Decisión nº KP02-N-2004-452 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 7 de Agosto de 2006

República Bolivariana de Venezuela

En su nombre

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Asunto Nº: KP02-N-2004-452

Parte recurrente: J.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 4.303.700, domiciliado en Boconó Estado Trujillo.

Abogado de la parte recurrente: M.B.M., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el No 50.370.

Parte recurrida: MUNICIPIO BOCONÓ DEL ESTADO TRUJILLO por intermedio de la ALCALDÍA DE BOCONÓ.

Motivo: SENTENCIA DEFINITIVA NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO.

I

De los Hechos

Llega la presenta causa a este despacho, en virtud de demanda intentada por el ciudadano J.B.G., en contra del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la resolución Nº 01-03 de fecha 22 de agosto de 2003, publicado originalmente en Gaceta Municipal de fecha 2 de septiembre de 2003 y notificación original de la misma fecha. De igual modo señala el libelista que el acto aquí impugnado fue reformado conforme a una supuesta corrección material que hiciere la Secretaria de Cámara Municipal en fecha 24 de mayo de 2004.

En concordancia con lo anterior, la resolución supra señalada contiene una orden de demolición referida a un bien inmueble en construcción propiedad del ciudadano J.B.G., cuestión esta que conlleva al demandante a solicitar a este tribunal la nulidad del acto administrativo conjuntamente con la pretensión cautelar de A.C., por considerar dicho acto violatorio de derechos constitucionales.

La parte recurrente hace mención a lo relativo a la reedición del acto Primigenio, del agotamiento previo de la vía administrativa y de la violación del derecho constitucional a obtener oportuna y debida respuesta, a su vez hace énfasis al principio de legalidad y demás garantías constitucionales relativas a la jerarquía normativa en materia de ordenación urbanística.

En el mismo escrito libelar se mencionan los vicios de forma y de fondo que contiene el acto administrativo aquí impugnado y entre los cuales se encuentran; entre los vicios de forma la violación del derecho constitucional al debido proceso, y del derecho a ser oído en cualquier clase de proceso con las debidas garantías y dentro del plazo razonable, todo esto enmarcado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y entre los vicios de fondo alegados por el demandante esta el falso supuesto tanto en la resolución Nº 01-03 de la Dirección de Ingeniería Municipal como en la decisión del recurso de reconsideración tanto sobre consideraciones de hecho como de derecho.

Por su parte, es alegado lo relativo a la contrariedad con el derecho de jerarquía constitucional haciendo mención al artículo 27 de nuestro texto fundamental y el menoscabo de derechos y garantías tales como, el derecho de petición y garantía de oportuna y adecuada respuesta, principio de legalidad y garantía constitucional relativas a la jerarquía normativa en materia de ordenación urbanística, al debido proceso y a la igualdad ante la ley.

Se evidencia en la promoción de pruebas de la parte actora, que riela a los folios 157 al 161 del expediente, que fueron promovidas, el merito favorable de los autos, las documentales consignadas tales como la resolución Nº 01-03 de fecha 22 de agosto de 2003, la decisión de fecha 13 de octubre de 2003, la ordenanza sobre arquitectura, urbanismo y construcciones en general del municipio Boconó del estado Trujillo, la inspección judicial contentivo de copia integra del expediente administrativo y la inspección judicial de la obra del recurrente la cual para la fecha se encontraba paralizada. De igual manera se evidencia a los folios 190 al 202, la consignación de diversas fotografías donde consta la existencia de obras ya construidas que superan a los 2 niveles.

En sintonía con lo anterior, es de hacer constar que la parte recurrida no contesto ni alego defensa en contra de los alegatos esgrimidos por la pare recurrente, no obstante la demanda debe entenderse contradicha por aplicación del artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y así se determina

Visto como han sido las actas que conforman el expediente y llegado el momento de dictar el fallo in extenso, este juzgador lo hace bajo los postulados Siguientes:

II

Consideraciones para Decidir

Vista la demanda de nulidad interpuesta, este tribunal para decidir observa lo siguiente:

En primer lugar debe este tribunal pronunciarse sobre los antecedentes administrativos, acompañados por la parte actora y al efecto este tribunal observa que en dichas copias anexas en una inspección ocular, no se llenan los extremos que debe contener una pieza de antecedentes administrativos, así la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00220 del 07/02/2002, sobre los antecedentes administrativos, dejó sentado lo siguiente:

"…La formación de un expediente, cualquiera que éste sea, es una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos. Así, un expediente administrativo disciplinario como el que acompaña esta causa, debe constituir la prueba que debe presentar la Administración, para demostrar la legitimidad de sus actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción que se imponga a quien disciplinariamente se investiga…”

Ahora bien, la documentación aneja, no llena los extremos requeridos para demostrar la legitimidad de las actuaciones y la veracidad de los hechos, en efecto, se evidencia de los mismos que carecen de un auto de apertura de procedimiento, seguido por un acto de cargos y la oportunidad para efectuar el descargo, por lo que el procedimiento en cuestión debe reputarse inexistente, a tenor de lo establecido por la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia que más abajo se cita (Sentencia N° 01996 del 25/09/2001).

Cabe acotar que el procedimiento urbanístico, se rige por principio que se han desarrollado por la jurisprudencia y por diversos autores, así en monografías.com encontramos el ensayo intitulado “Procedimiento sancionatorio que rige en materia de urbanismo en el ámbito de los municipios que integran el distrito metropolitano de Caracas” por la abogada A.C.B.M., en el cual se puede leer lo siguiente:

…1.- Principio del Contradictorio

Este principio también es conocido bajo la denominación de "participación intersubjetiva" o "audire alteram partem", implicando el mismo, el derecho que tienen los particulares de defender sus derechos o intereses frente a la Administración, a los fines de que puedan ser confrontados los criterios que sustenta esta última con los de los administrados.

Este principio se justifica en los clásicos derechos al debido proceso y a la defensa, haciéndose efectivo, una vez que el interesado esta en conocimiento del procedimiento iniciado en su contra, -lo cual se garantiza a través de la notificación-, ya que es a partir de allí, cuando es factible que el particular pueda materializar su participación en el procedimiento, mediante la aportación de todos los alegatos y pruebas que él estime pertinentes para la mejor defensa de sus intereses, en razón de lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante que, por ser un procedimiento sancionatorio y por ende, constitutivo, la carga de la prueba corresponda a la Administración.

Pese a que la carga de la prueba la tiene la Administración, ello no implica que los administrados no puedan alegar y probar cuanto estimen conveniente para la mejor defensa de sus derechos, pudiendo incluso impugnar las pruebas aportadas por la Administración u oponerse a las mismas por no ser pertinentes, debiendo recordarse en este punto lo correspondiente al principio de flexibilidad probatoria, que postula la libertad de la prueba y la verdad material, para lo cual estimamos que debe tenerse en cuenta lo preceptuado en los artículos 53 y 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Dicho lo anterior, debe acotarse que en los procedimientos que han de sustanciarse antes de la emanación de un acto administrativo contentivo de una sanción urbanística, por haber sido construida por ejemplo, una edificación en detrimento de la legalidad urbanística, deben ser notificados tanto al propietario como al constructor, ya que, el primero, es el destinatario natural de la C.d.V.U.F., en tanto que, el segundo, es el ejecutor directo del desarrollo urbanístico.

En efecto, pueden ser ambos los sujetos pasivos de las sanciones dispuestas en esta materia, justificándose entonces que se notifique a los dos, siendo ésta, la tesis sostenida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tal y como quedó expresado en la sentencia recaída en el caso Edelca, en fecha 27 de enero de 1988, al haberse concretado que se entendía menoscabado el derecho a la defensa del propietario de una obra, si al dictarse una orden de paralización a la misma, sólo se le notificaba al constructor.

Ciertamente, a ambos sujetos deberá la Alcaldía correspondiente notificar, con el objeto de asegurar su participación en la sustanciación del procedimiento instaurado, y hacer por ende posible que sea materializado el principio bajo análisis.

2.2.- Principio de la confianza legítima o expectativa plausible

Bajo esta denominación se concibe a la situación de justificada espera en la que se puede encontrar un particular frente a la Administración, de que le serán otorgados determinados beneficios o de que le será satisfecha su pretensión, fundamentado este principio, -de acuerdo a lo que refiere la incipiente doctrina que ha desarrollado el tema-, en otros principios como el de la buena fe, el estado de derecho, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales, la equidad y la justicia natural.

Estimamos que en el ámbito de los procedimientos tendentes a imponer sanciones, el principio en estudio tiene amplia acogida, al disponerse determinados postulados de rango constitucional, que aseguran por ejemplo que al administrado no se le impondrá una sanción, sin que exista una ley previa que lo establezca, en virtud del principio nullum crimen nulla poena sine lege, así como la garantía de que ninguna persona puede ser juzgada dos veces por los mismos hechos, en razón del principio non bis in idem., ambos consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o por otra parte, el principio de irretroactividad, del cual se deriva que nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones, que al momento en que se hayan producido, no constituyan infracción administrativa según la legislación vigente para ese momento…(Negrillas del tribunal)

Los conceptos anteriores, son totalmente aceptados por este juzgador, observándose que el acto ablatorio no fue producto de un iter de formación regular, lo que hace nulo la resolución Nº 01-03 de fecha 22 de agosto de 2003, dictado por la Ingeniero G.T.. Quien ejerce sus funciones en la Dirección de Ingeniería y Desarrollo Urbanístico de la Alcaldía Boconó del municipio Boconó, estado Trujillo y, así se determina.

Establecido lo anterior se pasa al análisis de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, Bocono del estado Trujillo, en sus artículos 56, 60 y 109, que otorga facultad al ente Municipal, por intermedio de la Dirección de Ingeniería y Desarrollo Urbanístico para demoler una construcción, violatoria al permiso otorgado, pero dicha normativa, no trae la previsión de un debido proceso, el cual se omitió en el caso de autos, en consecuencia este tribunal, debe desaplicar dicha normativa ex artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser violatoria del Debido Proceso prevista tanto en el artículo 49 de la misma, como en el artículo 8.1 de la Ley aprobatoria del Convenio interamericano de Derechos Civiles y políticos o Pacto de San José, lo que implica que todo juez, está en la obligación de aplicar el control difuso constitucional y así se decide.

De los vicios delatados por la recurrente interesa destacar la violación al debido proceso, con especial referencia al derecho a ser oído y en general los vicios por violación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en efecto es diuturna la jurisprudencia en el sentido que en materia de actos ablatorios, es decir, aquellos cercenadores de derechos individuales de los administrados, la violación al debido proceso en el iter de formación del acto, es causal de nulidad absoluta, por violentar el orden público constitucional, encuadrando dentro de las previsiones del artículo 19.1 y 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es así como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01996 del 25/09/2001, dejó sentada la siguiente máxima:

…la procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del articulo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta. La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa…

Ello así, es igualmente diuturna la jurisprudencia sobre los vicios del acto administrativo, que cuando el Juez detecta una de las causales del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el mismo deviene en una incompetencia absoluta del funcionario que dictó el acto, dado que por aplicación del principio de la legalidad, los administradores públicos, no pueden violenta derechos humanos y por orden constitucional y toda violación de un derecho humano, hace al acto pasible de nulidad absoluta—sino de inexistencia--.

En efecto, T.R.F., ha expresado claramente los caracteres de este tipo de nulidad, estableciendo:

... la nulidad absoluta o de pleno derecho, tiene por sí misma y con independencia de su declaración por el juez, trascendencia general o erga omnes, no sana, ni se convalida por el transcurso del tiempo y no es susceptible de consentimiento, porque, por su naturaleza y gravedad está fuera del ámbito propio de la autonomía de la voluntad, es indisponible para las partes a quienes afecta, en cuanto que rebasa la esfera de su propio interés y afecta el interés general, al orden público. (Fernández, T.R.. Nulidad de los Actos Administrativos. 2da. Edición. F.I.V. Caracas, 1987. págs. 113-114)

Por lo anteriormente expresado, es que se puede observar nítidamente que la característica de la imprescriptibilidad del presente recurso de nulidad, el cual ha sido desarrollado a su vez por la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa, de fecha 19 de octubre de 1989, con ponencia de la Magistrada Cecilia Sosa, en el caso E.G.L.V., de la siguiente manera:

…La nulidad absoluta o de pleno derecho implica una violación de tal grado al ordenamiento jurídico, que determina que la Administración o cualquier interesado puedan pedir la declaratoria o el reconocimiento de tal infracción, sin que el transcurso de tiempo lo impida, ya que tal acción no es prescriptible. A la par que el transcurso del tiempo no subsana el vicio de nulidad absoluta de que adolece el acto, tampoco resulta susceptible de ser convalidado mediante otro acto…

Por otra parte los autores G.d.E. y T.R.F., en su conocida obra, han establecido:

…Históricamente la incompetencia es el primero de los vicios de los actos administrativos v el tronco común de todos ellos. Este carácter matriz del vicio de incompetencia permanece en la actualidad, de forma que todavía sigue siendo necesario acudir a él cuando la realidad ofrece irregularidades que el ordenamiento no ha llegado a aislar como vicios independientes….(Omissis)…

Pues bien, el proceso de distribución de competencias en el seno de una Administración Pública es algo más complejo de lo que aparenta la interpretación al uso del tipo del actual artículo 62.i. b) LPC. En efecto, ese proceso comienza con la atribución a la Administración en cuanto persona jurídica de una determinada potestad, atribución que tiene que ser realizada previamente por una norma. Si esa norma previa habilitante falta, si ha perdido vigencia o si es inaplicable en un caso concreto, el órgano administrativo implicado en el mismo será manifiestamente incompetente para actuar, ya que lo es, incluso, la persona jurídica a la que pertenece. La competencia es la medida de potestad atribuida a cada órgano, de forma que no puede haber competencia si no hay previamente una potestad que repartir…

Como quiera que este tribunal, desaplicó las normas fundantes del acto administrativo impugnado, resulta obvio la existencia manifiesta de incompetencia del órgano que los distó, habida cuenta, que ningún funcionario público, tiene norma atributiva de competencia para violentar la Constitución, por el contrario, tratándose de un Régimen Sancionador Urbanístico, la administración está en la obligación de preservar el principio de legalidad sancionatoria y todo lo atinente al debido proceso.

El procedimiento sancionador que tramite la Administración local para la imposición de las sanciones, debe respetar los derechos y garantías constitucionales del indiciado, propios de todo procedimiento sancionador. Así, la Alcaldía debe notificar al interesado, los cargos que se le imputan y las sanciones aplicables, todo ello basado en presunciones, pues la aseveración de la culpabilidad del indiciado, en los cargos que se dicten, constituye sin duda alguna, violación al derecho constitucional a la presunción de inocencia. La fuerza expansiva de ese derecho impone además que, en el curso de ese procedimiento, sea la Administración quien tenga la carga de la prueba sobre las violaciones urbanísticas que se imputan.

De lo anterior, es de destacar la importancia de determinar adecuadamente qué sujeto debe considerarse interesado, y por tanto a quién debe notificar la Administración. Recordemos así que los artículos 109 y 110 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística no establecen el sujeto al cual se le aplicarán esas sanciones, limitándose a hacer referencia al interesado.

En opinión de quien juzga, en materia urbanística, el interesado es el destinatario natural de la c.d.v.u.f., es decir, el propietario del bien inmueble sometido al régimen urbanístico. Pero además, en ciertos casos el propietario puede no ser el responsable de la infracción urbanística, caso en el cual habrá otros interesados, que deberán ser igualmente notificados. En efecto, pudiendo ser, pero no necesariamente, la figura del representante del propietario, que puede ser el constructor encargado de la ejecución del desarrollo urbano. Cuando la sanción aplicable es la realización de construcciones ilegales, el responsable frente a la Administración es el constructor y no el propietario. Sin embargo, éste puede verse afectado por el resultado del procedimiento sancionador, ya que como sucedió la Alcaldía puede acordar la demolición de la obra ilegalmente construida. Esto es, que en materia de sanciones urbanísticas se considerarán interesados tanto el propietario de la obra como su constructor, en la medida que la sanción pueda ser aplicada contra éste sujeto.

Si así fuere, el derecho a la defensa se satisfacería con la notificación de esos dos sujetos, mas no con la notificación de uno solo de ellos. Esa fue la tesis adoptada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 27 de enero de 1998, caso EDELCA: Una empresa había contratado a otra para realizar determinada obra. Durante la ejecución del contrato, la Administración acuerda la paralización de la obra, pero solo notifica a la constructora, y no a la empresa propietaria de la obra. La Corte estimó que el propietario de la obra tenía interés legítimo en intervenir y participar en ese procedimiento, y que por tanto la orden de paralización dictada sin su notificación implicaba violación al derecho constitucional a la defensa.

Las garantías jurídicas del procedimiento sancionador, en materia urbanística, deben proteger, en primer lugar, al propietario, quien es por lo general el titular de la c.d.v.u.f.. Pero también deben proteger al constructor, ya que éste, como ejecutor directo del desarrollo urbanístico, puede ser sujeto pasivo de las sanciones contenidas en la Ley.

El propietario, a tales efectos, es un concepto relativo, pues se refiere al propietario original de la obra. De esa manera, si se construye una obra en detrimento de la legalidad urbanística, el responsable será el constructor y el propietario de esa obra, en ese momento, según sea el caso concreto. Sin embargo, si éste enajena la obra a una tercera persona no puede la Administración local sancionar a esta última por la construcción ilegal, en tanto que el nuevo propietario no es ni el constructor de la obra, ni era el responsable durante su ejecución (En este sentido, vid. sentencia del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región capital, del 9 de marzo de 1995, caso Corporación 334 C.A).

En todo caso, por el principio personalísimo de las sanciones administrativas–derivación del principio de culpabilidad, sólo podrá imponerse la sanción pecuniaria por construcciones ilegales al sujeto que cometió el ilícito administrativo, es decir, al que realizó la construcción ilegal. Las medidas accesorias de demolición sí estarán dirigidas al propietario de la obra.

Pero nada de lo antes expuesto, es posible determinar en el caso de autos, por no existir los antecedentes administrativos, a pesar de haber sido solicitados por este tribunal tal y como consta al folio 128 del expediente.

Sobre la base de lo anteriormente establecido, este juzgador confirma el amparo decretado como medida cautelar y anula el acto administrativo signado con el N° 01-03, dictado por G.T., quien ejerce sus funciones como Directora en la Dirección de Ingeniería y Desarrollo Urbanístico de la Alcaldía Boconó del municipio Boconó, estado Trujillo, de fecha 22 de agosto de 2003 sobre la base de lo estatuido por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la disposición derogatoria única de la misma y los ordinales 4to y 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.

III

Decisión

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la acción de Nulidad de Acto Administrativo intentada por J.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 4.303.700, domiciliado en Boconó Estado Trujillo, representado judicialmente por M.B.M., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el No 50.370, en contra de la Alcaldía de Bocono, del estado Trujillo.

Notifíquese a las partes de conformidad con el articulo 251 del Código de Procedimiento Civil y a los efectos de la notificación al Municipio Boconó, además del referido artículo, se notificará mediante la aplicación analógica del artículo 84 de la Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en Gaceta Oficial N° 5.554 Extraordinario de fecha 13 de noviembre de 2001, dado que el último aparte del artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, publicada en gaceta oficial Nº 38.204, del 8 de junio de 2005, no contiene el lapso para notificar y, una vez que consten en el expediente las notificaciones comenzara a correr el lapso respectivo para la apelación y/o consulta obligatoria.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los siete (07) días del mes de agosto del año dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

(L.S.) El Juez, (fdo) Dr. H.G.H.. La Secretaria, (fdo) Abog. S.F.C.. Publicada en su fecha, a las 9:20 a.m. La Secretaria, (fdo). La suscrita secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original, que se expide por mandato judicial, en Barquisimeto, a los siete (07) días del mes de agosto de dos mil seis. Años: 196° y 147°.

La secretaria,

Abog. S.F.C.