Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 1 de Febrero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: ciudadano J.A.O., de nacionalidad argentina, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° E-82.186.596 y portador del pasaporte argentino N°. 08483850M.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados H.N.Q., K.J.P.R. y C.C.A., inscrito en el inpreabogado bajo los Nros. 40.431, 104.096 y 106.850, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: ciudadano SOUHEIL HEKMAT HAMDAN, de nacionalidad libanesa, soltero, titular del pasaporte libanés Nro. 12422203; y la empresa EAST INDIA, C.A, sociedad mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 7 de diciembre del 2006, anotada bajo el Nro. 23, Tomo 65-A, representada por su presidente el ciudadano SOUHEIL HEKMAT HAMDAN, arriba identificado.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado A.M.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 13.870.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda de NULIDAD DE VENTA interpuesta por los abogados H.N.Q., C.C.A. y K.J.P.R. en su condición de apoderados judiciales del ciudadano J.A.O. en contra del ciudadano SOUHEIL HEKMAT HAMDAN y de la sociedad mercantil EAST INDIA, C.A, todos ya identificados.

   Fue recibida en fecha 4.8.2010 (f. 14) por este Tribunal a los fines de su distribución y le correspondió conocer previo sorteo, asignándosele la numeración particular en fecha 5.8.2010 (f. Vto.14).

   Por auto de fecha 9.8.2010 (f. 77 y 78), se admitió la presente demanda ordenándose el emplazamiento de la parte accionada, ciudadano SOUHEIL HEKMAT HAMDAN en forma personal y como presidente de la empresa EAST INDIA, C.A, a los fines de que compareciera por ante éste Tribunal, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos su citación a dar contestación a la demanda incoada en su contra.

   En fecha 13.8.2010 (f. 79), se dejó constancia de haberse aperturado el correspondiente cuaderno de medidas.

   En fecha 1.10.2010 (f.80), compareció la abogada C.C.A. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia solicitó se oficiara al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) a fin de que informara sobre los datos migratorios del ciudadano SOUHEIL HEKMAT HAMDAN. Siendo acordado por auto de fecha 5.10.2010 (f.81 y 82), dejándose constancia de haberse librado oficio en esa misma fecha, el cual fue enviado según comparecencia de la ciudadana alguacil de este despacho de fecha 18.10.2010 por MRW.

   En fecha 15.12.2010 (f.86 y 87) se agregó a los autos el oficio Nro.51592010 de fecha 26.10.2010 mediante el cual informa que el ciudadano SOUHEIL HEKMAT HAMDAN no registró movimientos migratorios.

   En fecha 3.2.2011 (f.88), compareció la abogada C.C.A. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia solicitó se practicara la citación de la parte demandada en la avenida 4 de Mayo con calle Campos, Local EAST INDIA, C.A., Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, para lo cual consignó las copias respectivas y solicitó se decretaran las medidas mencionadas en el libelo.

   Por auto de fecha 8.2.2011 (f.89) se ordenó librar compulsa de citación acordada en el auto de admisión, siendo librada en esa misma fecha.

   En fecha 10.2.2011 (f.90 al 107), compareció la ciudadana alguacil de este Tribunal y por diligencia consignó la compulsa de citación de la empresa EAST INDIA, C.A y el ciudadano SOUHEIL HAKMAT HAMDAN en virtud de haber sido atendida por el ciudadano YAMANDU RODRÍGUEZ quien dijo ser encargado del local donde debía ser practicada la citación respectiva, manifestando no tener conocimiento de dicha empresa ni del referido ciudadano.

   En fecha 16.2.2011 (f.108), compareció la abogada C.C.A. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia solicitó se citara por cartel a la parte demandada de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 18.2.2010 (f.109) se le exhortó a la parte demandante a que indique el lugar donde reside o habita el representante de la empresa demandada a fin de que la ciudadana alguacil se traslade y cumpla con el trámite de la citación personal, y se ordenó oficiar al SENIAT para que informara la dirección o domicilio fiscal de la empresa EAST INDIA, C.A. Dejándose constancia de haberse librado oficio.

   En fecha 25.3.2011 (f.113 al 115) se agregó a los autos el oficio Nro. 2011E-0927 de fecha 21 de marzo de 2011 emanado del SENIAT mediante el cual informó que la empresa EAST INDIA, C.A, tiene su domicilio fiscal en la avenida 4 de Mayo con calle Campos, Centro Comercial COOP NIVEL P. B, local 02, sector Genovés, Porlamar, al lado de Pollos El Cacique, Municipio Mariño de este Estado.

   En fecha 31.3.2011 (f.116), compareció la abogada C.C.A. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia solicitó se citara por cartel a la parte demandada. Siendo acordado por auto de fecha 7.4.2011 (f.117 al 119), dejándose constancia de haberse librado cartel.

   En fecha 18.5.2011 (f.120), compareció la abogada C.C.A. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia solicitó se le hiciera entrega del cartel de citación a fin de cumplir con la publicación de ley, dejándose constancia por secretaría de haber sido entregado el mismo.

   En fecha 1.6.2011 (f.121), compareció la abogada C.C.A. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia consignó ejemplares de los diarios S.d.M. y La Hora donde apareció publicado el cartel de citación respectivo. Siendo agregado a los autos en esa misma fecha. (f.122 al 126).

   Por auto de fecha 6.6.2011 (f.127) se ordenó comisionar a uno de los Juzgados de Municipio con competencia territorial en los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado a los fines de que se sirviera fijar el correspondiente cartel en el domicilio de la parte demandada. Siendo librada la comisión y el oficio respectivo en fecha 17.6.2011 (f.129 al 131).

   En fecha 23.6.2011 (f.132 y 133), compareció la ciudadana alguacil de este Tribunal y consignó copia del oficio Nro. 22.611-11 dirigido al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este despacho.

   En fecha 19.7.2011 (f.134 al 143) se agregó a los autos las resultas de la comisión emanada del Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado.

   En fecha 19.7.2011 (f.144) se dejo constancia por secretaría de haberse cumplido con las formalidades previstas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 12.8.2011 (f.145) compareció la abogada C.C.A. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia solicitó la designación de un defensor judicial en la presente causa.

   Por auto de fecha 19.9.2011 (f.146) se ordenó efectuar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 19.7.11 exclusive hasta el 11.8.11 inclusive, dejándose constancia de haber transcurrido 15 días de despacho.

   Por auto de fecha 19.9.2011 (f.147 al 149) se designó como defensor judicial de la parte demandada a la abogada C.L.R.P..

   En fecha 29.9.2011 (f.150) compareció la abogada C.C.A. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia consignó las copias simples respectivas a los fines que se librara la boleta de notificación a la defensora judicial C.R.. Siendo acordada por auto de fecha 3.10.2011, dejándose constancia de haberse librado boleta. (f.151 al 155).

   En fecha 10.10.2011 (f.156 al 160) se consignó boleta de notificación debidamente firmada por la abogada C.L.R.P..

   En fecha 14.10.2011 (f.161), compareció la abogada C.R.P. y por diligencia expresó su excusa de aceptar el cargo de defensora por razones de tiempo.

   En fecha 17.10.2011 (f.162) compareció la abogada C.C.A. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia solicitó se nombrara nuevo defensor judicial. Siendo acordado por auto de fecha 19.10.2011 (f.163 al 165), recayendo el mismo en la persona de la abogada Y.C.P.F..

   En fecha 28.10.2011 (f.166) se dejó constancia de haberse recibo las copias simples para la elaboración de la boleta de notificación de la defensora.

   En fecha 31.10.2011 (f.167 al 170) se libró boleta de notificación a la abogada Y.C.P.F..

   En fecha 9.11.2011 (f.171 al 177) compareció la ciudadana alguacil de este despacho y consignó la boleta de notificación debidamente firmada por la abogada Y.C.P..

   En fecha 14.11.2011 (f.175) se levantó acta mediante la cual la abogada Y.C.P.F. prestó el juramento de ley y juró cumplir bien y fielmente con las obligaciones inherentes al cargo de defensora.

   En fecha 5.12.2011 (f.176 al 180) compareció el abogado A.M.V. y por diligencia consignó el instrumento poder que acredita su condición de apoderado de la empresa EAST INDIA, C.A y del ciudadano SOUHEIL HAMDAN.

   En fecha 8.12.2011 (f.181 al 186), compareció el abogado A.M. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia consignó escrito mediante el cual opuso la cuestión previa del numeral 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 12.12.2011 (f.187) compareció la abogada Y.C.P. y por diligencia manifestó que habían cesado sus funciones como defensora en virtud que la parte demandada confirió poder al abogado A.M.V..

   En fecha 15.12.2011 (f.188), compareció la abogada C.C. en su carácter acreditado en los autos y presentó escrito de rechazo a la cuestión previa opuesta.

   Por auto de fecha 10.1.2012 (f.189) me aboque al conocimiento de la presente causa y se ordenó efectuar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 14.11.11 exclusive al 15.12.11 inclusive y desde el 15.12.11 exclusive al 9.11.12 inclusive, dejándose constancia de haber transcurrido 20 y 5 días de despacho respectivamente.

   Por auto de fecha 10.1.2012 (f.190) se ordenó aperturar una articulación probatoria de conformidad con el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 17.1.2012 (f.191 al 209) compareció la abogada C.C. en su carácter acreditado en los autos y presentó escrito de promoción de pruebas de la cuestión previa opuesta por la parte demandada.

   Por auto de fecha 18.1.2012 (f.210 y 211) se ordenó testar la duplicidad detectada en la foliatura del presente expediente y se dispuso que la secretaria de este Tribunal salvara dichas enmendaduras. Siendo cumplida tal formalidad en esa misma fecha.

   Por auto de fecha 18.1.2012 (f.212) se ordenó cerrar la pieza por encontrarse en estado voluminoso y se dispuso la apertura de una nueva pieza.

   SEGUNDA PIEZA.-

   Por auto de fecha 18.1.2012 (f.1) se aperturó la segunda pieza por cuanto la anterior se cerró al encontrarse en estado voluminoso.

   Por auto de fecha 18.1.2012 (f.2 y 3) se admitieron las pruebas promovidas por la abogada C.C., dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 13.8.2010 (f. 1 al 3), se aperturó el cuaderno de medidas y se ordenó al solicitante con fundamento en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, ampliar la prueba con miras a acreditar el periculum in mora. En cuanto a la medida de prohibición de enajenar y gravar se negó su decreto en virtud que dicha prohibición no puede recaer sobre bienes propiedad de un tercero que no figura como parte en este juicio, ciudadano ZIAD EL KADRY. En cuanto a la medida innominada solicitada se negó por cuanto con la misma se pretende sustituir la voluntad de la asamblea de accionistas imponiéndoles un régimen diferente al previsto en los estatutos sociales.

   Estando la presente causa dentro de la oportunidad para decidir la cuestión previa del numeral 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se hace en función de las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES EN LA ARTICULACIÓN PROBATORIA.-

   ACTORA.-

   1. - Copia fotostática (f.192 al 195) del acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas inscrita en los Libros de registros llevados al efecto por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 20 de agosto de 1999, anotada bajo el Nro.51, Tomo 73-A, celebrada el 19 de julio de 1999 en la sede social de la Sociedad Mercantil JUAN BANANA, C.A, de donde se infiere que se encontraron presentes los ciudadanos D.C.L. (95 acciones), M.V. (5 acciones) y J.A.O. como invitado, siendo aprobada por unanimidad las ventas de acciones por parte de los ciudadanos D.C.L. y M.V., las cuales fueron adquiridas en su totalidad, es decir cien por ciento (100%) en la cantidad de Cien Mil bolívares (Bs.100.000,00) por el ciudadano J.A.O.; que se modificó la cláusula Cuarta del documento Constitutivo-Estatutario en razón de las ventas de acciones efectuadas quedando establecido que el capital de la compañía es de Cien Mil Bolívares (Bs.100.000,00) divididos en cien (100) acciones nominativas no convertibles al portador por un valor de Un Mil Bolívares (Bs.1.000,00) cada una, las cuales fueron suscritas y pagadas en su totalidad por el ciudadano J.A.O.; que se nombró la nueva Junta Directiva conformada por su Director J.A.O.. El anterior documento no fue impugnado y de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.360 del Código Civil, se tiene como fidedigno para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   2. - Copia fotostática (f.196 al 198) del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de sociedad mercantil JUAN BANANA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 26 de enero de 1998, anotada bajo el Nro.3, Tomo 5-A, de donde se infiere que los ciudadanos D.C.L. y M.V. convinieron en constituir una compañía anónima de nombre JUAN BANANA, C.A, con una duración de veinte (20) años, cuyo objeto abarcaba la realización de toda clase de operaciones relacionadas con la inversión en proyecto turísticos y con la explotación de establecimientos dedicados al ramo de bar-restaurant, alquiler de accesorios de playa, tasca, cafetería, posada turística, prestación de servicio a domicilio de pasapalos y comida nacional e internacional, presentación de espectáculos públicos, venta de souveniers y objetos típicos y en general; que su capital es de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs.100.000,00) divididos en 100 acciones de un mil bolívares cada una, suscritas así: 95 acciones por D.C. y las restantes, es decir, 5 acciones por M.V.; -entre otros aspectos- se designó como Directores a los ciudadanos D.C. y J.C.A., y como Comisario al ciudadano E.T.. El anterior documento no fue impugnado se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   3. - Copia fotostática (f.199 al 202) de documento inicialmente autenticado en fecha 11.4.1996 ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, anotado bajo el Nro. 58, Tomo 6, y posteriormente protocolizado en fecha 28.8.1996 ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Arismendi del estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nro. 21, folios 116 al 120, del Protocolo Primero, Tomo Noveno, Tercer trimestre de ese año, de donde se extrae que los ciudadanos N.A.G.C. y EMPERATRIZ DEL VALLE MATA VELASQUEZ DE GRANADO, dieron en venta al ciudadano J.A.O. un inmueble constituido por tres (3) parcelas de terreno distinguidas con los números 21, 22 y 32 que forman parte del parcelamiento “Puerto Abajo”, ubicado en el sitio conocido como Puerto Fermín, Municipio A.d.C. del estado Nueva Esparta, las cuales fueron unificadas en una sola por documento protocolizado en fecha 25 de mayo de 1990, bajo el Nro.38, folios vuelto del 114 al 116, Protocolo Primero, Tomo Cuarto, comprendida dentro de las siguientes medidas y linderos: NORTE: en cincuenta y dos metros con setenta y seis centímetros (52,76mts) con calle interna del Parcelamiento en Proyecto; SUR: en cincuenta y cinco metros con ochenta centímetros (55,80mts) con parcelas números 31 y 29; ESTE: en treinta y dos metros con cuarenta centímetros (32,40mts) con parcela número 23; y OESTE: en veintinueve metros con veinte centímetros (29,20mts) con calle interna del Parcelamiento en Proyecto; que le perteneció por documento protocolizado en la referida Oficina de Registro el 19 de junio de 1989, bajo el Nro.124, folios vuelto del 87 al 90, Protocolo Primero, Tomo segundo adicional. El anterior documento que no fue impugnado según lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   4. - Copia fotostática (f.203 y 204) de documento relativo a la unificación de parcelas protocolizado en fecha 25.5.1990 ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Arismendi del estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nro. 38, folios vuelto 114 al 116, del Protocolo Primero, Tomo 4°, Segundo trimestre de ese año, de donde se extrae que el ciudadano N.G.C. en su condición de propietario de las parcelas distinguidas con los Nros. 21, 22 y 32 ubicadas en el sector denominado Puerto Abajo, Municipio Arismendi de este Estado con un área de Quinientos Noventa y Cinco metros cuadrados con Treinta y Siete centímetros (595,37m2), la parcela número 21, Quinientos Setenta y Seis metros cuadrados con Cincuenta y Dos centímetros (576,52m2) y la parcela 22, con Quinientos Cincuenta y Tres metros cuadrados con Ochenta y Seis centímetros (553,86m2); quedando unificada en una sola parcela así: linderos: Norte: en Cincuenta y Dos metros con Setenta y Seis centímetros (52,73mts) calle en proyecto; Sur: en Cincuenta y Cinco metros con Ochenta centímetros (55,80mts) parcelas números 31 y 29; Este: en Treinta y Dos metros con Cuarenta centímetros (32,40mts) parcela número 23; y Oeste: en Veintinueve metros con Veinte centímetros (29,20mts) con calle en Proyecto. El anterior documento que no fue impugnado según lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   5. - Copia fotostática (f.205 al 207) de documento inicialmente autenticado en fecha 22.9.1995 ante la Notaría Pública de Porlamar, anotado bajo el Nro. 61, Tomo 123 y posteriormente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Arismendi del estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nro. 30, folios 100 al 103, del Protocolo Primero, Tomo 1ero, Cuarto trimestre de ese año, de donde se extrae que los ciudadanos C.A.F. dio en venta al ciudadano J.A.O. un inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el número Treinta y Cuatro (N°.34), que forma parte del Parcelamiento “Puerto Abajo”, ubicado en el sitio conocido como Puerto Fermín, Municipio A.d.C. del estado Nueva Esparta, con un área aproximada de Cuatrocientos Quince metros cuadrados con Siete centímetros cuadrados (415,07mts) y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE y ESTE: con calles internas del Parcelamiento; SUR, con parcela número Treinta y Cinco (N°.35); y OESTE: con Parcela número Treinta y Tres (N°.33); que le perteneció por documento protocolizado en la referida Oficina de Registro el 8 de febrero de 1994, bajo el Nro.11, folios 45 al 48, Protocolo Primero, Tomo cuarto. El anterior documento que no fue impugnado según lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   6. - Copia fotostática (f.208 y 209) de documento inicialmente autenticado en fecha 21.9.1995 ante la Notaría Pública de Porlamar, anotado bajo el Nro. 60, Tomo 123 y posteriormente protocolizado en fecha 14.11.1995 ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Arismendi del estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nro. 22, folios 109 al 112, del Protocolo Primero, Tomo Sexto, Cuarto trimestre de ese año, de donde se extrae que el ciudadano A.M.D. con la debida autorización de su cónyuge HIDDA FANTACCHIOTTI DE MACHADO dio en venta al ciudadano J.A.O. un inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el número Treinta y Cinco (N°.35), que forma parte del Parcelamiento “Puerto Abajo”, ubicado en el sitio conocido como Puerto Fermín, Municipio A.d.C. del estado Nueva Esparta, con un área aproximada de Cuatrocientos Sesenta y Seis metros cuadrados con Cuarenta y Ocho centímetros cuadrados (466,48mts) y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: en veintidós metros con setenta y siete centímetros (22,77Mts) con la Parcela número Treinta y Cuatro (N° 34); SUR: en veinticuatro metros con dieciséis centímetros (24,16Mts) con parcela número Treinta y Seis (N° 36); ESTE: su frente, en veinte metros (20Mts) con calle interna del parcelamiento; y OESTE: su fondo, en veinte metros con ochenta centímetros (20,80Mts) con Parcela número cuarenta (N°.40); que le perteneció por documento protocolizado en la referida Oficina de Registro el 16 de junio de 1988, bajo el Nro.138, folios 71 al 72, Protocolo Primero, Tomo Primero Adicional II. El anterior documento que no fue impugnado según lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   DEMANDADA.-

   Se deja constancia que dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil la parte demandada no promovió pruebas que le favorecieran.

   LA CUESTIÓN PREVIA DEL NUMERAL 5º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, RELACIONADA CON LA FALTA DE CAUCION O FIANZA PARA PROCEDER AL JUICIO.-

   Dispone el numeral 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

   5° La falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio. ….

   La llamada Cautio Judicatum Solvi, se refiere a la exigencia del artículo 36 del Código Civil, que establece que el demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, estableciéndose como excepción a esta regla, el hecho de que éste posea en el país bienes en cantidad suficiente para garantizar las resultas del proceso.

   Sobre este particular, la parte accionada a través de apoderado judicial dentro de la oportunidad para dar contestación a la demanda procedió a oponer la cuestión previa del numeral 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, señalando como sustento lo siguiente:

   …FALTA DE CAUCIÓN O “cautio judicatum solvi”

   …..Demandante, ciudadano J.A.O., es de nacionalidad argentina, y no tiene residencia legal en Venezuela, pues en el libelo se identificó solamente con su número de pasaporte y no indicó su domicilio, lo que hace presumir que su estado puede ser cualquiera, por lo que se infiere que no está domiciliado en el país, y si decide venir al mismo, y establecer su domicilio en la República Bolivariana de Venezuela, estamos en presencia del supuesto del “cambio de domicilio”, previsto en el Artículo 29 del Código Civil, por lo que el demandante DEBE cumplir sus exigencias.

   Por lo tanto, la expresión “…de este domicilio,…” contenida en el documento Poder que confirió a sus abogados, y en algún otro documento, no es suficiente para establecer domicilio en Venezuela, pues como ya expresamos, DEBE cumplir las exigencias del mencionado artículo 29 del Código Civil, DEBE observar y cumplir la Ley venezolana.

   (…omissis…)

   Sabemos que el domicilio es necesario para la determinación de la competencia judicial, pero en el caso de la obligación que tiene el demandante no domiciliado en Venezuela de afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, es menester establecer los atributos del demandante y a los efectos del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 5°, o sea la caución o fianza que debe efectuar el demandante para proceder al juicio, es necesario que el cambio del domicilio se pruebe al juicio, que hubiese hecho el demandante ante las Municipalidad que corresponda, tanto en el lugar que se deja como el del nuevo domicilio, para dar cumplimiento a las exigencias del artículo 29 del Código Civil. Este cambio de domicilio no consta en autos.

   (….omissis…)

   De lo anteriormente señalado se observa que el artículo 36 del Código Civil venezolano establece que el demandante no domiciliado en la República no estará obligado a consignar fianza o caución, a fin de responder del resultado del proceso en caso de quedar vencido en el mismo, en el supuesto que este posea bienes suficientes dentro del territorio venezolano para servir como garantía del presente litigio y cuando así lo dispongan leyes especiales…

   Por su parte, la abogada C.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadano J.A.O., procedió a rechazar la cuestión previa opuesta por la parte demandada por medio de su apoderado judicial, alegando lo siguiente:

   - que la parte actora manifiesta a este competente tribunal que resulta imposible dar subsanación a esta cuestión previa motivado a que no se encuentran llenos los supuestos de hecho establecidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia para la procedencia de la cuestión previa opuesta.

   - que el Dr. L.C. señala en su libro “Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil”, acerca de esta cuestión previa que: “La finalidad de esta restricción, es evitar que el extranjero sin arraigo en la nación, es decir, sin bienes o industria, pueda eludir el pago de las costas y gastos que origine al demandado”. También nos señala que para la procedencia de esta cuestión previa es necesario que se den tres requisitos, señalados por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, expresado en sentencia de fecha 21 de noviembre de 1996: 1. La demanda debe ser de naturaleza civil, pues cabe recordar que a tenor del artículo 1102 del Código de Comercio tal caución resulta inaplicable en materia mercantil. 2. El demandante no debe estar domiciliado en Venezuela con independencia de su naturalidad. 3. Exige la norma en cuestión que el demandante no posea en el país bienes con cantidades suficientes”.

   - que era necesario indicar a este competente tribunal que su representado se encuentra residenciado en Venezuela, que posee su domicilio en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta.

   - que además posee una empresa o registro de comercio denominado JUAN BANANA, C.A que se encuentra debidamente inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 26 de enero de 1998, bajo el Nro. 3, Tomo 5-A, y posee suficientes bienes en el país para responder de una sentencia adversa.

   Precisado lo anterior, se advierte que esta defensa se aplica en los casos en que el demandante no se encuentre domiciliado en el país, y tiene como objeto que éste garantice el pago de daños o costas que puede generarle al demandado la acción instaurada en su contra en caso de que la misma sea desestimada, la cual solo admite dos excepciones, la primera, que es el caso de que el demandante posea bienes suficientes en el país para responder de las resultas del juicio en caso de que no salga favorecido, y la segunda, que dispongan las leyes especiales, como por ejemplo en el caso del artículo 1.102 del Código de Comercio que establece: “…En materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado…”. En ambos casos el actor esta obligado a probar su concurrencia, es decir, si alguna de ellas se encuentra configurada.

   En ese sentido, se desprende que el sustento para alegar la precitada cuestión previa se basó en que se colocaba al demandado en condición desfavorable ya que de producirse un fallo a su favor podría verse burlada la ejecución del mismo, en virtud de la falta de caución o fianza necesaria para responder el actor al presente juicio y que según lo afirmado en el libelo el demandante J.A.O. es de nacionalidad argentina y no se indicó su domicilio, sin embargo, de las pruebas aportadas durante la articulación probatoria aperturada en fecha 10.1.2012, se comprobó que el demandante posee bienes suficientes en el país para responder de las resultas de este proceso, así como también que desarrolla las actividades comerciales en el país por medio de la empresa JUAN BANANA, C.A inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 20.8.1999, anotada bajo el Nro. 51, Tomo 73-A, y que por ende, la defensa previa alegada debe ser desestimada y en consecuencia, deberá la parte demandada dar contestación a la demanda dentro del lapso previsto en el numeral 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. Y así s decide.

4. DISPOSTIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: