Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 19 de Diciembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, diecinueve (19) de diciembre de dos mil siete (2007)

197º y 148º

ASUNTO: AP21-R-2007-000991

ACLARATORIA

Mediante diligencia presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento del Circuito Judicial Laboral de Caracas, el 14 de noviembre de 2007, el abogado M.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.284, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.C.A.M., solicitó aclaratoria de la decisión publicada el 07 de noviembre de 2007 por este Juzgado, con motivo de la demanda que por prestaciones sociales interpuso contra la sociedad mercantil AVENTIS PHARMA S.A., en los siguientes términos:

…En la antepenúltima línea del folio 289, así como en la segunda del folio 290, se dice ¨Reprecisión de vehículo¨ cuando lo correcto debió ser Depreciación de vehículo. Igualmente en la penúltima línea del folio 301 se señala que los gastos de depreciación tienen carácter salarial ¨conforme al 233 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo¨ cuando debió decir conforme al 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. En las líneas 13, 14 y 15 del mismo folio 290 se expresa ¨b) En el libelo se dijo que se le dejó pago lo relacionado al artíuclo 153 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, con el salario del ¨promedio del mes¨siendo lo cierto que en el escrito libelar señalamos como base de cálculo el ¨promedio diario de la remuneración de los DDF (días de descanso y feriados) del último año. En atención a lo expuesto solicitamos…(omissis)… tenga abien rectificar los errores señalados.

En el folio 290 el fallo pronunciado por esta Alzada re coge los tres argumentos que fundamentaron el recurso de apelación ejercido contra la sentencia de primera instancia, siendo el segundo de ellos el relacionado con la solicitud de cálculo, con el salario promedio del último año, de los sábados, domingos y feriados y sus incidencias (punto 2 de la sentencia recurrida) y no al recálculo del cual se habla en el dispositivo de la decisión del a-quo.

En la audiencia señalamos textualmente: ¨Nosotros pedimos lo que ha dicho la jurisprudencia todo el tiempo, que si hay algún salario pendiente por pagar, que se pague con la remuneración que tiene el trabajador para el momento en que el contrato termine y que tratándose de salarios variables, deben pagarse con el salario promedio variable del último año¨ Más adelante agregamos: ¨Nosotros pedimos que se pagaran los salarios dejados de percibir con el promedio del salario variable del último año, porque nunca se le pagó y que esa porción promedio del salario variable diaria se tomara como base para calcular todos los conceptos causados durante la vigencia del contrato con independencia de lo que ya se le había pagado¨ Por cuanto en la sentencia de esta Superioridad no se hizo pronunciamiento alguno con relación al salario que servirá de base para hacer los cálculos correspondientes, solicitamos respetuosamente que, de conformidad con lo previsto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenga a bien salvar la omisión en la que se incurrió, señalando en consecuencia, que los cálculos deberán hacerse tal como se indicó en el libelo, con el ¨Promedio diario de la remuneración de los DDF del último año¨.

En la parte MOTIVA de la decisión de este Juzgado Superior, se dice que reclamamos el pago de los días feriados y de descanso y la incidencia que puedan tener estos pagos sobre las ¨utilidades, bono vacacional, y vacaciones¨ (líneas 4 y 5 del folio 302). En las líneas 3 y 4 del folio 303, se habla nuevamente de las incidencias de los sábados, domingos y feriados, pero esta vez se dice sobre las ¨utilidades, bono vacacional, y prestación de antigüedad¨. Finalmente, en el Dispositivo del fallo (folio 307) se condena al pago de la incidencia de los días de descanso y feriados sobre las ¨vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización de antigüedad y prestación de antigüedad¨. A objeto de evitar dudas y precaver cualquier conflicto que a futuro pudiera presentarse, solicitamos respetuosamente del tribunal que…..omissis…..tenga a bien indicar de manera expresa que se debe pagar la incidencia que el salario de los días de descanso y feriados tienen sobre vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización de antigüedad y prestación de antigüedad, tal como fue demandado y se indicó en el Dispositivo del fallo.

Como ha quedado dicho, en la sentencia de este Juzgado Superior se condena a la parte demandada a cancelar la diferencia producto de la incidencia del salario variable en el pago de los días feriados y de descanso, así como la incidencia de éstos en las vacaciones , bono vacacional, utilidades, indemnización de antigüedad y prestación de antigüedad. (folios 307). No obstante la condena al pago de la sentencia de esta Alzada no se pronuncia con respecto a la designación de un perito contable para la realización de una experticia complementaria del fallo. Es ciento que en el fallo de la primera instancia se ordenó la realización de una experticia complementaria. También es cierto que en la decisión de esta Superioridad se señala que el resto de la sentencia (apelada) queda incólume en todo aquello que no resultó modificado por la decisión. Sin embargo, a los fines de evitar cualquier duda y de precaver conflictos que a futuro pudieran presentarse, solicitamos muy respetuosamente se indique, de manera expresa, que la cuantificación de los conceptos que se ordena pagar se haga mediante una experticia complementaria del fallo, incluyendo los líneamientos que ha de seguir el perito que se designe…….omissis…….En virtud de lo expuesto precedentemente y de conformidad con lo señalado y, en consecuencia se sirva indicar el salario de base que deberá tomar en cuenta el perito designado, para la realización de la experticia complementaria ordenada, tomando en consideración la jurisprudencia que establece que, cuando no se ha cancelado oportunamente algún concepto, su cuantificación se hará en base en el último salario.

Así las cosas, es importante destacar que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado como jurisprudencia reiterada y pacífica, que:

Ahora bien, vista la solicitud de aclaratoria formulada por la representación judicial del actor, resulta necesario señalar el contenido del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

Artículo 252. Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado.

Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente.

(Resaltado de la Sala)

Como se aprecia del dispositivo legal supra transcrito, con el propósito de resolver la solicitud bajo examen, es importante destacar que en el mismo se establece un lapso breve para la formulación de aclaratorias, como lo es el mismo día de la publicación del fallo, o el día siguiente.

En efecto, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 48 del 15 de marzo del 2000 (caso: M.A.V.A.), dejó sentado que el lapso para solicitar aclaratorias y ampliaciones de la decisión que ponga fin al proceso es el mismo previsto para la apelación -si se trata de una sentencia de primera instancia- o para la casación- si el fallo es de segunda instancia-. Como se observa, la ampliación del lapso in commento sólo opera con relación a las decisiones de instancia, no así respecto de las decisiones proferidas por este m.T., siendo en consecuencia el lapso para solicitar aclaratorias y ampliaciones de tales fallos, el establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso bajo análisis, la decisión objeto de la solicitud de aclaratoria fue publicada el día miércoles 07 de noviembre de 2007, de modo que su aclaratoria podía ser peticionada entre el jueves 08 y el miércoles 14 de noviembre de ese año; y la apoderada judicial de la parte actora presentó la solicitud el día miércoles 14 de noviembre de 2007, es decir, dentro del lapso previsto por la interpretación jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia; en consecuencia, tal pedimento fue formulado tempestivamente. Así se declara.

En este sentido es de observar que en al folio 289 en la antepenúltima línea y en la segunda línea del folio 290, así como a la penúltima línea del folio 301, se puede leer lo siguiente:

….La representante judicial de la parte Demandante Apelante, fundamentó su recurso de apelación, en: a) Reprecisión de vehículo es salario, hubo falso supuesto del juez de juicio, por ausencia de valoración de pruebas, ver página 2 del libelo, es un gasto que se pagaba durante todo el año incluyendo las vacaciones y no a días laborados, ver folio 160, la relación del concepto reprecisión de vehículo que es diferente a gastos de vehículo, la depreciación se pagaba toda el mes de febrero de 2005 y diciembre (período de vacaciones colectivas del trabajador)

.....omissis….

observando éste juzgador que los montos que por ese concepto –gastos por depreciación de vehículo- otorgó el patrono al trabajador tienen el carácter salarial conforme al 233 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por tanto es procedente que se le reconozca el carácter salarial y es conforme a derecho la reclamación interpuesta por la parte demandante en ese sentido. ASI SE DECIDE.

En efecto, obedeció a un error de copia o transcripción de la sentencia de lo dicho en la Audiencia de Apelación por la parte actora recurrente, así como de la cita del artículo aplicado durante la exposición oral de los motivos de derecho de la decisión, y en consecuencia donde se expresó ¨reprecisión¨ debe corregirse como ¨depreciación¨ por cuanto a ese concepto se refiere la litis, e igualmente donde se lee ¨artículo 233 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo¨ se debe corregir con ¨artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo¨. Queda así hecha la rectificación del error de copia en la sentencia. ASI SE ESTABLECE.

En este mismo orden de ideas, es de observar que en el dispositivo de la sentencia se condenó a:

… la parte demandada a cancelar a la parte actora la diferencia producto de la incidencia del salario variable en el pago por días de descanso (sabados y domingos) y feriados, conforme a lo establecido en el artículo 153 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, dejados de percibir entre el 13/02/1994 y el 31/06/2004, y la incidencia de éstos en las Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades, Indemnización de Antigüedad y Prestación de Antigüedad

Y en la parte motiva de la decisión se estableció:

Respecto al segundo punto donde se reclama el pago de días feriados y días de descanso y la incidencia que pueda tener estos pagos sobre las utilidades, bono vacacional y vacaciones observa éste juzgador que la empresa demandada logró demostrar mediante pruebas traídas a los autos cursantes a los folios 137 al 147 de las actas del presente expediente que al ciudadano accionante se le canceló durante el período que va entre julio de 2004 a mayo del año 2005 la incidencia correspondiente a su salario variable es decir comisiones o ventas sobre los sábados, domingos y feriados tal como se desprende de dichos recibos de pago, recibos de pago que conforme a la Sana Critica en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le da valor probatorio puesto que son los mismos recibos de pago en cuanto a formato, papel impreso que presentó la parte demandante como recibos de pagos y se evidencia que los mismos no fueron desconocidos ni impugnados por la parte demandante y ello demuestra los pagos que recibió en el periodo que hubo entre julio de 2004 a mayo de 2005 se le cancelaron las incidencias, mas sin embargo, la parte demandada no logró demostrar lo que correspondía al pago de la incidencia del salario variable sobre el día de descanso sábado y domingo en lo referente al período del 13 de febrero de 1994 al 31 de mayo del año 2004 tal y como lo reclamó la parte accionante, entendiendo éste juzgador que efectivamente la parte accionante devengaba comisiones sobre ventas tal como quedo demostrado en los folios 95 al 115 de las actas del presente expediente siendo entonces procedente la condenatoria en ese sentido de la parte demandada. ASI SE DECIDE.

Se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora la diferencia producto de la incidencia del salario variable del pago de días de descanso, sábados, domingos y feriados conforme a lo establecido en el artículo 156 y 216 de la LOT dejados de percibir entre el 13 de febrero de año 1994 y 31 de julio de 2004 y las incidencias de éstos en las utilidades, bono vacacional y prestación de antigüedad.

En efecto, obedeció a un error de copia o transcripción de la sentencia de lo dicho en la Audiencia de Apelación durante la exposición oral de los motivos de hecho de la decisión, cuando en la parte motiva de la sentencia se colocó a la línea 22 del folio 302 la expresión ¨al 31 de mayo del año 2004¨ y a la línea 03 del folio 303 la expresión ¨y 31 de julio de 2004¨ , puesto que lo correcto es como se indicó en el dispositivo de la sentencia: “dejados de percibir entre el 13/02/1994 y el 30/06/2004 “, ya que en el punto decidido en la parte motiva este Juzgado expresamente indicó que la demandada había logrado demostrar el pago de la incidencia en el período correspondiente “entre julio de 2004 a mayo de 2005”, por lo que por deducción en contrario, es hasta el mes de junio de 2004 que la demandada no logró demostrar el pago correspondiente, siendo la consecuencia lógica que se condene por “la incidencia del salario variable en el pago por días de descanso (sabados y domingos) y feriados, conforme a lo establecido en el artículo 153 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, dejados de percibir entre el 13/02/1994 y el 31/06/2004” tal y como se expresó en la parte dispositiva de la sentencia. Queda así hecha la rectificación del error de copia en la sentencia. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, en lo que respecta al salario que servirá de base para hacer los cálculos correspondientes, es de señalar lo establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 2376 del 21 de noviembre de 2006, caso L´Oreal, de la siguiente manera:

En el caso concreto, la demandada admitió que los actores recibían una porción variable de su salario denominado incentivo por ventas; y, alegó que el mismo comprendía el pago de los domingos y feriados, pero no demostró esto último, pues no consta en autos la forma de cálculo de este incentivo ni un pago expreso por domingos y feriados en los recibos de pago, razón por la cual, concluye la Sala que los actores no recibieron el pago de los domingos y feriados de cada mes correspondiente a la parte variable de su salario.

Por las consideraciones anteriores, como quedó establecido que los actores recibían una parte variable en su salario sin incluir el pago de los domingos y feriados, se acuerda su pago calculado con base en el promedio de lo recibido como incentivo por ventas en el mes respectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, confirmando el criterio establecido en la Sentencia N° 19 de 2007 de esta Sala de Casación Social.

Como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 eiusdem y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los domingos y feriados, es decir, al final de cada mes, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

……(omissis)…..

Adicionalmente, quedó admitido la composición del salario en una parte fija y otra variable; y, se acordó anteriormente que no se le pagó a los actores los domingos y feriados correspondientes a la parte variable. De esta manera se acuerda el pago de 25 días de salario por bono vacacional anual a M.O. y P.P.; y, 30 días de salario por bono vacacional anual a M.G., calculados sobre el promedio de lo correspondiente a domingos y feriados durante el año inmediatamente anterior al momento en que tomaron sus vacaciones, pues los domingos y feriados forman parte de sus salario normal, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Como este pago debió hacerse al momento de tomar las vacaciones y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los respectivos bonos vacacionales, es decir, al tomar las vacaciones, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

Por otra parte, la misma Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 2234 del 06 de noviembre de 2007, ratificando un criterio anterior ha señalado lo siguiente:

Vacaciones y Bono Vacacional: (calculadas al promedio de salario normal final).

El artículo 223 establece que los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios. Si fuere el caso, de que el trabajador debe recibir en razón de su antigüedad una cantidad que exceda a los siete (7) salarios iniciales, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo respecto de la bonificación adicional de un día de salario por año de servicio a partir de su vigencia.

Establece el artículo 226 que el trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva.

Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederle con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito de pago.

En relación con el cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala en Sentencia N° 78 de 2000, estableció al interpretar el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo.

Asimismo, en Sentencia N° 2246 del mismo día 06 de noviembre de 2007, ratificó el anterior criterio que ilustra mejor la razón de tal proceder:

Ahora bien, en primer lugar debe esta Sala dejar claro que con respecto a las utilidades se ha mantenido el criterio de que el salario base de cálculo es el que se encontraba vigente para el momento en que se generó el pago de tal concepto, por lo que en tal sentido, no estuvo errada la confirmatoria de la recurrida; distinto es para el pago de las vacaciones y el bono vacacional, pues esta Sala de Casación Social en sentencia N° 023 de fecha 24 de febrero del año 2005, se pronunció al respecto de la siguiente manera:

Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

(...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala).

De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo.

A la luz de la doctrina jurisprudencial antes transcrita, resulta evidente la contravención de la jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Social por parte del sentenciador de la recurrida, al tomar como base de cálculo para el pago de las vacaciones y bono vacacional, el salario devengado durante el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho, y no conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación laboral.

En razón de todo lo anterior, cabe destacar la forma como fue interpuesta la demanda respecto al reclamo de la incidencia del salario variable en el pago por días sábados, domingos y feriados, tal y como se da lectura al folio 08:

A nuestro poderdante no sólo le dejaron de cancelar las porciones de salarios indicadas supra sino que, además, estas omisiones se reflejaron negativamente en el cálculo de las restantes obligaciones laborales generadas tanto durante la vigencia de la relación ( vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización de antigüedad del artículo 666 LOT ) como a la terminación de la misma (prestación de antigüedad)

Y en efecto, el petitum del libelo se circunscribe a las incidencias por omisión de los salarios de los DDF, es por ello, que por deducción en contrario y conforme a la sana crítica, este Juzgador, concluye que el actor disfruto efectivamente de sus vacaciones y se le canceló el salario correspondiente a la parte fija de su salario, siendo la diferencia resultante el producto de lo correspondiente a la parte variable del salario lo que ha sido reclamado conforme a los artículos 153 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo; y que además de ello, como quiera que este Juzgador aprecia que el pago por comisiones sobre ventas o incentivos de ventas, así como el pago por gastos por depreciación de vehículo forman parte de la parte variable de la remuneración del trabajador accionante, y que los mismos le eran calculados y cancelados en forma mensual, esta alzada, siguiendo el criterio establecido por la Sala Social, como quedó establecido que el actor recibía una parte variable en su salario sin incluir el pago correspondiente a la incidencia de esa parte variable en el pago por los sábados, domingos y feriados, en el período del 13 de febrero de 1994 al 30 de junio de 2004, (en lo que se refiere a las comisiones sobre ventas e incentivos de ventas), desde el 25 de junio de 2004 hasta el 25 de mayo de 2005 para el concepto gastos por depreciación de vehículo, conforme a lo señalado en la sentencia cuya ampliación o aclaratoria se realiza, se acuerdó su pago calculado con base en el promedio de lo recibido como parte variable en el mes respectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al criterio establecido por la Sala Social en la Sentencia N° 19 de 2007, incluyendo los períodos de vacaciones, y como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 eiusdem y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al actor intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los sabados, domingos y feriados, es decir, al final de cada mes, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

Ahora bien, es de destacar lo indicado por la sentencia supra citada N° 2376 de la Sala Social, en el sentido que:

Es de todos conocido que las vacaciones son un período en el cual no se trabaja sino que se descansa; y, como lo dice la Ley, es un período remunerado, es decir, es un lapso de tiempo durante el cual no se trabaja y se recibe el mismo salario como si estuviera trabajando.

Es necesario aclarar respecto a las vacaciones reclamadas, que como se acaba de explicar, no son un pago adicional sino el pago del salario normal durante un período en el cual no se trabaja, excepto cuando no se tomaron las vacaciones durante la relación laboral; y, como quedó demostrado con los recibos de pago de vacaciones que las mismas fueron disfrutadas en su oportunidad; y, como ya se acordó el pago de la diferencia de salario por domingos y feriados de todo el período, incluyendo los períodos de vacaciones, no procede este concepto

Respecto al Bono Vacacional, quedó admitida la composición del salario en una parte fija y otra variable; y, se acordó anteriormente que no se le pagó al actor los sabados, domingos y feriados correspondientes a la parte variable, de esta manera se acuerda el pago del bono vacacional anual calculado sobre el promedio de lo correspondiente a la parte variable del salario en los sábados, domingos y feriados durante el año inmediatamente anterior al momento en que tomó sus vacaciones y en el caso del último año para el caso del último período vacacional que resulta fraccionado, lo correspondiente, pues los sábados, domingos y feriados forman parte de su salario normal, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Como este pago debió hacerse al momento de tomar las vacaciones y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al actor intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los respectivos bonos vacacionales, es decir, al tomar las vacaciones, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto, tomando en cuenta las Convenciones Colectivas de Trabajo vigentes durante la relación de trabajo.

Igualmente corresponde el pago de la incidencia de la parte variable por sábados, domingos y feriados, en el período del 13 de febrero de 1994 al 30 de junio de 2004, (en lo que se refiere a las comisiones sobre ventas e incentivos de ventas), y desde el 25 de junio de 2004 hasta el 25 de mayo de 2005, para el concepto gastos por depreciación de vehículo, conforme a lo señalado en la sentencia cuya ampliación o aclaratoria se realiza, del salario para las utilidades, lo cual deber calcularse sobre el promedio anual correspondiente a la incidencia de esa parte variable del salario del trabajador, (realizando la suma del total de salario variable que por la incidencia se dejó de pagar al trabajador durante el respectivo ejercicio económico y dividiendo el resultado entre 360 días), a efectos de determinar lo que debió ser pagado por este concepto al momento del cierre del ejercicio anual de la empresa. Como este pago debió hacerse en el cierre del ejercicio económico fiscal de cada año y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al actor intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagadas las respectivas utilidades, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

De conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad será el devengado en el mes correspondiente. Como quedó demostrado que la demandada no pagó el salario correspondiente a sábados, domingos y feriados de la parte variable del salario, en el período del 13 de febrero de 1994 al 30 de junio de 2004, (en lo que se refiere a las comisiones sobre ventas e incentivos de ventas), y desde el 25 de junio de 2004 hasta el 25 de mayo de 2005, para el concepto gastos por depreciación de vehículo, conforme a lo señalado en la sentencia cuya ampliación o aclaratoria se realiza; y, como los sabados, domingos y feriados, y gastos por depreciación de vehículo, forman parte del salario normal, a efectos de calcular el monto correspondiente a las prestaciones sociales (Indemnización de Antigüedad, Prestación de Antigüedad, Intereses), se acuerda el pago de las prestaciones sociales calculado sobre la incidencia por el salario variable para los sábados, domingos y feriados no pagados, y tomando en cuenta que los mismos afectan el bono vacacional y las utilidades de cada año.

Como no constan en autos la totalidad de recibos o comprobantes de pago que demuestren el monto del incentivo por ventas o comisiones por venta mensual del período del 13 de febrero de 1994 al 30 de junio de 2004, recibido durante la relación laboral del actor, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para determinarlo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, solicitará a la demandada los recibos quincenales o los comprobantes de pago iguales a los consignados por ella y el actor en el expediente, correspondientes a toda la relación de trabajo del período del 13 de febrero de 1994 al 30 de junio de 2004, para determinar el monto del incentivo de ventas mensual o comisión sobre ventas, devengado por el trabajador; 4°) En el caso de los gastos por depreciación de vehículo, los montos a tomar en cuenta serán los correspondientes a las Relaciones de Gastos del período desde el 25 de junio de 2004 hasta el 25 de mayo de 2005, iguales a los consignados por ella y el actor en el expediente; 3°) El monto del salario variable, de cada mes lo dividirá entre los días del mes deduciendo los sabados, domingos y feriados, para así obtener el SALARIO DIARIO PROMEDIO POR INCENTIVO A LAS VENTAS del actor.

Como ya se mencionó que no consta el salario variable en lo que se refiere al período del 13 de febrero de 1994 al 30 de junio de 2004, (para las comisiones sobre ventas e incentivos de ventas) y que el mismo se determinará por experticia, el mismo perito designado deberá calcular lo correspondiente a sábados, domingos y feriados, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad e indemnización de antigüedad (ésta última calculada sobre la porción variable hasta el 19/06/1997), según sea el caso.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 2.191 de 2006, tal como se señaló ut supra, el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada por sabados, domingos y feriados, bono vacacional y utilidades e indemnización por antigüedad (artículo 666 a LOT), causados desde el momento en que debieron ser pagados, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello una tasa de interés de 3% anual hasta la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, pues la relación laboral terminó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta la fecha efectiva de pago.

Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Queda en estos términos resuelta la solicitud de aclaratoria presentada por el apoderado judicial de la parte demandante; considérese la misma como parte integrante de la sentencia dictada en el expediente Nº AP21-R-2007-000991 por este Juzgado en fecha 07 de noviembre de 2007.

III

DECISION

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTE la solicitud de aclaratoria de la sentencia publicada por este Juzgado en fecha 7 de noviembre de 2007. Se ordena la notificación de las partes, y una vez hecha la notificación de ambas partes comenzará a computarse el lapso para la interposición de los recursos correspondientes.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año Dos Mil Siete (2007). Años: 197° y 148°.-

H.V.F.

JUEZ TITULAR

SECRETARIO

Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

AP21-R-2007-000991