Decisión nº PJ0152009000001 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 7 de Enero de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2008-000655

Asunto principal: VP01-L-2006-002295

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de noviembre de 2008 por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2008, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano J.C.C.N., representado judicialmente por los abogados J.M., Ayatayn Morales, D.P. y F.G., en contra de la sociedad mercantil TBC BRINADD VENEZUELA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda, en fecha 08 de junio de 1993, anotado bajo el No.28, Tomo 113-A Sgdo., representada judicialmente por los abogados F.V., M.F., F.P., M.S., pretensión que fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior en fecha 02 de diciembre de 2008, audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral el 09 de diciembre de 2008, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

1. DEL LITIGIO

   1. Alegatos de la parte actora

      En el libelo de la demanda señaló el demandante que el 22 de junio de 2004 comenzó a laborar para la sociedad mercantil T.B.C. BRINADD VENEZUELA, hasta el día 02 de marzo de 2006, fecha ésta en que fue despedido de manera injustificada, no obstante que estaba suspendido por presentar una hernia disco L5-S1 desde el 02 de marzo de 2005.

      Señaló en el libelo de demanda y en el escrito de subsanación (f.22 al 24), que inicialmente fue contratado como electricista de planta, pero que dada las múltiples variedades de servicios que presta la empresa a la industria petrolera, ésta utiliza el personal para ejecutar diferentes actividades, tales como operaciones de filtrado, preparaciones de fluidos de perforación (lodos y salmueras), así como también ejercer labores en gabarra de perforación petrolera (Maersk 61, Maersk 62 y Pride I y II) e igualmente aduce el actor que era enviado al centro del lago para ejecutar trabajos de filtración y traslado de fluidos de perforación y productos químicos desde la planta ubicada en el muelle de San Francisco, sector el Bajo.

      Explica el actor que para la realización de esas actividades era necesaria la utilización de la fuerza física, ya que para los trabajos de filtración había que preparar una motobomba conectándole manguera de cuatro pulgadas de diámetro y de larga extensión para bombear desde el lago a los equipos de filtración y los tanques de almacenamiento, teniendo que forzosamente manipular los equipos manualmente de un tanque a otro, igualmente para la preparación de los componentes químicos denominados lodos salinos, y que los mismos venían empacados en sacos de cincuenta kilos, era necesaria la utilización de la fuerza física para ser trasladado al lugar de preparación teniendo que una vez puesto en el sitio, había que levantarlo manualmente para verter en el tanque y posteriormente ser trasladado al pozo de perforación.

      Señala el actor que por causa de esa actividad diaria en jornadas fuera de la jornada normal de trabajo, empezó a sufrir fuertes dolores de espalda que le obligaron a requerir la asistencia médica en fecha 02 de marzo de 2005, siendo suspendido por presentar hernia discal L5-S1, siendo examinado por el Doctor V.R. en la Policlínica San Francisco, y de acuerdo a la resonancia magnética y la electromiografía, éste último examen a requerimiento de la empresa, para pagarle la operación.

      Por cuanto fue despedido estando suspendido, expresa que solicitó una revisión médica por el especialista del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para determinar el grado de su discapacidad, el cual fue determinado según informe (forma 14-08) de fecha 02 de marzo de 2006, el cual determinó según evaluación del especialista una hernia discal L5-S1 con degeneración, siendo suspendido en fecha 02 de marzo de 2005 y sometido a tratamiento discriminado: fisioterapia, esteroides, complejo B, Aines, entre otros, sin evolución favorable, presentando frecuentemente dolores lumbares irradiados a miembros inferiores con calambres y parestesias con complicaciones con perdida de fuerza en el miembro izquierdo, determinando una discapacidad total y permanente y que de conformidad con lo estipulado en la Convención Colectiva Petrolera es reconocida como un accidente de trabajo y en este sentido esta obligada la demandada a atender todos los requerimientos médicos y quirúrgicos del trabajador accidentado.

      Reclama pues el actor, el tiempo de un (01) año, once (11) meses y diez (10) días, señalando que para el momento que fue despedido desempeñaba el cargo de electricista adscrito al departamento de producción, devengando un salario básico de 17 mil 077 bolívares con 50 céntimos, es decir, la cantidad de 512 mil 325 bolívares fuertes, contraviniendo según este la Convención Colectiva Petrolera vigente que establece que el salario mínimo de todo trabajador que se desempeña en labores inherentes o conexas con la industria petrolera será de 958 mil 800 bolívares mensuales, que equivale 31 mil 960 bolívares diarios.

      Asimismo, señala que hasta la fecha la ex - patronal no le ha cancelado el pago de la operación, sus prestaciones sociales y las diferencias por la no aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, así como la indemnización del lucro cesante y daño emergente.

      Aduce que la lesión sufrida ha sido consecuencia de la negligencia e inobservancia de normas elementales de seguridad industrial violando de manera reiterada la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 236, 237, 242, 195, 207, literal A y B, 208, 209. Viola igualmente el título octavo desde el artículo 560 a 585 que trata sobre los infortunios en el trabajo, y los artículos 56, 59, 60, 73, 117 y 120 numeral 3, 4, 5, 8, 11 y 13 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

      Por las razones expuestas reclama los siguientes conceptos en base a la Contratación Colectiva Petrolera: preaviso legal, antigüedad legal, antigüedad adicional, antigüedad contractual, vacaciones y bono vacacional cumplidas y fraccionadas, diferencia de salarios, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono nocturno, prima dominical, descanso legal, descanso contractual y utilidades, comisariato, cláusula 69, tratamiento médico y pago de la operación, indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lucro cesante y daño moral; todo lo cual arroja como resultado la cantidad de 682 millones 456 mil 343 bolívares con 09 céntimos.

   2. Alegatos de la parte demandada

      En la contestación de la demanda, la demandada admitió los siguientes hechos:

      Que el ciudadano J.C. comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada en fecha veintidós (22) de junio de 2004.

      Que el actor prestó sus servicios para la reclamada desempeñando como único puesto de trabajo el de Electricista, tal como lo señaló el propio accionante en su libelo, adscrito inicialmente a los que se denominaba Departamento de Producción, pero luego de una reestructuración administrativa dicho departamento pasó a llamarse Departamento de Logística y Distribución.

      Aceptó que a los fines de garantizar la salud del trabajador recomendó una vez que tuvo conocimiento de la enfermedad del trabajador, en fecha 02 de marzo de 2005, que el mismo fuese evaluado fundamentalmente por el seguro medico contratado por la empresa a favor de todos los trabajadores, con cobertura para cualquier contingencia, recomendando el medico tratante en función de la patología en cuestión la realización de exámenes especializados tales como: resonancia magnética y electromiografía, aún sin conocer el origen de la enfermedad, pues este legalmente sólo puede ser por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, dicha recomendación tuvo como propósito como bien lo señala el demandante, cubrir todos los gastos inherentes a la operación a que hubiere lugar si así lo determinara el médico tratante, a los fines de que el trabajador recuperara su salud, fuera la enfermedad de origen profesional o no, debiendo destacar que dicha patología se le presentó a escasos 7 meses de haber ingresado a la empresa.

      Hechos Negados por la Empresa:

      Negó rechazó y contradijo que la relación de trabajo haya culminado el día 02 de marzo del año 2006 en razón de un despido injustificado, ya que la misma terminó efectivamente en fecha 17 de marzo de 2006 por causas ajenas a la voluntad de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 68 de la Ley Orgánica del Trabajo en virtud de que en la precitada fecha el trabajador procedió a consignar en la empresa la Evaluación de Incapacidad Residual (forma 14-08) emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

      Negó rechazó y contradijo que en la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el día 17 de marzo del año 2006, el actor estuviera suspendido por presentar un diagnostico de Hernia Discal L5-S1, ya que de conformidad con la ley cumplidas como sean las 52 semanas de suspensión medica, el trabajador debe ser incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y siendo que el actor estuvo suspendido por el lapso de un año, el cual aconteció el día 02 de marzo de 2006, mal puede el demandante alegar que aún se encontraba suspendido, pues el lapso máximo que la Ley Orgánica del Trabajo otorga de suspensión de la relación de trabajo en caso de enfermedad o accidente profesional o no profesional es de doce (12) meses, de conformidad con el Art. 94 eiusdem, literales A y B.

      Negó que el actor acumulara el tiempo de un (01) año, once (11) meses y diez (10) días, alegando que el tiempo de duración de la relación laboral se extiende a ocho (08) meses y veinticinco (25) días.

      Así mismo, negó que para el momento que fue despedido desempeñaba el cargo de electricista adscrito al departamento de producción devengando un salario básico 17 mil 077 bolívares con 50 céntimos, es decir, la cantidad de 512 mil 325 bolívares mensuales; alegando que para la fecha de la terminación de la relación de trabajo, el salario devengado por el actor correspondía al decretado en gaceta oficial Nº 38.426, el cual era de 465 mil 750 bolívares mensuales.

      Negó que el demandante esté amparado en la Convención Colectiva Petrolera y en tal sentido que la empresa le adeude los conceptos pretendidos en el escrito libelar tomando como referencia el salario básico mensual de 958 mil 800 bolívares, pago mínimo que establece la mencionada convención en su cláusula sexta.

      Señala que el cargo desempeñado por el actor fue de electricista, el cual no se encuentra en el tabulador de cargos de la convención, y éste ejecutó sus labores dentro de las instalaciones de la demandada más no dentro de las instalaciones de Petróleos de Venezuela S.A.

      Aduce que los pliegos licitatorios mediante los cuales Petróleos de Venezuela S.A. contrata a la demandada, excluye de su estructura de costos, así como de las condiciones generales de contratación, la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera al personal empleado por la empresa, ya que la naturaleza de los servicios que presta son altamente especializados en el área de fluidos de perforación, por tratarse de un servicio que PDVSA operacionalmente no puede realizar directamente por carencia de equipos y recursos propios, de difícil consecución en los momentos actuales, y dado el carácter técnico o especializado del servicio que PDVSA no puede realizar con sus propios medios, por tratarse de productos químicos (lodos de perforación) cuyas patentes y sistemas son ajenos a PDVSA.

      Negó que haya incurrido en hecho ilícito de ningún tipo, toda vez que el actor no señala en forma alguna en el libelo, cual es el acto antijurídico realizado por el patrono que da lugar al mismo, es decir, cual fue la conducta presuntamente intencional, imprudente, negligente, inobservante, imperita de la demandada que de conformidad con el artículo 1185 del Código Civil da origen a la presunta comisión del hecho ilícito aducido.

      Asimismo, negó que exista relación de causalidad entre la conducta de la patronal y la enfermedad padecida por el actor.

      Aduce que en el supuesto negado de que el actor hubiese ejecutado las labores aducidas por él, la descripción de dichas labores corresponden en todo caso a un especialista de fluidos, a un técnico de control de sólidos o a un ingeniero químico, los cuales en modo alguno son sujetos de aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera por ser trabajadores de confianza, debido al conocimiento de secretos industriales.

      Por las razones expuestas niega que al actor le correspondan las indemnizaciones que reclama por la enfermedad que padece, así como el resto de los conceptos reclamados por prestaciones sociales, lo que totaliza la cantidad de 682 millones 456 mil 343 bolívares con 09 céntimos.

2. DE LA SENTENCIA APELADA.

   En fecha 28 de octubre de 2008, el Juzgado publicó sentencia definitiva en cuya parte dispositiva declaró:

   PRIMERO: Parcialmente Con Lugar la demanda que por Enfermedad Profesional, Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano J.C.C.N. en contra de la Sociedad Mercantil T.B.C. BRINAD DE VENEZUELA, S.A. (ambas partes suficientemente identificadas). SEGUNDO: Se condena a la demandada Sociedad Mercantil T.B.C. BRINAD DE VENEZUELA, S.A. a cancelar al ciudadano actor la cantidad de NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 9.159,77), por los conceptos indicados en al parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se ordena realizar una experticia complementaria, por un único experto designado por el Tribunal, quien deberá verificar y determinar los días efectivamente transcurridos desde la terminación de relación laboral (02 de marzo de 2006) hasta la efectiva ejecución del presente fallo, y una vez determinado la cantidad de días, calcular lo correspondiente al demandante como indemnización por retrazo en el pago de conformidad con lo previsto en la Cláusula 69 literal 11 de la contratación Colectiva de los Trabajadores de la Industria Petrolera 2005 – 2007, a razón de un día y medio (1 ½) de salario básico (Bs. 32.285,oo), por cada día transcurrido. CUARTO: Se ordena el pago de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la ley orgánica del trabajo, que en la parte motiva del presente fallo han sido calculadas, tomando como base la fecha de inicio de la relación laboral hasta la efectiva ejecución del fallo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, pues la relación laboral terminó con posterioridad a la entrada en vigencia de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela. QUINTO: No hay condenatoria en costas procesales dada la naturaleza parcial del presente fallo

   El a-quo fundamentó su fallo, observando que la parte actora a lo largo del procedimiento, alegó haber sufrido un Accidente de Trabajo que le ocasionó Hernia Discal Localizada en los discos L5 – S1, reclamando en consecuencia, las indemnizaciones que a su parecer le corresponden, manifestando la Juzgadora que con las pruebas evacuadas se evidencia que el actor padece es de una enfermedad que pudiera o no ser de origen profesional, y no que sufrió un accidente de trabajo y que precisamente debe determinarse si esta enfermedad que padece devino en forma directa por su exposición durante la relación laboral a factores de altos riesgos nocivos a la salud que derivaron de la actividad que realizaba en la empresa demandada, es decir, que la diatriba radica en lo profesional o no de la enfermedad que originó la incapacidad laboral; así como también correspondía establecer si la demandada a sabiendas que la causa de las lesiones del trabajador eran producto de un ambiente de trabajo riesgoso para la salud, que han conllevado a que éste permanezca de reposo por varios períodos, no hizo lo necesario para calmar sus dolencias atendiéndolo médicamente, todo ello con el fin de establecer la procedencia o no de los conceptos reclamados tales como lucro cesante y la indemnización derivada por Infortunios laborales contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, reclamadas por el actor.

   En este sentido el a-quo deja sentado en su fallo que del análisis minucioso de las actas que conforman el expediente, de manera alguna estamos al frente de un infortunio laboral del tipo tipificado en el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que, si bien se evidencia de actas que el actor padece de una patología de tipo degenerativa, lo que no consta en actas y por ende lo entiende el a-quo como no probado, es el nexo causal entre la mencionada enfermedad y la actividad realizada que le otorgue la calidad de enfermedad ocupacional.

   Por otra parte, señaló el a-quo que brota de los medios de prueba cursantes en actas, que el actor está amparado por el Seguro Social por lo que recibirá de dicho Instituto la pensión a que tiene derecho por causa de la incapacidad, considerando que el demandante logró demostrar con las pruebas evacuadas la existencia del estado patológico o enfermedad profesional que dice padecer, pues de las pruebas que cursan en autos quedó demostrado fehacientemente la existencia de una hernia discal, localizada en los discos L5 – S1, pero no consta en autos el examen pre -ocupacional realizado al trabajador, lo que hace presumir que el origen de la enfermedad no necesariamente fue con ocasión directa del trabajo, derivándose por consiguiente la inexistencia de responsabilidad objetiva del patrono a tenor de lo establecido en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo y todo lo que de ello se derive como lucro cesante, daño emergente o moral, todo conforme a sentencia dictada en fecha 11 de Agosto de 2.005 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso; O.R. contra Global S.F.D.V. C.A.

   De la misma manera señaló el a-quo que la parte actora, reclama un total de Bs. 682.456.343,09 por los conceptos que discrimina en su libelo; cantidad que en su parecer resulta a todas luces totalmente exagerada, exorbitante y desajustada a la Ley, partiendo de lo expuesto por el mismo actor en su escrito libelar, en cuanto a que su antigüedad no excedía siquiera de dos años, pues si bien es cierto que reclama la aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera, no es menos cierto, que la procedencia o no de los mismos está supeditada a lo probado en actas.

   En ese sentido, observó la Juzgadora, analizado el escrito libelar, que el actor afirma ser sujeto de aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera, por cuanto la actividad realizada por la empresa demandada resulta ser inherente y/o conexa con la desarrollada en la industria petrolera, considerando analizar la norma prevista en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo; artículo 22 del Reglamento de la ley sustantiva laboral, para determinar la procedencia o no de la presunción de inherencia y conexidad, concluyendo en que las normas transcritas contemplan la presunción legal que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante, presunción que tiene carácter relativo, lo cual, viene dado, señala la sentencia, en el momento en el que sobreponen las circunstancia de hecho sobre las fácticas (sic), es decir, en el momento en el que se particulariza la norma al caso en concreto y señala que la empresa demandada presta sus servicios a la industria petrolera, su mayor fuente de ingreso proviene del ramo y su objeto social está orientado al desarrollo de una parte del proceso de perforación tal y como se evidencia del acta constitutiva consignada en autos, por lo que, ante lo alegado por el mismo actor en cuanto a que el cargo desempeñado era de electricista adscrito al departamento de producción y que así quedo demostrado, el cual se encuentra determinado como tal dentro del tabulador de cargos de la mencionada contratación colectiva con las clasificaciones correspondientes, de tal manera, que de las probanzas aportadas a los autos señala que se extraen elementos vinculantes y determinantes para la convicción de este Tribunal, en cuanto a que el demandante efectivamente realizaba trabajo de campo en las instalaciones de la empresa PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., según se evidenciaba de los pases otorgados por el Departamento de Prevención y Control de Perdidas de la última de las mencionadas y en anuencia a lo antes expuesto, resulta claro para la sentenciadora de primera instancia que el ciudadano actor es sujeto de aplicación del mencionado Contrato Colectivo.

   Pasó en consecuencia el a-quo a verificar los conceptos que le son procedentes en derecho al demandante de la siguiente manera:

   … que la relación de trabajo efectivamente se extendió desde el 22 de junio de 2004, hasta el 02 de marzo de 2006, lo que acredita un tiempo de servicio efectivo de un (1) año y nueve (09) meses, que la misma terminó por despido injustificado, y que de conformidad con lo establecido en el tabulador de cargos contenido en la referida contratación colectiva, es de (Bs. 32.285,oo) como salario básico diario, mas un Bono compensatorio de (Bs. 44.33,oo), lo que arroja un salario normal de (Bs. 32.329,33) y un salario integral de (Bs. 44.530,68)

   (Destacados de la Alzada)

   En este sentido el a-quo estableció a favor del demandante los siguientes conceptos laborales:

   Preaviso: de conformidad con lo previsto en el punto 1º literal a) de la cláusula 9 de la Contratación Colectiva, corresponde al demandante la cantidad de treinta (30) días a razón de (Bs. 32.285, oo) lo que arroja un total adeudado de NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 968.550,oo).

   Antigüedad Legal: de conformidad con lo previsto en el punto 1º literal b) de la cláusula 9 de la Contratación Colectiva, corresponde al demandante la cantidad de treinta (60) días a razón de (Bs. 44.530,68). Lo que arroja un total adeudado de DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 2.671.840, oo).

   Antigüedad Adicional: de conformidad con lo previsto en el punto 1º literal c) de la cláusula 9 de la Contratación Colectiva, corresponde al demandante la cantidad de treinta (30) días a razón de (Bs. 44.530,68). Lo que arroja un total adeudado de UN MILLÓN TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 1.335.920, oo).-

   Vacaciones Vencidas 2004 / 2005: Al efecto, cabe destacar que dada la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia de juicio en el presente asunto, y la carencia en actas de pruebas contundentes que orienten a quien sentencia a determinar que efectivamente le fueron canceladas al demandante las vacaciones correspondientes a dicho periodo, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 8 literales a), b) y f), de la referida contratación, corresponde al demandante la cantidad de 34 días por concepto de Vacaciones a razón de (Bs. 32.329,33) lo que arroja UN MILLÓN NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 1.099.197,22) y 50 días por concepto de Ayuda Vacacional a razón de (Bs. 32.285,oo) lo que arroja UN MILLÓN SEISCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (1.614.250,oo), lo cual en definitiva suma una cantidad adeudada al demandante de DOS MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 2.713.447,oo).

   Vacaciones Fraccionadas: De conformidad con lo establecido en la Cláusula 8 literal c) de la referida contratación, corresponde al demandante la cantidad de 2.83 días por mes, a razón de (Bs. 32.329,33) lo que arroja la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES (Bs. 823.428,oo).

   Diferencia en el pago de Horas Extras (entre otros): Reclama el actor la cancelación de las diferencias originadas sobre horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, prima dominical, descanso legal, descanso contractual u utilidades. Al efecto, encuentra esta sentenciadora que lo controvertido en el caso, radica en determinar si efectivamente el demandante laboró y la cantidad de días que laboró en su descanso legal y contractual, así como las oportunidades en las que generó horas extras diurnas y nocturnas, siendo del conocimiento de esta jurisdicente, la ausencia de medios probatorios orientados a crear convicción sobre esta pretensión, así pues, vale destacar que por las circunstancias de hecho y de derecho en los cuales ha quedado trabada la litis, correspondía al actor, aún frente a la incomparecencia de la demandada a la celebración de la audiencia, presentar ante esta operadora de justicia los medios de prueba idóneos y sobre los cuales quedarían sustentados sus alegatos. En este sentido, y para mayor ilustración se trae a colación el criterio sentado, en sentencia de fecha 28 de Mayo de 2.002, en el caso E.V.C.C. contra Distribuidora de Bebidas M.C.C.A. (B.R.A.M.A.) con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, “…ahora bien, en el caso de que se examina, no se ajusta el sentenciador a esa doctrina, porque de una parte, admite que la demandada, rechazó y negó pormenorizadamente todos los puntos demandados por el trabajador en el libelo de la demanda, y de la otra, establece que con base en el Artículo 68 denunciado como infringido, al no estar controvertida la relación laboral y no haber demostrado aquellas sus alegaciones por algún medio de prueba, resulta procedentes todos los pedimentos reclamados, sin separar en que, como ella igualmente señala, los mismos derivan de horas extraordinarias diurnas y nocturnas, y días de descanso y feriados en los que habría laborado, para cuya determinación y consiguiente condenatoria, conforme a la interpretación de dicha norma que ha citado, debe fundamentarse el sentenciador en los elementos probatorios cursantes en autos. Con ese proceder, violó el sentenciador de la recurrida el Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo al pretender indebidamente sus alcances en cuanto a la incisión de la carga de la prueba, aun supuesto de hecho no cubierto por la misma, según se ha indicado. Así se declara. Pues bien, en el caso que se examina, considera esta Sala que el sentenciador de alzada se ajusta a los criterios anteriormente expuestos, en vista de que al determinar cuáles fueron los hechos controvertidos en el proceso, entre los que se encuentran específicamente el RECLAMO DE HORAS EXTRAORDINARIAS, DIAS DE DESCANSO Y DIAS FERIADOS, y en virtud de la negativa y el rechazo realizado por la demandada en la contestación al expresar que el trabajador no estaba a disposición del patrono durante las veinticuatro horas del día, de todos y cada uno de los días en que tuvo vigencia la relación laboral, negando y rechazando a su vez, como consecuencia de aquellos la pretensión del actor al reclamar conceptos derivados por horas extraordinarias, días de descanso semanal y feriados, debía el sentenciador y así lo hizo determinar estos hechos y su consiguiente condenatoria, fundamentándose con los elementos probatorios cursantes en autos, labor ésta que fue realizada adecuadamente por el Juez de la recurrida, cuando señaló que no se evidencia de las pruebas cursantes en el expediente, especialmente las promovidas por la Empresa demandada, ningún hecho que pudiera favorecer las pretensiones del trabajador con relación al reclamo de los conceptos señalados pro horas extras diurnas y nocturnas, días de descanso y feriados trabajados..” “…En el caso que nos ocupa y en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de ésta Sala en los cuales se siguen conjuntamente, las presunciones contenidas en los Artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, se considera que el Juez distribuyó correctamente la carga probatoria, puesto que el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados , debió y no lo hizo probar los presupuestos de hechos de los cuales pudieran derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y de derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador en éste sentido expresó: “Que el trabajador no estaba a disposición de la Empresa durante las 24 horas del día de cada uno de los meses y años que duró la relación laboral, en virtud de que las partes tenían que atenerse a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo” alegando con ello que la Empresa por razones técnicas no restaba servicios en horarios nocturnos, por lo que mal podía generarse las horas extraordinarias nocturnas reclamadas. Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentarse el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en HECHOS NEGATIVOS ABSOLUTOS, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados e tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo QUE CORRESPONDE A LA PARTE QUE LOS ALEGÓ, EN ESTE CASO AL TRABAJADOR, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los ELEMENTOS PROBATORIOS CURSANTES EN AUTOS, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador. Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente señalar que o expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por ésta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues ésta es la norma que determina el principio de la Distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil , como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que EL HECHO CONTROVERTIDO SE TRATE DE UN HECHO NEGATIVO ABSOLUTO que se genere en función al rechazo que le exponga en la contestación así como de la exposición de os fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser éstos de difícil comprobación por quien los niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el Artículo 506 del Código de procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo…” (Caso G.J.G.V.. Aerotecnia, S.A. Helicópteros, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero).

   Siguiendo el criterio jurisprudencial explanado ut supra y luego de un análisis exhaustivo del material probatorio contenido en actas, encuentra esta sentenciadora, que el ciudadano demandante no logro demostrar que efectivamente laboró días de descanso legal, contractual, así como horas extraordinarias diurnas o nocturnas, es decir; de las actas procesales no se desprende elemento de convicción alguno que soporte tal pretensión, por lo que a todas luces resulta improcedente la reclamación efectuada en relación a la cancelación de diferencias sobre horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, prima dominical, descanso legal y descanso contractual. Así se decide.

   Ahora bien, en relación a las Utilidades, se observa que la relación laboral culminó en fecha 02 de marzo de 2006, por lo que debe entender quien sentencia que lo único correspondiente al demandante, de conformidad con lo previsto en la Contratación Colectiva en concordancia con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, es la proporción equivalente por los meses completos efectivamente laborados durante el año 2006, es decir; los meses de enero y febrero, de tal manera que debe ser cancelado al demandante al cantidad de 20 días a razón de (Bs. 32.329,33), lo que arroja un total de SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 646.586,60).

   Igualmente, el demandante pretende, por concepto de Comisariato, la cantidad de (Bs. 11.500.000,oo), fundamentando su pretensión en lo establecido en la cláusula 14 de la Contratación Colectiva. Al respecto, ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia sentada por nuestro m.T.d.J., al establecer, que dichas reclamaciones de manera alguna pueden efectuarse una vez culminada la relación laboral. Del mismo modo, ha manifestado que todas aquellas pretensiones que constituyan una obligación de hacer, pueden ser cuantificadas en dinero. En consecuencia, resulta improcedente la reclamación efectuada por el demandante. Así se decide.-

   En definitiva, la sumatoria de todos y cada uno de los montos arriba indicados, arrojan un total adeudado de NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 9.159.779,60), lo que equivale a NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 9.159,77), mas lo que se determine de la experticia complementaria que en la parte dispositiva del presente fallo ordenara este tribunal a los efectos de que sea determinada la indemnización por retrazo en el pago de conformidad con lo previsto en la Cláusula 69 literal 11 de la contratación Colectiva de los Trabajadores de la Industria Petrolera. Así se decide “. (Destacados de esta Alzada).

   III. DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Contra la decisión comentada, la parte demandante ejerció recurso de apelación.

   Respecto a la apelación, observa el Tribunal que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, por lo que al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto respecto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius, sin que ocurra lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

   En tal sentido, ha señalado la Sala de Casación Social, que en un proceso como el laboral, regido por el principio de la oralidad, pero que a su vez admite y se sirve de la forma escrita, resulta de mayor relevancia para el establecimiento de los poderes que el juez ad quem adquiere con motivo del efecto devolutivo de la apelación, la manera en que ésta es interpuesta, es decir, si se hace de forma genérica o si por el contrario se precisan los puntos sometidos a juzgamiento, lo que a su vez lleva necesariamente a precisar también la oportunidad procesal en que debe considerarse delimitado el objeto de la apelación.

   En el proceso laboral ex artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la apelación se propone en forma escrita ante el Juez de Juicio, estableciendo el artículo 163 eiusdem que deberá celebrarse una audiencia oral para resolver la misma, observando este Tribunal que en fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Caso Trattoria L´ Ancora C. A.), la oportunidad que definitivamente deberá ser tomada en cuenta para el establecimiento de los puntos sometidos a apelación es el momento en que ésta es propuesta en forma escrita, sin que sea necesario motivar la apelación, pues el principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación, .

   Ahora bien, la misma Sala de Casación Social, ha señalado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público, por lo que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acatando los principios constitucionales, está informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, de allí que en sentencia de fecha 18 de julio de 2007 (Caso C.V.G. BAUXILUM, C.A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), la Sala de Casación Social consideró que la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, sin la obligación del recurrente de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación, vaciaría de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia, por lo cual en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior, pues la oralidad, señala la Sala, debe ser entendida como un instrumento que permite la efectiva realización de la justicia, el cumplimiento del fin social de la misma y un instituto procesal fundamental que garantiza el principio de inmediación, lo cual permite al Juez obtener una percepción directa y clara de los hechos controvertidos y a las partes una mejor defensa de sus derechos e intereses, sin que sea desvirtuado para convertirse en un rigorismo que traiga como consecuencia que todo lo que no sea expresado oralmente carezca de validez y por ende sea ignorado por el juzgador, pues es impensable que el legislador al establecer la oralidad como pilar del sistema procesal laboral lo haya hecho con la finalidad de atribuirle un carácter de rigidez formal, y es necesaria una interpretación que permita entender a la ley adjetiva bajo una óptica sistemática, en el que coexisten el principio de la oralidad con otros tales como la inmediación, la concentración, la publicidad y por supuesto, la escritura, de allí que debe aceptarse entonces, que la exigencia de la forma escrita para conferir eficacia a este acto de impugnación ordinario, es consustancial con los restantes principios de la Ley Procesal del Trabajo, ya que la escritura es necesaria para plasmar lo que debe tratarse oralmente. (Vid. Sala de Casación Social en fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 Caso Trattoria L´Ancora, C.A., ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.).

   La misma Sala de Casación Social en fallo de fecha 20 de noviembre de 2006 (caso F.J. contra la sociedad mercantil Precisión Drilling de Venezuela, C.A., ponencia del Magistrado Dr. O.M.D.), en cuanto a los límites de la apelación, estableció que conteste al principio tantum devolutum quantum apellatum, el Tribunal de alzada debe concretar su decisión a la materia que fue sometida por las partes apelantes a su conocimiento, pues lo contrario violentaría flagrantemente el derecho a la defensa de las parte recurrente y con ello, el principio tantum devolutum quantum apellatum, y el juez superior sólo tiene jurisdicción para conocer de los puntos específicos reclamados por las partes mediante el recurso de apelación, o lo que es lo mismo, por virtud del doble grado de jurisdicción, regido en nuestro sistema por el principio dispositivo, el tribunal de alzada sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de impugnación.

   En definitiva, ha establecido la Sala de Casación Social que cuando las partes ejercen recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia de forma pura y simple, en principio, el juez superior conocerá de todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devolutum quantum appelatum, en la audiencia oral de apelación es cuando debe delimitar el objeto de su apelación. Si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, por lo que su pronunciamiento debe versar en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la referida autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberán reproducirse todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a-quo, cuidando de no desnaturalizar la misma. (Vid. Sentencias nos. 0204 de fecha 26 de febrero de 2008 y 0208 de fecha 27 de febrero de 2008, ambas de la Sala de Casación Social).

   Ahora bien, la parte demandante recurrente señaló que el Juez a-quo se negó a otorgar las indemnizaciones solicitadas porque no se probó el hecho ilícito; pero la verdad de los hechos es que el actor fue contratado como técnico electricista, pero al mes inexplicablemente lo trasladan a prestar servicios en el lago, configurándose el hecho ilícito en la inobservancia de las normativas que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en el pozo donde efectuaba una actividad física.

   Señala que el actor presentó la sintomatología sobre la hernia y en la contestación la demandada acepta que le ordenó que se hiciera todos los exámenes para proveerle asistencia médica-quirúrgica, siendo suspendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales e incapacitándole total y permanentemente.

   Aduce que sorprendentemente la recurrida manifestó que no quedó probada la relación de causalidad en virtud de que no consta un examen pre-empleo, y eso es era responsabilidad de la empresa.

   Señala que no consta en actas que el trabajador haya sido preparado para el cambio de labor, por lo que considera que son procedentes las indemnizaciones solicitadas.

   Igualmente se omiten los intereses de mora, solicitando se le otorguen según la Constitución.

   Igualmente se omiten los gastos que contractualmente se le deben pagar al actor de acuerdo a los exámenes médicos y la intervención que necesita.

   Por último solicita se le cancele la ficha de comisariato, establecida en la cláusula 14 del Contrato Colectivo Petrolero.

   Señaló que está conforme con el resto de la sentencia y los conceptos que fueron condenados.

   Ahora bien, ante los alegatos expuestos por la parte recurrente en la audiencia de apelación y visto que la demandada no recurrió contra el fallo que el fuera parcialmente desfavorable, en virtud de la aplicación del principio quantum devolutum quantum apellatum y en virtud de la aplicación del principio de la non reformatio in peius, se tiene que la relación de trabajo efectivamente se extendió desde el 22 de junio de 2004 hasta el 02 de marzo de 2006, acreditando un tiempo de servicio efectivo de un (1) año y nueve (09) meses, que la misma terminó por despido injustificado, y que de conformidad con lo establecido en el tabulador de cargos contenido en la contratación colectiva petrolera el actor es acreedor de un salario normal de (Bs. 32.329,33) y un salario integral de (Bs. 44.530,68), igualmente quedaron firmes los conceptos y cantidades condenados por el a-quo a favor del actor, referentes a preaviso, antigüedad legal, antigüedad adicional, vacaciones vencidas 2004 / 2005, vacaciones fraccionadas y utilidades, en virtud de que el actor manifestó en la oportunidad de la apelación que estaba conforme con los conceptos declarados a su favor.

   En cuanto a la declaratoria de improcedencia de los conceptos de las diferencias originadas sobre horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, prima dominical, descanso legal, descanso contractual y utilidades, esta queda igualmente con fuerza de cosa juzgada, dado que el actor nada señaló con respecto a los mismos en la oportunidad de la audiencia oral y pública de apelación.

   En vista de lo anterior, observa el tribunal que en la forma como la demandada dio contestación a la demanda, quedó admitido que el actor padece de una enfermedad, específicamente de una hernia L5 - S1 y que esta enfermedad le causó al actor una incapacidad total y permanente para el trabajo, por lo que la controversia sometida al conocimiento de la Alzada queda limitada a determinar el carácter profesional u ocupacional de la enfermedad padecida por el actor y, en consecuencia, la procedencia de los conceptos relacionados con la enfermedad profesional que alega padecer el actor, para lo cual debe determinarse si hubo hecho ilícito de parte de la accionada, la procedencia de los intereses de mora, de los gastos que contractualmente, según el actor se le deben pagar de acuerdo a los exámenes médicos y la intervención que necesita y lo relacionado a la cancelación de la ficha de comisariato.

   Ahora bien, observa el Tribunal que la empresa demandada TBC BRINADD C.A. inasistió a la audiencia de juicio, pero si dio contestación a la demanda.

   Ahora bien, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece una sanción procesal frente a la negligencia del demandado, nuevamente de confesión ficta, ante la falta de comparecencia de éste a la audiencia de juicio. En tales casos, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta la confesión ficta y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante.

   Así, de conformidad con lo establecido en sentencia de fecha 18 de abril de 2006, proferida por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio no necesariamente hay que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión, y debe entenderse que la expresión teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el elemento central del proceso laboral y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte.

   Establece la sentencia referida que esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.

   Por tanto, explica la Sala Constitucional, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria, a lo cual ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria, de manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta.

   En consecuencia, según indica la Sala Constitucional, “mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba”

   Agrega la sentencia en cuestión que no es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos, por lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación, no obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos, lo que exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.

4. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, esta Alzada pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes, a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos:

   1. Pruebas de la parte actora.

      DOCUMENTALES

   1. - En el folio 53 consignó original de Forma 14-08 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, denominada Evaluación de Incapacidad residual, documento que es administrativo y no fue desvirtuado su contenido, por lo que se evidencia la incapacidad total y permanente que sufre el actor con motivo de la hernia discal L5-S1 con degeneración que padece, por lo que se le otorga valor probatorio.

   2. - Del folio 54 al 94, consignó copias simples de recibos de pago a nombre del actor, emanados de la demandada, donde se evidencia el salario y conceptos devengados por el demandante, y por no estar referidos a hechos controvertidos, no se le atribuye ningún valor probatorio.

   3. - En el folio 95 consignó original de carnets expedidos por la empresa demandada al actor, pruebas que no ayudan a dilucidar los hechos controvertidos, ya que la existencia de la relación laboral está reconocida, por lo que no se les atribuye valor probatorio.

   4. - En el folio 96 consignó original de pase expedido por la empresa demandada y el departamento de Prevención y Control de Perdidas para el acceso a las instalaciones de la empresa PDVSA, y por cuanto no están referidos a hechos controvertidos, no se les atribuye ningún valor probatorio.

   5. - Del folio 97 al 105, consignó copias simples de reposos médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales son impertinentes, en virtud de que la enfermedad que padece el actor esta plenamente reconocida por la demandada y su existencia no es un hecho controvertido, y tampoco es un hecho controvertido que el actor disfrutó de reposo médico desde el 2 de marzo de 2005 al 2 de marzo de 2006.

   6. - Del folio 106 al 108 consignó copia simple de nota minuta de fecha 16 de julio de 2001, acordada y firmada en las oficinas de relaciones laborales de la empresa PDVSA, donde se refleja que la demandada se compromete a verificar las prestaciones adeudadas a los trabajadores conforme a la Convención Colectiva Petrolera, y por cuanto no está referida a la controversia, no se le atribuye ningún valor probatorio.

   7. - Del folio 109 al 128, consignó copia simple de reportes de servicios, relación de horas trabajadas y reporte de trabajo de filtración del actor, documentos que en nada ayudan a dirimir la controversia, por lo que no se les atribuye valor probatorio.

   8. - Del folio 129 al 131 consignó copia simple de convenio individual de pagos de diferencias salariales por aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera, suscrito ante el Ministerio del Trabajo por la demandada y el ciudadano R.O.. Esta Alzada no le otorga valor probatorio, por tratarse de un caso distinto al que se ventila en el presente juicio.

   9. - Del folio 132 al 157, consignó copia simple de acta transaccional suscrita entre la demandada y algunos de sus trabajadores, donde se evidencia el pago de sus prestaciones sociales. Esta Alzada no les otorga valor probatorio, por tratarse de casos distintos al que se ventila en el presente juicio.

   10. - En los folios 158 y 159 consignó copia simple de Fianza Laboral Petrolera de fecha 30 de octubre de 2001 con vigencia hasta el año 2003. Esta prueba es impertinente por no formar parte de los hechos controvertidos.

   11. - Del folio 160 al 166 consignó copia simple del contrato Nº 4600004917, suscrito entre PDVSA PETRÓLEO GAS, S.A. y la empresa demandada, que por no referirse a hechos controvertidos, no se le atribuye valor probatorio.

   12. - De folio 167 al 212 consignó copia simple del Contrato Colectivo Petrolero 2005-2007, el cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

   13. - Del folio 213 al 222 consignó copia simple de Acta de Asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 12 de febrero de 2001, la cual es impertinente por no formar parte de los hechos controvertidos.

   14. - En el folio 223 consignó copia simple de otorgamiento de buena pro a la demandada de parte de la empresa PDVSA, S.A. para llevar a cabo los servicios de fluido de perforaciones en el pozo 11, Campo Guafito, taladro CPV-8, documento que nada aporta a la resolución de la controversia, por lo que no se le atribuye valor probatorio.

   15. - En el folio 224 consignó copia simple de comunicación emanada a la demandada y dirigida a PDVSA, donde le informa la entidad bancaria y la cuenta para hacer efectivo el pago de las facturas con respecto a la licitación antes mencionada, documento que no tiene valor probatorio por no estar referido a la controversia.

   16. - En el folio 225 consignó estado de cuenta de la empresa demandada, correspondiente a los aportes efectuados al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Esta prueba no aporta nada que ayude a dilucidar la controversia, por lo que no se le otorga valor probatorio.

       INFORMES

       Solicitó las siguientes pruebas de informes:

   1. - A la Inspectoría del Trabajo con sede en Maracaibo.

   2. - Al Departamento de facturación y cobranzas de la empresa PDVSA.

   3. - Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

      Sobre las mencionadas pruebas sólo se recibió respuesta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual corre inserta al folio 580 del expediente, señalando que la empresa demandada si estaba solvente en los años 2004 y 2005, con lo que se demuestra que el actor efectivamente si estaba amparado por el Seguro Social.

      EXHIBICIÓN

      Solicito la exhibición de las documentales antes señaladas que rielan en los numerales 2, 6, 7, 10, 11, 13, 14 y 15. Al efecto, dada la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, las mismas no fueron exhibidas, de tal manera que la parte demandada corre con la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el sentido de que queda exacto su contenido, por lo que se asume la valoración ya otorgada por esta Alzada.

      INSPECCIÓN JUDICIAL

      Solicitó del Tribunal que se trasladase y constituyese en la sede de la empresa demandada y en la sede de la empresa PDVSA Occidente, no asistiendo la parte actora promovente a la evacuación de las mismas, por lo que quedaron desistidas.

   2. Pruebas de la demandada

      Como quiera que al demandada no asistió a la audiencia de juicio, no evacuó ninguna prueba, sin embargo, observa este Tribunal que el a-quo las evacuó, sin que la parte accionante argumentara nada al respecto, de allí que pasa a su análisis, así:

      DOCUMENTALES

   1. - Del folio 232 al 234 consignó original de contrato de trabajo celebrado entre la demandada y el actor, desde el 22 de junio de 2004 hasta el 20 de septiembre de 2004, y su prorroga por el mismo tiempo, documento que no fue desconocido, por lo que esta Alzada les otorga valor probatorio en virtud de demostrar que el actor se desempeñaba como electricista o en cualquier otra labor similar que se le asignara y el salario que devengaba de 296 mil 524 bolívares con 80 céntimos.

   2. - Del folio 235 al 239 consignó originales de 5 recibos de pago a nombre del actor emanados de la demandada, estando dos de ellos firmados por el demandante y, los demás son de idéntica impresión a los consignados por el demandante, sobre cuya valoración ya se pronunció esta Alzada anteriormente al analizar las pruebas promovidas por el accionante.

   3. - En el folio 240 consignó copia simple de carnet del actor emanado de la demandada, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

   4. - Del folio 241 al 243, consignó copia simple de registro de asegurado y participación de despido del actor, así como constancia de trabajo del actor para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; con lo cual se demuestra que efectivamente el demandante estaba inscrito en la mencionada institución.

   5. - En el folio 244 consignó original de constancia de trabajo del actor emanada de la demandada, suscrita por el actor, y no fue desconocida, en la cual se señala que el demandante desempeñaba el cargo de electricista desde el 22 de junio de 2004, devengando un salario de 296 mil 524 mil bolívares con 80 céntimos.

   6. - En el folio 245 consignó original de autorización emanada del actor, donde autoriza acreditar a la contabilidad de la empresa la prestación de antigüedad y el en folio 246 notificación de aumento de sueldo de fecha 30 de agosto de 2004 emanada de la demandada. Estas pruebas son impertinentes por no formar parte de los hechos controvertidos, por lo que no se les otorga valor probatorio.

   7. - En el folio 247 consignó copia simple de liquidación de prestaciones sociales, desconociéndola el actor ya que nunca se llevó a efecto dada la no aceptación de su parte, no otorgándole en consecuencia esta Alzada valor probatorio pues no aparece suscrita por nadie.

   8. - Del folio 248 al 336, consignó originales de recibos de pago a nombre del actor, estando firmados por él los que rielan del folio 288 al 336 y los demás de idéntica impresión a los consignados por la parte actora, asumiendo esta Alzada la valoración otorgada a los recibos de pago anteriormente.

   9. - Del folio 337 al 335 consignó copia simple del Pliego de Licitación General Nº 2004-01-046-01-00 “Servicio Integral de Equipos de Control de Sólidos y Tratamiento de Efluentes para pozos del Campo Guafita – Distrito Barinas”, al cual no se le atribuye valor probatorio por cuanto nada aporta a la controversia.

   10. - En el folio 486 consignó copia simple de evaluación de incapacidad residual del actor emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada.

   11. - En los folios 487 y 488 consignó originales de comunicaciones emanadas de la demandada y dirigidas al actor, donde se le notifica del Servicio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad contratado por la empresa a favor de sus trabajadores, documentos que no fueron desconocidos y que acreditan que el actor gozaba de dicho servicio como trabajador de la demandada a través de la empresa Seguros Mercantil.

       INFORMES

       Solicitó las siguientes pruebas de informes:

   1. - A la Sociedad Mercantil PDVSA, en la oficina de Comisión de Licitaciones y Contrataciones.

   2. - Al Sistema para la Democratización de Empleos (SISDEM).

      Con respecto a las mencionadas pruebas de informes, no se recibió respuesta alguna, por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

      INSPECCIÓN JUDICIAL

      Solicitó del Tribunal que se trasladase y constituyese en la sede de la empresa PDVSA, quedando desistida la misma en virtud de la incomparecencia de la parte promovente el día de su evacuación.

      TESTIMONIALES

      Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos R.G. y C.S.; sin embargo, dada la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia, no se llevó a cabo la evacuación de los mismos, razón por la cual no se emite pronunciamiento al respecto.

5. DE LA MOTIVACIÓN

   Valoradas las pruebas promovidas por las partes, esta Alzada observa que en la presente causa quedó admitido que el actor padece de una enfermedad, específicamente de una hernia L5 - S1 y que esta enfermedad le causó al actor una incapacidad total y permanente para el trabajo, certificada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que la controversia sometida al conocimiento de la Alzada quedó limitada a determinar el carácter profesional u ocupacional de la enfermedad padecida por el actor y, en consecuencia, la procedencia de los conceptos relacionados con la enfermedad profesional que alega padecer el actor para lo cual debe determinarse la relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y el trabajo desempeñado por él para la empresa demandada, si hubo hecho ilícito imputable a la accionada, la procedencia de los intereses de mora, de los gastos que contractualmente, según el actor se le deben pagar de acuerdo a los exámenes médicos y la intervención que necesita y lo relacionado a la cancelación de la ficha de comisariato.

   Ahora bien, es de observar que el actor comenzó a laborar para la demandada el 22 de junio de 2004 como electricista de planta, y según él dadas las múltiples variedades de servicios que presta la empresa a la industria petrolera, en la realización de sus labores diarias era necesaria la utilización de la fuerza física, ya que para los trabajos de filtración en los tanques de almacenamiento, forzosamente debía manipular los equipos manualmente de un tanque a otro, igualmente para la preparación de los componentes químicos denominados lodos salinos, los que estaban empacados en sacos de cincuenta kilos, era necesaria la utilización de la fuerza física para ser trasladado al lugar de preparación teniendo que, una vez puesto en el sitio, levantarlo manualmente para verter en el tanque y posteriormente ser trasladado al pozo de perforación, por lo que empezó a sufrir fuertes dolores de espalda que le obligaron a requerir la asistencia médica siéndole diagnosticada una hernia discal L5-S1 con degeneración.

   Asevera el actor que el hecho ilícito por parte de la empresa se encuentra enmarcado en su negligencia e inobservancia de normas elementales de seguridad industrial, ya que según lo expresó su representación judicial en la audiencia de apelación, la verdad de los hechos es que el actor fue contratado como técnico electricista, pero al mes inexplicablemente lo trasladaron a prestar servicios en el lago, donde debía hacer esfuerzos físicos para los cuales no estaba preparado, ni eran labores inherentes a su cargo.

   Ahora bien, es necesario para esta Alzada determinar de acuerdo a las pruebas promovidas y los alegatos de las partes, si en el presente caso la relación de causalidad entre el trabajo efectuado y la enfermedad padecida por el actor efectivamente se configuró y fue demostrada.

   En efecto, la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuando y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa-concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en le Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

   Según los criterios doctrinales antes mencionados, esta Alzada observa que en el presente caso el actor posee una hernia discal L5-S1 con degeneración, la cual no es más que una degeneración de la estructura del disco vertebral, sobre la cual todavía no existe un conocimiento exacto de sus causas; sin embargo, se sabe que la degeneración como consecuencia del tiempo y los traumatismos son los causantes más directos que dan lugar a este tipo de hernias.

   Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, observa el Tribunal que el actor alegó en su libelo de demanda que al momento de finalizar su relación de trabajo se desempeñaba como electricista adscrito al Departamento de Producción y en el escrito de subsanación señala que realizaba también trabajos de filtración y traslado de fluidos de perforación y productos químicos, en cuyas labores era necesario la utilización de fuerza física, y que por esa actividad empezó a sufrir fuertes dolores de espalda y le fue diagnosticada la hernia que padece.

   Ahora bien, observa el Tribunal que en la oportunidad de la contestación a la demanda, la empresa accionada negó que el actor desempeñara dichos trabajos adicionales, y correspondía a la parte accionante la carga probatoria de demostrar el nexo causal entre la enfermedad padecida y el trabajo por él realizado, lo cual no fue demostrado en actas, de allí que necesariamente debe este juzgador desestimar la pretensión del actor en cuanto a las indemnizaciones reclamadas a la empresa demandada en razón de que no fue demostrado que la enfermedad padecida por el actor tuviere un origen ocupacional. Así se declara.

   De otra parte, en cuanto al hecho ilícito alegado por el demandante, este en su libelo de demanda no especificó cuales eran los hechos constitutivos del ilícito atribuido a la empresa accionada, limitándose el actor a señalar normas jurídicas pero sin indicar cuales son los elementos fácticos que permitirían subsumir la situación del actor en los supuestos de hecho establecidos en las normas denunciadas como violadas, no siendo la audiencia de apelación la oportunidad para alegar dichos hechos, por lo que los alegatos en tal sentido manifestados por el apelante en la audiencia de apelación son extemporáneos. Así se declara.

   En consecuencia, resultan improcedentes las indemnizaciones solicitadas por el actor con fundamento en las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lucro cesante y daño moral por responsabilidad objetiva. Así se decide.

   En cuanto a la reclamación que hace el actor con fundamento en la cláusula 31 ordinal h) de la Convención Colectiva Petrolera, Convención que es aplicable al actor por así haber sido declarado por el Juzgado a-quo, y no haber ejercido la demandada recurso de apelación contra dicha decisión, esta Alzada observa que la mencionada cláusula establece lo siguiente:

   La Empresa conviene en reconocer como accidente de trabajo toda hernia de pared abdominal que sufran sus trabajadores con ocasión del trabajo y, excepto en los lugares donde rija el seguro social obligatorio, queda obligada a suministrar asistencia médica quirúrgica y farmacéutica. Si el Trabajador, en el examen médico pre-terminación de servicios, presentare hernia de pared abdominal y en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles aceptare someterse al tratamiento en los términos indicados por el médico de la Empresa, ésta lo mantendrá activo en su nómina por el tiempo que dure la incapacidad temporal

   .

   Es de observar que la referida cláusula no hace alusión a hernias discales, sino a hernias de pared abdominal, y también señala que la asistencia médica y quirúrgica será sólo otorgada en aquellos lugares donde no rija el seguro social obligatorio, lo cual no sucede en este caso, puesto que de las pruebas se demuestra que el actor si estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que la hernia que padece no era inguinal sino discal, por lo que no es sujeto de aplicación de la mencionada cláusula de la Convención Colectiva Petrolera, de allí que resulta improcedente el pago por la cantidad de 40 millones de bolívares reclamado en el libelo de demanda por concepto de tratamiento médico y pago de operación. Así se decide.

   En cuanto al pago del comisariato establecido en la cláusula 14 del Contrato Colectivo Petrolero, el cual no fue otorgado por el Juzgado a-quo en virtud de considerar que este tipo de reclamaciones no puede hacerse una vez culminada la relación laboral, y que todas las pretensiones que constituyan una obligación de hacer no pueden ser cuantificadas en dinero, al respecto, esta Alzada observa que la mencionada cláusula establece un quantum de este beneficio de 350 mil bolívares denominado “cesta familiar” para los casos en donde no funciona el comisariato, por lo que esta es la cantidad que se debe asumir para cancelar este beneficio, ya que el mismo se asimila al cesta ticket, y la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social ha establecido que una vez terminada la relación laboral, este beneficio deberá ser cancelado en efectivo.

   A tal efecto, si el actor comenzó a laborar el 22 de junio de 2004 y terminó el 02 de marzo de 2006, le correspondería lo siguiente:

   20 meses y 11 días = 20,11 x Bs. 350.000,oo = Bs. 7.038.500,oo

   En cuanto a los intereses de mora reclamados, observa el tribunal que los mismos resultan improcedentes en este caso en particular. Al efecto, observa el Tribunal que el a-quo condenó, aunque equivocadamente, a la parte demandada a pagar la mora contractual establecida en la cláusula 69 del Contrato Colectivo Petrolero a razón de 1 1/2 día adicional por cada día de retraso en el pago de las prestaciones sociales, cuando lo correcto de acuerdo a la Cláusula 69 era aplicar el pago de la indemnización sustitutiva de los intereses de mora a salario básico por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales, las cuales se evidencia de actas no han sido canceladas al actor.

   Ahora bien, pese al error en que incurrió el a-quo, a este Tribunal, en virtud de que la demandada no apeló de la sentencia de primera instancia y el actor fue el único apelante, no le es dado modificar la sentencia y corregir el error, en aplicación del principio de la non reformatio in peius, pues dicha corrección perjudicaría al único apelante.

   En consecuencia, habiendo el a-quo condenado a la demandada a pagar al actor 1 ½ día de salario por cada día de retraso en el pago de las prestaciones sociales, no podía el sentenciador condenar a la demandada a pagar al actor los intereses de mora establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque significaría pechar en forma doble el retraso en el pago de las prestaciones sociales, por lo que se conserva en los términos establecidos por el a-quo la condena en relación al retraso en el pago de las prestaciones sociales.

   Al respecto, la Sala de Casación Social en reciente sentencia del 12 de diciembre de 2008 (Caso Venezolana de Televisión), señaló lo siguiente con respecto al artículo 92 constitucional:

   “La norma en cuestión, se impone como medida tendiente a prevenir y reprimir la conducta del empleador que a la terminación del contrato de trabajo no paga al trabajador los salarios y prestaciones sociales que le corresponden; constituye el pago de una indemnización mediante la cual se pretende reparar el daño que tal comportamiento le ha podido ocasionar a un derecho humano fundamental, en razón de la naturaleza de deuda de valor alimentaria que tienen el salario y las prestaciones sociales.

   Como bien se observa, la obligación de pagar intereses de mora nace por disposición de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la base de la existencia de una deuda generada por el no pago oportuno del salario y las prestaciones sociales, los cuales constituyen la obligación principal y los que determinan el genus y el quantum de los intereses que se causan.

   Cabe destacar que doctrinariamente, los intereses moratorios cumplen una función resarcitoria en nuestro derecho, es decir, constituyen la liquidación legal y forfetaria del daño causado por el incumplimiento de la obligación de pagar una suma de dinero.

   Señala en consecuencia la Sala de Casación Social que la causación de los intereses de mora en materia laboral de conformidad con lo establecido en el artículo 92 analizado, depende de la existencia de un crédito laboral exigible, que no se ha pagado oportunamente y que por tener la naturaleza de una deuda de valor, debe ser restituido el daño que se le cause al acreedor.

   En cuanto a la cláusula 69 literal 11 de la Convención Colectiva Petrolera, observa este Tribunal que se trata de una cláusula normativa de carácter indemnizatorio aplicable a la terminación de la relación de trabajo, de la cual se desprende que ante el no cumplimiento por parte del patrono del pago de las indemnizaciones y prestaciones sociales a la terminación de la relación de trabajo, el contratista deberá pagar un día de salario básico adicional hasta el efectivo cumplimiento de la obligación, por lo que igualmente la misma está destinada a resarcir al trabajador por el incumplimiento por parte del empleador del pago de las indemnizaciones y prestaciones sociales.

   En consecuencia, se tiene que el supuesto de hecho necesario para que proceda la aplicabilidad tanto de la norma constitucional como la de carácter contractual es el incumplimiento, es decir, el no pago por parte del empleador de los salarios y prestaciones debidas al trabajador, ello, al término de la relación laboral, de allí que la simultánea aplicación de la indemnización prevista en la cláusula 69, literal 11 de la Convención Colectiva Petrolera con ocasión del incumplimiento en el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones, y la imposición de la consecuencia sancionatoria prevista en el artículo 92 constitucional citado, implican una doble sanción, habida cuenta de su naturaleza, por el incumplimiento del empleador en el pago de los salarios y prestaciones sociales,

   De lo anterior surge para este sentenciador que en aplicación del principio protectorio de la norma más favorable, evidentemente resulta más beneficioso para el trabajador la aplicación de la indemnización sustitutiva de los intereses moratorios prevista en la Convención Colectiva Petrolera, que la aplicación del artículo 92 constitucional, de allí que resulta improcedente el punto relativo al otorgamiento de los intereses de mora, solicitados en la audiencia de apelación. Así se decide.

   Habiendo sido dilucidados los puntos controvertidos en la presente causa, esta Alzada observa que el resto de los conceptos condenados quedan firmes en virtud de que el actor, quién fue el único apelante, estuvo conforme con ellos, y la parte demandada no ejerció recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, como antes se expresó.

   El Juzgado a-quo declaró que el actor si era beneficiario del Contrato Colectivo Petrolero, que su fecha de ingreso fue el 22 de junio de 2004 y su fecha de egreso el 02 de marzo de 2006; y en base al tabulador de cargos contenido en el mencionado contrato, tomó como salario básico la cantidad de 32 mil 285 bolívares, más un bono compensatorio de 44 bolívares con 33 céntimos, lo que arroja un salario normal de 32 mil 329 bolívares con 33 céntimos, y un salario integral de 44 mil 530 bolívares con 68 céntimos, siendo calculados los siguientes conceptos que la demandada deberá pagar al actor, tal como fueron establecidos por el a-quo:

   1. - Preaviso (cláusula 9, punto 1°, literal a): 30 días x Bs. 32.285,oo = 968.550,oo

   2. - Antigüedad legal (cláusula 9, punto 1°, literal b): 60 días x Bs. 44.530,68 = Bs. 2.671.840,80

   3. - Antigüedad adicional (cláusula 9, punto 1°, literal c): 30 días x Bs. 44.530,68 = Bs. 1.335.920,40

   4. - Vacaciones y ayuda vacacional vencida 2004-2005 (cláusula 8, literales a, b, y f): 34 días por vacaciones x Bs. 32.329,33 y 50 días por ayuda vacacional x Bs. 32.285,oo = Bs. 2.713.447,22

   5. - Vacaciones fraccionadas (cláusula 8, literal c): 2,83 días por mes (10 meses) x Bs. 32.329,33 = Bs. 823.428,03

   6. - Utilidades 2006: 20 días x Bs. 32.329,33 = Bs. 646.586,60

   7. - Indemnización sustitutiva de los intereses moratorios, Cláusula 69, literal 11: En el fallo de primera instancia se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, a los fines de verificar los días transcurridos desde la terminación de la relación laboral el 02 de marzo de 2006 hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo.

      Ahora bien, observa este Tribunal que el cálculo de la indemnización sustitutiva de los intereses moratorios debe calcularse desde el día 2 de marzo de 2006 hasta 09 de diciembre de 2008, fecha en que se dictó el dispositivo del fallo en forma oral, pues aún cuando se señala en la cláusula que el pago de la penalidad es por cada día de retardo, se debe tener en consideración y por ende, debe atenderse a los principios y requisitos que debe tener la sentencia, como es la autosuficiencia del fallo, así como que la misma no puede ser condicionada, sino lacónica, clara y precisa (Vid. Sentencia del 12 de diciembre de 2008, citada), a razón de un día y medio de salario básico (Bs. 32.285,oo), tal como fue ordenado por el a-quo y que este tribunal no puede modificaren su cuantía como antes se explicó en virtud del principio de la non reformatio in peius, por cada día de retraso en el pago de las prestaciones sociales, y que este Tribunal Superior ha procedido a calcular por si mismo, por cuanto se trata de una simple operación aritmética que para nada requiere de la intervención de un experto contable, lo que equivale a 1.014 días que multiplicados por la cantidad de Bs.48.427,50 ( Bs.32.285 / 2= Bs.16.142,50 + Bs.32.285= Bs.48.427,50), arroja la cantidad de bolívares 49 millones 105 mil 485 con 00/100 céntimos por concepto de indemnización sustitutiva de los intereses de mora.

   8. - Finalmente se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 22 de septiembre de 2004 y el 02 de marzo de 2006, capitalizando los intereses.

      El total de lo condenado a favor del actor, sumados los conceptos calculados por el a-quo y sumada la cantidad establecida por este tribunal por concepto de comisariato y la indemnización sustitutiva de los intereses de mora, alcanza a la cantidad de 65 millones 303 mil 758 bolívares con 05 céntimos, lo que expresado en el actual cono monetario, equivale a la cantidad de 65 mil 303 bolívares fuertes con 76 céntimos y a la cual se deberá adicionar las cantidades resultantes de la experticia complementaria del fallo ordenada para el cálculo de los intereses devengados por la prestación de antigüedad.

      En cuanto a la indexación judicial, a pesar de que no fue condenada por el a-quo, la misma es de orden público y procede de oficio, por lo que esta Alzada asume el criterio establecido en la Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 11 de noviembre de 2008 (Caso J.S. en contra de MALDIFASSI & CIA C.A.), en los siguientes términos:

      En primer lugar, en cuanto a la indexación judicial de lo condenado por antigüedad legal y adicional establecidas en la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero, la misma debe computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que la presente sentencia quede definitivamente firme, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela los índices de Precios al Consumidor (IPC) acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas entre los lapsos antes referidos, excluyendo los períodos en los que la causa se encuentre suspendida por acuerdo entre las partes o haya estado paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, casos fortuitos o de fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

      En relación a la indexación judicial de los conceptos de preaviso, vacaciones y ayuda vacacional vencida, vacaciones fraccionadas y utilidades, la misma debe computarse desde la fecha de notificación de la demandada hasta la oportunidad en que quede firme la presente decisión, advirtiendo igualmente, que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela los índices de Precios al Consumidor (IPC) acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas entre los lapsos antes referidos, excluyendo los períodos en los que la causa se encuentre suspendida por acuerdo entre las partes o haya estado paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, casos fortuitos o de fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

      Surge en consecuencia la estimación parcial del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, modificándose así el fallo apelado. Así se decide.

      DISPOSITIVO

      Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.C.C.N. en contra de la sociedad mercantil TBC BRINADD VENEZUELA C.A.

      En consecuencia, se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de 65 mil 303 bolívares fuertes con 76 céntimos, correspondiente a los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo, más la indexación judicial a calcular mediante experticia complementaria a la presente sentencia. SE MODIFICA el fallo apelado. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dado el carácter parcial de la decisión.

      Publíquese y regístrese.

      Dada en Maracaibo a siete de enero de dos mil nueve. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

      El Juez,

      _______________________________

      M.A.U.H.

      El Secretario,

      ____________________________

      O.R.M.

      Publicada en su fecha a las 10:01 horas quedó registrada bajo el No. PJ01520090000001

      El Secretario,

      _____________________________

      O.R.M.

      MAUH/rjns

      ASUNTO: VP01-R-2008-000655