Decisión nº IG012012000159 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 22 de Febrero de 2012

Violación del articulo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que los funcionarios no dejaron constancia de que en Aruba se le practicó una experticia a esa embarcación y que resultó positiva, tampoco dejaron constancia en el acta de que ellos visualizaron esa sustancia, cursante al folio 4 hay un acta de ampliación de acta policial, hay dos testigos en la ampliación del acta policial, el acta de inspección no esta suscrita ni por los testigos ni por el Fiscal del Ministerio Público, es por lo que solicito la nulidad de esas actas de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a este punto, considera quien aquí decide, que las nulidades son un mecanismo previsto a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de las víctimas, imputados y demás sujetos procesales.

El artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en éste código, la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Luego de hacer un análisis de la referida acta policial en la misma se observa que se cumple con los requisitos previstos en el articulo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma tiene fecha cierta, se encuentra suscrita por todos los funcionarios actuantes en el procedimientos y quedó plasmada una relación sucinta de los hechos que aperturaron la presente investigación, en consecuencia, la referida acta policial que dio origen al procedimiento, así como los subsiguientes actos no se encuentran viciados de nulidad, no han sido vulnerados, los derechos y garantías, que le asisten a los imputados en el presente proceso penal, ni tampoco se observa que los funcionarios actuantes hayan inobservado las formas y requisitos exigidos en el texto adjetivo penal, para la elaboración de las actas procesales, por lo que al no encontrase llenos los extremos legales a los que se refieren los articulo 190 y 191 del código Orgánico Procesal Penal, se declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta requerida por el defensor de Confianza de los ciudadanos J.J.B.G. y A.R.G.R.. ASI SE DECIDE.

(… omissis…)

en cuanto a lo que respecta a la cadena de custodia solicito la nulidad por cuanto carece de firma de los funcionarios actuante(s). En lo que respecta a este punto, revisada como han sido las actuaciones, si bien es cierto se observa que el Registro de Cadena de Custodia, no posee las respectivas firmas de los funcionarios actuantes, considera esta juzgadora, que no se puede declarar la nulidad de ésta, por cuanto los objetos de interés criminalísticos descritos en la mencionada cadena de custodia, son los mismos objetos recolectados en el lugar en donde ocurrieron los hechos, mediante una aprehensión en flagrancia, de los autores en el lugar de los hechos, tal como se demuestra en el acta policial de fecha 24 de mayo del año 2011, la cual se encuentra debidamente suscrita por los funcionarios actuantes, objetos estos a los cuales se les realizó las respectivas experticias por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, lo cual genera credibilidad en la actuación procesal, por lo que al no encontrase llenos los extremos legales a los que se refieren los articulo 190 y 191 del código Orgánico Procesal Penal, se declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta requerida por el defensor de Confianza de los ciudadanos J.J.B.G. y A.R.G.R.. ASI SE DECIDE.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Indicó el Defensor de los procesados que la decisión que apela causa gravamen irreparable a sus defendidos, toda vez que evidencian desde el inicio de la fundamentación de la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 18 de Octubre de 2011, donde la ciudadana Jueza Tercera de Control del ya mencionado Circuito Judicial Penal, explana de manera muy clara y precisa lo siguiente:

....Violación del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que los funcionarios no dejaron constancia de que en Aruba se le practicó una experticia a esa embarcación y que resultó positiva, tampoco dejaron constancia en el acta de que ellos visualizaron esa sustancia, cursante al folio 4 hay un acta de ampliación de acta policial, hay dos testigos en la ampliación del acta policial, el acta de inspección no está suscrita ni por los testigos ni por el Fiscal del Ministerio Publico, es por lo que solicito la nulidad de esas actas de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a este punto, considera quien aquí decide, que las nulidades son un mecanismos previstos a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de las víctimas, imputados y demás sujetos procesales.

El artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en éste código, la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Luego de hacer un análisis de la referida acta policial en la misma se observa que se cumple con los requisitos previstos en el articulo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma tiene fecha cierta, se encuentra suscrita por todos los funcionarios actuantes en el procedimientos y quedo plasmada una relación sucinta de los hechos que aperturaron la presente investigación, en consecuencia, la referida acta policial que dio origen al procedimiento, así como los subsiguientes actos no se encuentran viciados de nulidad, no han sido vulnerados, los derecho y garantías, que le asisten a los imputados en el presente proceso penal, ni tampoco se observa que los funcionarios actuantes hayan inobservado las formas y requisitos exigidos en el texto adjetivo penal, para la elaboración de las actas procesales, por lo que al no encontrarse llenos los extremos legales a los que se refieren los articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta, requerida por el defensor de Confianza de los ciudadanos J.J.B.G. y A.R.G.R.. ASÍ SE DECÍDE.

Destacó que, como es de notarse, la Jueza, Presidenta del Tribunal mencionado hace referencia en su resolución, que en su exposición durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, hizo la salvedad que en el expediente objeto de este recurso no se dejó constancia de la experticia que se realizó en la I.d.A. a la lancha RAJU y por ello es que solicitó la nulidad del folio 2 por no cumplir con lo estatuido en el artículo 169 de la ley Penal adjetiva, en concordancia con los artículos 190 y 191 ejusdem, como también se evidencia que la Jueza no valoró ese alegato desde el punto de vista de que ella, en su Resolución, no dejó constancia si en verdad esa experticia o barrido practicada supuestamente en la I.d.A. a la lancha identificada en actas, reposaba en el expediente, de lo que se infiere que la ciudadana Jueza omitió opinión al respecto, o sea, se apartó jurídicamente de ese acotamiento por la defensa, no le tomó importancia, ya que no hay ningún pronunciamiento sobre si en verdad existe esa experticia, demostrando la mencionada Jueza que solo tomó en cuenta para decidir el testimonio de los funcionarios, que por demás infundados son carentes de asidero legal.

Señaló, que la Jueza plasma en su Resolución que la defensa privada, en el desarrollo de la celebración de la Audiencia Preliminar, solicitó la Nulidad Absoluta tanto del folio 2 como el folio 4 del expedienten objeto de este escrito recursivo, en virtud de no cumplir con lo estatuido en el artículo 169, más sí con los artículos 190 y 191 todos de la Ley Penal adjetiva, y en la misma deja constancia, que los testigos presentes en la ampliación del acta policial como el Fiscal del Ministerio Publico, no suscribieron la misma, no firmaron el acta esos ciudadanos cuando estaban presentes al momento que realizaron la experticia a la lancha RAJU, y la Jueza declaró sin lugar tal pedimento señalando que:

“... Luego de hacer un análisis de la referida acta policial en la misma se observa que se cumple con los requisitos previstos en el articulo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma tiene fecha cierta, se encuentra suscrita por todos los funcionarios actuantes en el procedimientos y quedo plasmada una relación sucinta de los hechos que aperturaron la presente investigación, en consecuencia, la referida acta policial que dio origen al procedimiento, así como los subsiguientes actos no se encuentran viciados de nulidad, no han sido vulnerados, los derecho y garantías, que le asisten a los imputados en el presente proceso penal, ni tampoco se observa que los funcionarios actuantes hayan inobservado las formas y requisitos exigidos en el texto adjetivo penal, para la elaboración de las actas procesales“,

Por lo que es más que evidentemente obvio que la ciudadana Jueza se apartó totalmente del contenido intrínseco del artículo 169 eiusdem, solo hizo mención a lo convenido al Ministerio Público, porque si su actuación hubiese sido, objetiva, imparcial, equitativa y sobre todo ajustada a derecho, porque no dejó constancia de lo que verdaderamente estatuye el articulo 169 en su encabezamiento, que a continuación hago referencia: “Toda acta debe ser fechada con indicación del año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados” es decir, por qué la Jueza no dejó plasmada en su Resolución, que las actas denunciadas no estaban suscritas por las personas que intervinieron en ella, sino que hizo referencia única y exclusivamente a que estaban suscritas por los funcionarios, tiene fecha cierta y una relación sucinta, no haciendo mención a las personas que han intervenido, de lo que se infiere que solo quiso justificar su fundamentación en su Resolución, en esos tres requisitos, a los cuales no hizo mención en la Audiencia Preliminar la Defensa, sino que lo que denunció fue que no se dejó plasmada en la mencionada acta la participación de los otros ciudadanos como los testigos y el Fiscal, lo que se traduce entonces que lo testigos y el Fiscal no estuvieron presentes en la experticia de la lancha mencionada y la Jueza pretende justificar su actuación en dichos que no son ciertos y que nunca fueron denunciados por la defensa privada en la mencionada audiencia, de lo que se puede demostrar que esa actuación por parte de la Jueza, más que arbitraria es desmedida, sin importarle lo impuesto por nuestra Carta Magna, al referirse al control constitucional, respetar y hacer valer los derechos de quienes estén bajo su responsabilidad, que el debido proceso se cumpla a cabalidad, que se garanticen todos los preceptos legales que le impone el ordenamiento jurídico como operadores de justicia, y en el caso de marras no fue así, y es por ello que DENUNCIA la actuación de la mencionada Jueza y el GRAVAMEN IRREPARABLE que les causó a sus defendidos, el cual CESARÁ cuando esta Sala declare con lugar todas las denuncias formuladas en el escrito recursivo.

Expresó, que en lo que respecta al Registro de Cadena de C.d.E.F., la defensa privada en su exposición en la Audiencia Preliminar solicitó igualmente la Nulidad Absoluta en virtud de que la misma no cumplió con lo estatuido e el artículo 202-A, ya que esta no fue suscrita por los Funcionarios expertos que la recibieron para practicarle la experticia de ley a los objetos incautados durante el procedimiento, así como la presunta sustancia ilícita y la eximia Jueza deja expresa constancia en su Resolución de lo siguiente: “… si bien es cierto, se observa que el Registro de Cadena de Custodia, no posee las respectivas firmas de los funcionarios actuantes..”, llama poderosamente la atención a la defensa privada que la misma Juzgadora acepta y deja expresa constancia en su Resolución , que en verdad el Registro de Cadena de C.d.E.F. no está suscrito por los funcionarios actuantes y sin embargo la ciudadana Jueza declara sin lugar tal pedimento de Nulidad ya que ella misma trata de convalidar esas omisiones de firmas explanando lo siguiente:

… considera esta juzgadora, que no se puede declarar la nulidad de ésta, por cuanto los objetos de interés criminalísticos descritos en la mencionada cadena de custodia, son los mismos objetos recolectados en el lugar en donde ocurrieron los hechos, mediante una aprehensión en ‘flagrancia, de los autores en el lugar de los hechos, tal como se demuestra en el acta policial de fecha 24 de mayo del año 2011, la cual se encuentra debidamente suscrita por los funcionarios actuantes, objetos estos a los cuales se les realizó las respectivas experticias por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, lo cual genera credibilidad en la actuación procesal, por lo que al no encontrase llenos los extremos legales a los que se refieren los articulo 190 y 191 del código Orgánico Procesal Penal

,

De lo que se evidencia con claridad meridiana que la ciudadana Jueza justificó esas omisiones al hacer referencia en su Resolución que los objetos de interés criminalísticos fueron los mismos que fueron colectados en el procedimiento por flagrancia y que a los mismos se les practicó la experticia de Ley por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, pero que eso no fue lo que se alegó por parte de la defensa privada en la Audiencia Preliminar, lo que verdaderamente se denunció es que ese Registro de Evidencias no fue suscrito o firmado por la o las personas que la recibió o recibieron los objetos o sustancia en el Área Técnica del mencionado Cuerpo Científico para que se le sea practicado su experticia de Ley, conculcándose y violándose de manera flagrante lo estatuido en el articulo 202-A de la Ley Penal adjetiva, específicamente lo estatuye el cuarto aparte que a continuación describo: “la planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la identificación, en cada uno de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de esos elementos probatorios.

Del caso de marras, expresa, no fue así ya que la Jueza, obvio, omitió o ignoro este precepto jurídico al no tomarlo en cuenta al momento de pronunciarse sobre lo solicitado por esta defensa de lo que se evidencia con claridad meridiana nuevamente que la decisión en su Resolución se inclina más a satisfacer o complacer las sugerencias expuestas por la vindicta pública y corregir los errores u omisiones de la vindicta publica apartándose de lo que le impone nuestro ordenamiento jurídico, causándole un GRAVAMEN IRREPARABLE a mis defendidos identificados plenamente en actas, y es por ello que esa actuación desmedida por parte de la ciudadana Jueza es que me obliga a denunciar estas irregularidades y arbitrariedades, que de lo contrario, si la actuación de la Juzgadora hubiese sido la correcta y verdaderamente objetiva y declaradas con lugar lo solicitado por la defensa privada en la Audiencia Preliminar no se estarían vulnerando normas de orden público, como lo hizo la Juzgadora y lo lógico hubiese sido haber decretado UNA L.I. a mis defendidos descritos plenamente en actas, siendo este el acto por el cual se debió depurar o sanear el contenido de la Acusación Fiscal para un futuro y eventual juicio oral y público y evitarse dilaciones en el mismo, traduciéndose lo aquí planteado, que no existen elementos de convicción o elementos probatorios para que sean juzgados.

Concluyó la Defensa solicitando a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Coro Estado Falcón la declaratoria con lugar del RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión decretada por la Jueza Tercera de Control, por causar un gravamen irreparable a sus defendidos ciudadano: J.J.B.G., y A.R.G.R., donde se evidencia con claridad meridiana que se violentaron todos sus derechos constitucionales y procesales, durante, tanto en la fase investigativa como en fase intermedia del proceso y se orden sus libertades inmediatas o se les otorgue una medida cautelar menos gravosa.

En cuanto a esta segunda denuncia, el Ministerio Público alegó que en relación a esta segunda denuncia referida a la violación del artículo 202-A del condigo Orgánico Procesal Penal, referido a la cadena de custodia de las evidencias, en virtud que según el recurrente dicha cadena de custodia “...no fue suscrita por los funcionarios expertos que la recibieron durante el procedimiento para practicar la experticia de Ley a los objetos incautados durante el procedimiento...” y que la ciudadana Juez “... justificó esas omisiones al hacer referencia en su resolución que los objetos de interés criminalísticos fueron los mismos que fueron colectados en el procedimiento por flagrancia y que los mismos se les practicó la experticia de Ley.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Representante de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, por órgano de los Abogados J.R.C.C. y P.R.P.L., dieron contestación al recurso de apelación acotando que es erróneo lo pretendido por la defensa Técnica, ya que la decisión tomada por la Juzgadora fue luego de un análisis minucioso de las actas, lo cual le dio la percepción de que las evidencias incautadas durante el procedimiento policial eran las mismas peritadas, siendo que por la naturaleza del Registro de Cadena de Custodia de las distintas evidencias incautadas en cada uno de los procedimientos penales, las mismas deben reposar en las Salas de Evidencias físicas respectivas, a los fines de llevar el registro de conformidad con las reglas del artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, en el segundo aparte: “… Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.”

Adujeron que es por ello que la planilla del Registro de la Cadena de Custodia, pertenece a los requisitos de la actividad probatoria, el cual debe de ser verificado es por el Tribunal de Juicio, criterio este que ha sido acogido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 235 de fecha 02 de Julio de 2010 “...La Sala observa, que las referidas denuncias están relacionadas con la violación de disposiciones legales que forman parta de la actividad probatoria, vale decir artículos 202 A y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la cadena de custodia y al dictamen pericial respectivamente, los cuales deben ser apreciados y observados por el Juez de Juicio. Por lo consiguiente, tales disposiciones legales por pueden ser infringidas por las C.d.A., en virtud de que la misma, no le corresponde su aplicación…”

En tal sentido y por todas las razones expuestas, el Tribunal Tercero de Control, ejerciendo sus funciones de control y verificando que el escrito de acusación cumplía con todos los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con todas las garantías establecidas tanto en la Constitución como en la Ley, lo admitió y es por lo que es temeraria la pretensión del abogado recurrente de hacer ver erróneamente que existieron vulneraciones del debido proceso y garantías constitucionales, motivos por los cuales solicitó la declaratoria sin lugar del recurso de apelación interpuesto

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conforme se estableció anteriormente, el presente recurso de apelación ha sido ejercido contra la decisión proferida en la fase intermedia del proceso penal seguido contra los ciudadanos J.B.G. y A.G.R., por virtud de haber declarado sin lugar las nulidades opuestas por la Defensa de dichos ciudadanos, lo cual afectó el debido proceso y el derecho a la defensa. Por tal motivo, verificó esta Sala que en la primera denuncia se invoca la omisión en la que habría incurrido el Tribunal Tercero de Control al no haberse pronunciado contundentemente respecto a los alegatos esgrimidos por la parte Defensora durante la celebración de la audiencia preliminar, los cuales estaban dirigidos a advertir la presunta nulidad absoluta de la que adolecían las actas policiales, al no haberse cumplido con los requisitos del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal para su redacción, concretamente, que los funcionarios no dejaron constancia de que en Aruba se le practicó una experticia a la embarcación y que resultó positiva, tampoco dejaron constancia en el acta que ellos visualizaron esa sustancia, cursante al folio 4 hay un acta de ampliación de acta policial, hay dos testigos en la ampliación del acta policial, el acta de inspección no está suscrita ni por los testigos ni por el Fiscal del Ministerio Publico, esto es, que las actas denunciadas no estaban suscritas por las personas que intervinieron en ella, verificando esta Sala que la Juzgadora de Control declaró sin lugar tal petición de nulidad, al considerar que dichas actas policiales sí cumplían con los requisitos del artículo 169 del texto penal adjetivo, amén de que no se habían vulnerado normas atinentes a la asistencia, intervención y representación de los imputados ni a los procedimientos establecidos e las leyes, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 eiusdem, motivo por el cual realizará esta Sala las siguientes consideraciones.

Dispone el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal que:

ART. 169. —Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna, no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Conforme a este artículo el único motivo que acarrea la nulidad del acta es la falta de indicación de la fecha del acto que se está asentando en ella “cuando ella no pueda establecerse con certeza sobre la base de su contenido o por otro documento conexo a ella”, y no cuando en la misma no aparecen las firmas de todos los intervinientes, como lo pretende la Defensa y ello porque sobre el particular ya esta Sala ha fijado criterio en la resolución de otros asuntos, como en la causa N° IP01-R-2011-000139, en cuanto a acoger la doctrina que ha ilustrado sobre dicha circunstancia, concretamente, por el Dr. J.E.C.R. (1999) en la Obra “Revista de Derecho Probatorio N° 11”, cuando ha opinado sobre lo siguiente:

… Como el COPP guarda silencio sobre el valor de las actas, surge la pregunta si la negativa o la imposibilidad de firmar por parte de los intervinientes en el acto documentado que declara el funcionario en el acta, debe ser probada por él. La imprecisión del COPP sobre todo estos detalles es criticable. Pensamos que cuando el investigador obra como delegado del juez no requerirá probar tal situación, pero que en los otros casos sí, y el testimonio de los otros firmantes servirá para verificar su dicho.

La nulidad de las actas opera en todos los casos de los vicios señalados. Como hemos dicho, la nulidad de los actos es diferente a la de las actas. Aquella tiene lugar cuando el acto incumple un requisito que le impone la ley. Esas nulidades pueden ser absolutas o relativas. Es de doctrina que las primeras, de ser declaradas, eliminan el acto, que no podrá ser saneado, mientras que las segundas permiten el saneamiento del acto mediante su renovación, rectificación o el cumplimiento de lo omitido, y ellas sólo se declaran cuando se han dejado de llenar formas sustanciales. (Págs. 51-52; Resaltado de la Corte de Apelaciones)

De este extracto doctrinario se obtiene que ante los casos de faltas u omisiones de firmas de alguno de los funcionarios o sujetos intervinientes en el procedimiento, el testimonio de los otros firmantes valdrá para verificar su actuación o dicho, amén de comportar tal circunstancia un caso de nulidad relativa, que puede sanearse o rectificarse, cumpliendo el acto omitido (estampando la firma), e igualmente se precisa apuntar que tal omisión no constituye una causal de nulidad absoluta que conlleve a la nulidad de las actuaciones comprometidas, por no significar tales actuaciones vicios que conllevan la vulneración a derechos o garantías constitucionales atinentes a la intervención, asistencia o representación del imputado o que impliquen inobservancia del procedimiento establecido, se insiste, porque el citado artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal sólo consagra la nulidad del acta cuando se omite la indicación de la fecha y no exista manera de ponderarla o determinarla con otras actuaciones o actas conexas.

Se advierte, además, que en cuanto a que los funcionarios no dejaron constancia de que en Aruba se le practicó una experticia a la embarcación y que resultó positiva ni tampoco dejaron constancia en el acta que ellos visualizaron esa sustancia ni firmaron esa experticia, valga advertir que del auto recurrido se obtuvo como conocimiento que en el señalado asunto penal principal no hubo el decomiso o incautación propiamente tal de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sino que por virtud de un procedimiento practicado por funcionarios de Militares adscritos al Comando Antidrogas N° 44 de la Guardia Nacional y al Destacamento de Vigilancia Costera de dicho componente de la Armada, con sede en Punto Fijo, de este estado en la lancha La Ruja, Matrícula AMMT-2668, de Bandera Venezolana, conjuntamente con funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes practicaron experticias, por encontrarse en aguas internacionales, fue detectado mediante la práctica de una inspección la presencia de alcaloides en dicha lancha, que después mediante experticia de barrido, arrojó la presunta positividad en su parte delantera a nivel de las tablas que se ubican en la parte central de la embarcación correspondiente a la sustancia cocaína, por lo cual les fue imputada a los acusados la presunta comisión del delito de transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que, con ocasión a la celebración del Juicio Oral y Público la parte Defensora tendrá la oportunidad de controlar y contradecir todas las pruebas, en cuanto al objeto de prueba, medio de prueba y órgano de prueba, a través del principio de contradicción, que le permitirá indagar sobre las circunstancias de hecho abordadas durante la investigación por parte del órgano de investigación penal que practicó las diligencias junto al Ministerio Público, motivo por el cual se declara sin lugar este primer motivo del recurso de apelación. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto a la segunda denuncia invocada por la parte Defensora, al señalar que la Planilla de Registro de Evidencias no fue suscrita o firmada por la persona que la recibió o recibieron los objetos o sustancia en el Área Técnica del mencionado Cuerpo Científico para que se le fuera practicada su experticia de Ley, conculcándose y violándose de manera flagrante lo estatuido en el articulo 202-A de la Ley Penal adjetiva, específicamente lo que estatuye el cuarto aparte de dicha norma, cuando dispone:

…la planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la identificación, en cada uno de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de esos elementos probatorios

Lo cual, en concepto del Abogado Defensor fue omitido o silenciado por la Juzgadora. Así, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 683 de fecha 11/12/2008 define la cadena de custodia en los términos siguientes:

… la Cadena de Custodia es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad para los efectos del proceso; se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias existentes en el lugar de los hechos, este proceso se desarrolla durante las primeras diligencias, y de ser considerados oportunos, son incorporados en el curso de la investigación preparatoria, para luego, mediante Disposición (a nivel del Ministerio Público) o Resolución (a nivel Judicial) establecer cual será su destino final.

En este contexto, se advierte del fallo recurrido que en torno a este particular la Jueza de Control estableció:

… en cuanto a lo que respecta a la cadena de custodia solicitó la nulidad por cuanto carece de firma de los funcionarios actuante(s). En lo que respecta a este punto, revisada como han sido las actuaciones, si bien es cierto se observa que el Registro de Cadena de Custodia, no posee las respectivas firmas de los funcionarios actuantes, considera esta juzgadora, que no se puede declarar la nulidad de ésta, por cuanto los objetos de interés criminalísticos descritos en la mencionada cadena de custodia, son los mismos objetos recolectados en el lugar en donde ocurrieron los hechos, mediante una aprehensión en flagrancia, de los autores en el lugar de los hechos, tal como se demuestra en el acta policial de fecha 24 de mayo del año 2011, la cual se encuentra debidamente suscrita por los funcionarios actuantes, objetos estos a los cuales se les realizó las respectivas experticias por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, lo cual genera credibilidad en la actuación procesal, por lo que al no encontrase llenos los extremos legales a los que se refieren los articulo 190 y 191 del código Orgánico Procesal Penal, se declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta requerida por el defensor de Confianza de los ciudadanos J.J.B.G. y A.R.G. REFUNJOL…

De este extracto del auto recurrido se verifica que la Jueza dio razón fundada del por qué del criterio judicial asumido en cuanto a no declarar la nulidad de las actuaciones procesales por no constar la firma de los funcionarios que recabaron las evidencias en la Planilla de Registro de Cadena de Custodia de evidencias solicitada por la Defensa, al considerar que dichas evidencias coincidían con lo asentado en el acta policial y en los informes de experticia, lo cual está inmerso en la esfera de competencias de la Jueza y de lo cual no se observan vulneraciones de derechos y garantías constitucionales de dichos justiciables, máxime cuando debe considerarse que por mandato del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal no podrán ventilarse cuestiones propias del juicio oral, siendo tal alegato de la defensa de que ese Registro de Evidencias no fue suscrito o firmado por la o las personas que recibió o recibieron los objetos o sustancias en el Área Técnica del mencionado Cuerpo Científico para que les fuera practicado la experticia de Ley, porque es al Juez de Juicio a quien corresponde la valoración y desestimación de las pruebas con ocasión de la celebración del Juicio Oral y Público, debiéndose apuntalar que la Juzgadora esgrimió que había constatado que la Planilla no aparecían firmadas por los funcionarios actuantes, pero que coincidían con lo asentado en el acta policial y en los informes de experticias, por lo cual, a tenor de lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas: “… se tomarán también todas las precauciones necesarias a fin de preservar la cadena de custodia de las muestras hasta la audiencia del Juicio Oral, en la cual el fiscal del Ministerio Público podrá exhibir la muestra certificada a los fines probatorios…”

Asimismo, el artículo 192 de la señalada Ley contempla también que debe velarse “… porque la integridad de la cadena de custodia de la muestra se mantenga, la cual podrá ser promovida como prueba en el juicio oral.” Lo cual demuestra que es en esa fase donde debe ponderarse dichas circunstancias advertidas por la Defensa y verificadas por la Jueza de Control en la audiencia preliminar, respecto a la ausencia de firmas de los funcionarios intervinientes en dicha cadena de custodia, máxime si se toma en consideración que entre las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y admitidas por la Juzgadora de Control está dicha Planilla de Registro de Cadena de Custodia, por lo cual será al Juez de Juicio a quien corresponda analizar y valorar todas las pruebas que fueron admitidas en la audiencia preliminar, atendiendo a los principios del juicio oral y público, entre las cuales debe establecer si dicha Planilla de Cadena de Custodia ofrecida por el Ministerio Público tienen o no trascendencia en el dispositivo del fallo que haya de dictar. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.A.G.N., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos: J.J.B.G. Y A.R.G.R., contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró sin lugar las nulidades solicitadas por la Defensa durante la celebración de la audiencia preliminar, por la presunta comisión del delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de transporte tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 22 días del mes de Febrero de 2012. Años: 201° y 152°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

C.N.Z. MORELA FERRER BARBOZA

JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012012000159