A., de quien desconozco su número de cédula de identidad, y quien desempeña su cargo en el Registro Mercantil del estado Lara (…)”.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese a la parte demandante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
La Jueza,
M.Q.B.
La Secretaria,
S.F.C.
Publicada en su fecha a las 3:20 p.m.
La Secretaria,
L.S. Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 3:20 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los quince a veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
La Secretaria,
S.F.C..
