Decisión nº XP01-R-2015-000066 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 25 de Mayo de 2015

En fecha 20/05/2015, se recibieron las presentes actuaciones contentivas del asunto distinguido con el alfanumérico Nº XP01-R-2015-000066, procedente del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en v.d.R.d.A. ejercido por los Fiscales del Ministerio Público, Abogados D.R.E.M. y RAILI A.A.G., contra la decisión dictada por el mencionado Tribunal con motivo de la Audiencia Preliminar celebrada el 08/04/2015, en el asunto principal XP01-P-2015-000625, y debidamente fundamentada en fecha 13/04/2015, mediante la cual ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL presentada en contra de A.D.C.G.B. y J.C.B. por los delitos de CONCUSIÓN, previsto en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y realiza un Cambio de Precalificación Jurídica en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo vigente, considerando que los hechos son subsumibles en el delito de AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, admite los medios de prueba, mantuvo la medida de coerción personal, declaro sin lugar las excepciones opuesta por la defensa. De las referidos pronunciamientos el titular de la acción penal impugna el cambio de calificación jurídica por considerar que dicha decisión le causa un gravamen irreparable a tenor de lo dispuesto en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas dichas actuaciones y de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, la presente ponencia quedó asignada a la Jueza L.M.P., quien con tal carácter la suscribe, correspondiendo en esta oportunidad emitir el pronunciamiento referido a su admisión:

CAPITULO II

DEL RECURSO DE APELACION

Según se evidencia del escrito de apelación que motiva la presente incidencia, se constata que los recurrentes señalaron:

“(…) A tenor de lo dispuesto en ele artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala: “DECISIONES RECURRIBLES: (…) 5°. Las que causen un gravamen irreparable …(sic)”. Por otro lado el artículo 440 Ejusdem señala que dicho recurso “(…) se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación (…)”.

…omissis…

La decisión recurrida en una sentencia definitiva, lo que hace recurrir…conforme a lo dispuesto en el artículo 439 numerales 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual para emitir la misma, en base a las siguientes consideraciones:

En lo que respecta al numeral Primero del Dispositivo del fallo expreso el y se Desestima el delito de Asociación para delinquir, prevista y sancionada en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, para los dos imputados y se aparta de la calificación jurídica y precalifica Provisionalmente el delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal.

…omisis…

Es de hacer mención que en la audiencia preliminar, esta representación fiscal, hace entrega de oficio original, emanado del Grupo Anti extorsión y secuestro del Estado Amazonas N° 63 oficio N° CONAS-GAES-63-AMA-SIP-0274, donde informan a esta Fiscalia que en la Sala de evidencias de dicho organismo policial, reposan la cantidad de Treinta y Cinco (35) pacas de azúcar de un kilo cada una para un total de treinta y cinco (35) kilogramos de marca central, cincuenta y ocho (58) pacas de harina de maíz blanco de marca PAN, para un total de 58 kilogramos de color amarillo, donde es necesario resaltar que este espacio no esta debidamente acondicionado para mantener alimentos perecederos, pudiéndose contaminar con el resto de las evidencias que allí se encuentran resguardadas (…), es por lo que se hace del conocimiento al Tribunal Tercero de Control a los fines de que se pronuncie en relación a la solicitud fiscal, es el caso ciudadanos magistrados que en la dispositiva de la audiencia preliminar se establece el septimo punto lo siguiente: “En cuanto a la solicitud por parte del Fiscal Sexto en cuanto al oficio N° CONAS-GAES-63-AMA-SIP-02741, en el que se informa que esa sala de custodia no es acta (SIC) para mantener alimentos perecerderos, ya que pudieran contaminarse, este Tribunal se pronunciará por auto separado (…)” es pro ello que se apela de la decisión puesto que existe una omisión por parte del Tribunal Tercero de Control, ya que no hubo pronunciamiento alguno en relación a la solicitud planteada por el Ministerio Público. (….)”

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Se evidencia que la jueza de la recurrida de conformidad con lo dispuesto en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, al finalizar la audiencia preliminar emitió los siguientes pronunciamientos:

(…)visto así, y Revisadas las actas que conforman el presente asunto este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL FUNCIÓN CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS, administrando justicia en nombre de la república bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE ADMITE PARCIALMENTE el escrito de acusación presentado en contra de los ciudadanos GAMBOA BARRETO A.D.C. titular de la cedula de identidad V-13.778.505, natural en Caripita estado Monagas, de 38 años de fecha de nacimiento 19/12/1976 de estado civil soltero, de profesión u oficio Abogado, hijo de Eutasia Barreto, (v) y L.G. (v), residenciado B.d.L., sector la Revolución, calle Nº 2 al final a la derecha, casa de color azul, casa sin numero, 0426-4341486, personal, de esta ciudad de Puerto Ayacucho, por presuntamente estar incurso como AUTOR en los delitos de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el Artículo 62, en armonía con lo dispuesto en el articulo 84 numeral 2 del Código Penal Venezolano y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Y SE DESESTIMA el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, para los dos imputados por considerar quien aquí juzga que no existen suficientes elementos y se aparta de la Calificación Jurídica y Precalifica Provisionalmente el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Orgánico Procesal Penal.- Y J.C.B. titular de la cedula de identidad Nº 6.673.099, de nacionalidad Venezolano, estado civil soltero, fecha de nacimiento 14-10-76, de (39) años de edad, natural de Caracas Distrito capital, profesión u oficio supertintentede de la SUNDEE, residenciado la urbanización llano alto, calle numero tres, casa numero 14, color morada, hijo de padre desconocido y de C.B. por presuntamente estar incurso en los delitos de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el Artículo 62, en armonía con lo dispuesto en el articulo 84 numeral 2 del Código Penal Venezolano en el CONCEPTO DE COAUTOR y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, Y SE DESESTIMA el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, para los dos imputados por considerar quien aquí juzga que no existen suficientes elementos y se aparta de la Calificación Jurídica y Precalifica Provisionalmente el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Orgánico Procesal Penal.- SEGUNDO: En relación a los medios de pruebas ofrecidos en esta audiencia por el Representante del Ministerio Público, que son el soporte para el Juicio Oral y Público, este Tribunal LOS ADMITE ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa del acusado en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículo 22, 197, 199, 222, 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo ser ratificadas las experticias y documentales por quienes las suscriben para su incorporación por su lectura en el Juicio oral y público, conforme a los principios de inmediación, contradictorio, oralidad, y derecho a la defensa, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1303, de fecha 20-06-2005.- TERCERO: Se AMITE los medios de pruebas ofrecidos por la Defensa Privada visto que fueron promovidas en el lapso correspondiente de Conformidad con el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se DECLARA SIN LUGAR, las excepciones planteadas por la Defensa Privada de conformidad con el artículo 28 numeral 4 literal I.- QUINTO: Se mantiene la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en el entendido de que se trata de un delito que tiene como victima el estado venezolano, donde se genera un gran daño.-. SEXTO: se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada en cuanto a que se le decrete las Medidas Cautelares a los imputados de autos.- SEPTIMO: En cuanto a la Solicitud por parte del Fiscal sexto en cuanto al Oficio Nº CONAS- GAES-63-AMA-SIP, 02741, en el que se informa que en esa sala de Custodia no es acta para mantener alimentos perecederos, ya que se pudieran contaminarse, este Tribunal se pronunciara por auto separado.- OCTAVO: En este Estado el Tribunal admitida como ha quedado la Acusación Fiscal, impone al acusado de autos, del procedimiento especial por admisión los hechos, de conformidad con el artículo 375 del código orgánico procesal penal, se procede a interrogar al acusado ciudadano GAMBOA BARRETO A.D.C. titular de la cedula de identidad V-13.778.505, quien se encuentra libre de todo apremio y coacción, si desea acogerse a alguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, quien manifestó: “…NO, acepto los hechos que me atribuye el Ministerio Público, porque yo no soy responsable de lo que se me acusa.”. Se procede a impone al acusado de autos, del procedimiento especial por admisión los hechos, de conformidad con el artículo 375 del código orgánico procesal penal, se procede a interrogar al acusado ciudadano J.C.B. titular de la cedula de identidad Nº 6.673.099, quien se encuentra libre de todo apremio y coacción, si desea acogerse a alguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, quien manifestó: “…NO, acepto los hechos que me atribuye el Ministerio Público, porque yo no soy responsable de lo que se me acusa …” Vista la no admisión de hechos por parte de los imputados, se procede a emitir AUTO DE APERTURA A JUICIO, por lo que se insta a las partes a que en un lapso común de cinco días acudan al Tribunal de Juicio. La presente decisión se fundamentara por auto separado. Quedan notificadas las partes de la lectura y firma de la presente acta conforme a las previsiones del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Terminó, se leyó y conformes firman. Siendo las 12:31 de la tarde.”

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Según se evidencia de las actas que conforman la presente incidencia, se constata que el abogado A.C.C., en su condición de defensor del acusado A.D.C.G.B., en el cual señala:

(…) En este sentido esta defensa contradice en todo su contenido y derecho del escrito presentado por la Fiscalia Sexta del Ministero Público, ….mi defendido nunca le pidió dinero a la supuesta víctima ….

De allí se presenta una serie de eventos irregulares sobre las circunstancias que rodea el hecho de presentar como autor del delito de CONCUSION previsto y sancionado en el artículo 62 con armonía del artículo 84 numeral 2 del Código Penal y Asociación para delinquir, basándose en hechos y no en derecho, motivados que el procedimiento de flagrancia no se observa, ni verifica que nuestro defendido lo estaba extorsionando (sic), simplemente estaba sacando y entregando material reproducido en copias de las actuaciones del expediente sancionatorio administrativo a la empresa INVERSIONES WILLY, motivado que estaba incurso en una multa con respecto a las condiciones que se encontraba el alimento de Primera Necesidad (queso).

….Igualmente se evidencia en la dispositiva de la audiencia preliminar celebrada el 08-04-2015, decide: y SE DESESTIMA, que no existe suficiente elementos (sic) probatorios para el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIER (sic), y se aparta de la Calificación Jurídica y precalifica provisionalmente el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, pro (sic) la juez señala el artículo erróneamente, pero he de resaltar que este delito no podría calificarlo motivado que existe una relación laboral o de trabajo, entre mi defendido con su jefe inmediato……originando ILOGICIDAD en las aplicación (sic) de la norma de conformidad con lo establecido en Código de (sic) Civil en su artículo 4……, En v.d.P. de la Impugnabilidad Objetiva consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal y dentro del M.d.S.A., las decisiones Judiciales en el P.P. sólo serán recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos en la Ley, en este sentido y como base legal de la primera denuncia , establece el artículo 439 numeral 5 que causen gravamen irreparable, salvo que sean declarada inimpugnables por este Código, así mismo se podría aplicar el artículo 444 numeral 2 ejusdem, pro falta, contradicción o ilogicidad manifiesta de ka motivación de la sentencia, razón por la cual esta defensa considera una violación grave del debido proceso y de la defensa, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Nacional Bolivariana, es decir cuando un juez se pronuncia en su fallo y más allá de lo que se le solicita y la propia ley adjetiva de especie, le concede inobservando además otros preceptos legales que regulan su función, incurre en un vicio que se conoce como ULTRAPETITA. Por tanto su decisión debe ser REVOCADA, a tal efecto la contestación de impugnación en contra de la acusación establecida por el Fiscal y a su vez la decisión de la Juez de lo que procediera una DESESTIMACIÓN de la causa, o en su defecto una medida Cautelar Sustitutiva, de presentación periódica de conformidad con el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal a mi defendido (…)

.

CAPITULO V

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO:

1. - A los efectos a que haya lugar, se hace constar que para la resolución del presente asunto, este tribunal tuvo a la vista el expediente principal XP01-P-2015-000625, ello en virtud de la inoperatividad de las fotocopiadoras existentes en esta sede judicial, siendo devuelto luego de su revisión, análisis y estudio para emitir la presente decisión, atendiendo que la presente debe oírse en un solo efecto, por lo tanto no suspende el curso de la causa.

2. - Así mismo y por cuanto de la revisión efectuada a las actuaciones que conforman el presente asunto a fin de decidir sobre la admisibilidad del mismo, esta Corte de Apelaciones, ha visto con suma preocupación como la Jueza ZIMARAHYN MONTAÑEZ, una vez concluida la audiencia preliminar (con detenido) en fecha 08/04/2015, publicó los fundamentos de dicha decisión el 13 de abril de 2015, no obstante ordenó la notificación a las partes en fecha 16/04/2015, siendo practicada la última de las notificaciones en fecha 22 de abril de 2015 (vid Pieza V del asunto XP01-2015-000625.

   Se observa que el recurso fue interpuesto el 26/04/2015, siendo recibido por secretaría en fecha 28/04/2015 (vid folio 82 del recurso), dictándose el respectivo auto dando por recibido en fecha 30/04/2015, en la misma fecha se ordenó el emplazamiento de las partes, librándose las correspondientes boletas. Siendo practicado el último emplazamiento el 04/05/2015, por lo que el lapso para la contestación venció el 07/05/2015, debiendo remitir dichas actuaciones a esta instancia el 08/05/2015 y no es sino hasta el 15/05/2015 (cuando una nueva jueza se aboca al conocimiento de la causa), se ordena la remisión de las presentes actuaciones a esta instancia, siendo recibidas en fecha 20/05/2015. (no entendemos porque si todos los Tribunales de Instancia y esta Corte se encuentran en la misma sede, tardó 5 días para llegar al Tribunal que habrá de decidir el recurso).

   De lo anteriormente indicado se observa que después de celebrada la referida audiencia, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que establece que los autos y sentencias que sucedan a una audiencia serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia, con lo que se incurrió en un retardo procesal, sin importar que se trata de un asunto con detenido lo que agrava aún más la situación observada, lo que va en perjuicio de los justiciables, actuaciones como las señaladas desdice de la justicia expedita que deben garantizar todos los Tribunales de la República, pero además se incurrió en un retardo en la tramitación del presente recurso, que va en detrimento de los justiciables y así como de una expedita administración de justicia y por supuesto repercute en el trabajo que debe realizar este Tribunal.

   Razones estas por las cuales resulta oportuno traer a colación, lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20/06/2013, dictada en el asunto 13-064, en la que se estableció:

   Visto lo anterior y en virtud de garantizar el Principio de Tutela Judicial Efectiva y la Celeridad Procesal, establecidas en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y dado que, en la actuación del juez José Humberto Cáceres Maldonado, se desconoció lo previsto en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo injustificadamente en retardo procesal, lo cual causó indefensión a las partes, perjudicando el buen funcionamiento del poder judicial y la imagen del Poder Judicial, esta Sala estima conveniente la oportunidad para realizar el debido EXHORTO al mencionado juez, para que en lo sucesivo evite dilaciones como la presente. “

   Así mismo la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 26/06/2013, dictada en el expediente 13/064, dejo establecido que se incurre en retardo procesal al no publicar el texto integro de la sentencia en el lapso legal, lo que a toda costa debe ser evitado por quienes conformamos el sistema de justicia.

   Por otra parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el asunto 05-0718, el 29 de julio de 2005, señalo:

   (…) pues es el Juez el director del proceso y se encuentra llamado a procurar que se cumplan los lapsos de ley y se respeten los derechos fundamentales de las partes, a los fines de garantizar el debido proceso, la tutela judicial efectiva y una administración de justicia expedita y sin dilaciones indebidas.

   (…) En efecto, es oportuna la ocasión para advertir a los jueces, en especial a aquellos con competencia en materia penal, debido a la importancia de los derechos involucrados, que al atribuirle la ley el papel de directores del proceso, deben dar el impulso necesario para la sustanciación y conclusión de la causa dentro de los lapsos legales, más aún cuando el imputado o acusado se encuentra sometido a una medida cautelar como la privativa de la libertad.

   En atención a ello, y por cuanto no es la primera vez que este tribunal observa retardo en la tramitación de los recursos de apelaciones por parte de los tribunales de instancia, es por lo que se acuerda EXHORTAR al Juez Tercero de Control, por ante el cual se tramito el presente recurso para que de cumplimiento a los lapsos de ley y para que en lo sucesivo evite dilaciones como las observadas en el presente caso, toda vez que ello va en detrimento de los justiciables y contradice lo preceptuado en los artículos 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   DECISIÓN SOBRE LA ADMISIBILIDAD: Señalado lo anterior, esta Corte de Apelaciones, le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad del presente medio de impugnación, de acuerdo a los siguientes razonamientos de conformidad con los artículos 424, 428, 440 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido las referidas normas señalan:

   Legitimación. Artículo 424. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes le ley reconozca expresamente este derecho

   ”“Causales de Inadmisibilidad. Artículo 428: La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:…

   1. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

   2. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.

   c- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley.

   Interposición. Artículo 440. Interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación

   …Omissis…

   DE LOS PRESUPUESTO DE ADMISIBILIDAD:

   Una vez realizadas las anteriores consideraciones y estando en la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación, previamente se deben observar las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, establecidas el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, las siguientes:

   …a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

   b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.

   c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley….

   Las causales arriba mencionadas son de obligatorio cumplimiento y son presupuestos esenciales para la admisión del recurso de apelación, de manera tal que tanto la legitimidad, la tempestividad y la impugnabilidad deben ser concurrentes para determinar la admisión del recurso de apelación; por lo cual se procede a a.c.u.d.e.:

   En cuando a la LEGITIMACIÓN: Esta Alzada evidencia que los Abogados D.R.E.M. y RAILI A.A.G., ostentan la condición de Fiscal Provisorio Sexto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas y al mismo tiempo son los recurrentes en la presente causa.

   Ahora bien, respecto de los medios de impugnación establece el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   …Omissis…Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley les reconozca ese derecho.

   Por el imputado o imputada podrá recurrir el defensor o defensora, pero en ningún caso en contra de su voluntad...

   De las actuaciones incorporadas al presente asunto, se evidencia que los recurrentes, se encuentran debidamente acreditados en autos tal como se evidencia del Acta de Audiencia Preliminar en la cual intervinieron en sus condiciones de Fiscales del Ministerio Público. Por lo que en consecuencia, poseen legitimación para recurrir de la decisión dictada en fecha 13/04/2015 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, a cargo para ese entonces de la abogado ZIMARAHYN MONTAÑEZ MORA, en la causa seguida a los ciudadanos A.D.C.G.B. y J.C.B.

   Como segundo requisito debe analizarse el relativo a la TEMPESTIVIDAD: Al respecto el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la apelación de autos, establece:

   …El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del termino de cinco días, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación…

   La norma arriba transcrita establece que el recurso de apelación de autos se interpondrá dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.

   Ahora bien, de las actuaciones cursantes al presente expediente, se evidencia que fue en la audiencia preliminar celebrada en fecha 08/04/2015 en la cual se ADMITIÓ PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, REALIZANDOSE UN CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURIDICA EN RELACIÓN AL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo vigente, por el delito de AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del Código Penal, ORDENANDO EL ENJUICIAMIENTO DE LOS IMPUTADOS. Siendo publicado los fundamentos de dicha decisión en fecha 13/04/2015, practicada la última de las notificaciones en fecha 22/04/2015, siendo interpuesto el recurso en fecha 28/05/2015, cuando habían transcurrido cuatro (4) días de los cinco que tenía para ejercer el recurso de apelación, según se evidencia del cómputo de días de despacho que riela al folio 105 de la presente incidencia, por lo que la misma resulta tempestiva.

   Como último punto, corresponde el estudio referido a la IMPUGNABILIDAD: Del escrito de apelación se desprende que los recurrentes, fundamentaron la presente actividad recursiva en el numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

   Artículo 439.Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

   …Omissis…

   5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código (…)

   Para resolver lo relativo a la impugnabilidad, debe atenderse a la naturaleza de la decisión impugnada, y evidente que la misma no pone fin al procedimiento ni impide su continuación, en consecuencia nos encontramos ante una sentencia interlocutoria y los motivos de impugnabilidad debera encuadrarse en los supuestos de la apelación de autos del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De las actas se evidencia que en fecha 08 de abril de 2015, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, realizó la audiencia preliminar en el p.p. seguido contra los ciudadanos J.C.B. y A.D.C.G.B., por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, previsto en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y realiza un cambio de precalificación jurídica en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo vigente. Al finalizar dicho acto el referido Juzgado dictó (entre otros) los siguientes pronunciamientos:

1. - Admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público contra los ciudadanos J.C.B. y A.D.C.G.B., y atribuyó a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal en relación al delito de Asociación para Delinquir, por el de AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, por considerar que la conducta desplegada por los imputados de autos se subsume en el tipo penal anteriormente descrito.

2. - Admitió en su totalidad las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público.

3. - Ordenó la apertura del juicio oral y público, contra los acusados J.C.B. y A.D.C.G.B., por los delitos de CONCUSIÓN, previsto en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y de AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del Código Penal.

   En fecha 6 de diciembre de 2005, el referido Juzgado de Control dictó el correspondiente auto de apertura a juicio contra los acusados.

   En fecha 13 de Abril de 2015, la Fiscalia Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, con Competencia en Materia de Corrupción, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Control en fecha 13 de Abril de 2015, mediante la cual: 1) Admitió parcialmente la acusación presentada “modificando la calificación jurídica a favor de los imputados, de Asociación para Delinquir por el delito de Agavillamiento, manteniendo la otra calificación jurídica, y apartándose del delito de Asociación para Delinquir”.

   Ahora bien, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera clara las atribuciones del Juez de Control durante la audiencia preliminar. Conforme a dicha norma, el juez de Control tiene la potestad de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre las cuales se encuentran la admisión total o parcial de la acusación fiscal o del querellante y ordenar la apertura del juicio oral y público, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima (numeral 2), así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas (numeral 9).

   Por su parte, el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

   Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

   El auto de apertura a juicio deberá contener:

   1. La identificación de la persona acusada;

   2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

   3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

   4. La orden de abrir el juicio oral y público;

   5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

   6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

   Este auto será inapelable.

   (Subrayado de la Sala)

   Como se observa, el trascrito artículo en su último aparte estableció la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, el cual no es más que una decisión interlocutoria que determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral.

   Aceptar que el auto de apertura a juicio es apelable, atentaría contra el principio de impugnabilidad objetiva establecido en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en dicho Código. Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el artículo 428, literal “c”, eiusdem, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa del mismo Código.

   Al respecto, la Sala Constitucional ha expresado:

   …Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza ‘Este auto será inapelable’, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

   (…)

   Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del p.p., a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

   (…)

   Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

   A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

   (…)

   Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

   Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

   En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o ‘Pacto de San José’…

   . (Sentencia N° 1303 del 20-06-2005, ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López). (destacado de este tribunal)

   En el presente caso, una vez analizada la decisión recurrida a la luz de los planteamientos expuestos, esta alzada observa que la presente actividad recursiva deviene en inadmisible toda vez que el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable de conformidad con dicha disposición y que tal carácter, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional, no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado lo siguiente:

   …La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el p.p. y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…

   . (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte). (destacado del Tribunal)

   De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 313, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 333 eiusdem), en consecuencia la presente actividad recursiva resulta INADMISIBLE por inimpugnable, distinto sería el caso que el Juez de Control no hubiese ordenado el enjuiciamiento de los acusados caso en el cual dicha calificación adquiriría el carácter de definitiva, supuesto que haría devenir a dicha decisión a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal impugnable, siendo evidente que este no es el caso que se configura en la presente actividad recursiva.

   Así mismo se evidencia que el Ministerio Público, impugna el pronunciamiento emitido por el Juez de la recurrida en relación a la solicitud realizada por el Ministerio Público en la oportunidad de la audiencia preliminar en relación al destino de los bienes perecederos que se encuentran a disposición del órgano de aprehensión, mediante el cual señaló que se pronunciaría por auto separado. Al respecto debe indicarse que dicho pronunciamiento al no ser formulado en la oportunidad de la acusación fiscal o en la oportunidad establecida en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, no forma parte de los pronunciamientos que debe emitir el tribunal al finalizar la audiencia preliminar, en consecuencia el señalamiento realizado por el Tribunal de diferir dicho pronunciamiento por auto separado, en modo alguno constituye una omisión de pronunciamiento, toda vez que para emitir dicho pronunciamiento el juez debe verificar si los bienes fueron incautados en el procedimiento, constatar que los mismos se encuentren aptos para el consumo y que no se necesitan para posteriormente ser presentados en el juicio así como el destino que debe dársele al dinero producto de la venta que se autorice si es que procediera, resultando evidente que no consta que para la fecha en la cual se planteo dicha solicitud se haya acompañado experticia que establezca que se encuentra apto para el consumo humano, por lo que dicho pronunciamiento en modo alguno causa un gravamen irreparable ni una omisión de pronunciamiento, toda vez que resulta evidente de las actas que los objetos a los que se refiere el oficio N° CONAS-GAES-63-AMA-SIP.0278, aunado al hecho de que no se evidencia que el titular de la acción penal haya realizado solicitud alguna en relación al destino que debe dársele a los referidos bienes, pro el contrario se evidencia que sólo fue puesto en conocimiento del tribunal la existencia de dichos bienes, las condiciones del lugar donde se encuentran depositados, sin embargo la jueza señalo posteriormente decidirá el destino de dichos bienes. En consecuencia dicha motivo de apelación resulta INADMISIBLE por tratarse de una incidencia y un pronunciamiento que no forma parte de los que debe emitir el tribunal al finalizar la audiencia preliminar, pro el contrario se trata de un auto de mero tramite con el cual el juez de la recurrida pretende ordenar el proceso, el mismo resulta irrecurrible por inimpugnable.

   Realizado el anterior análisis de manera individual sobre cada presupuesto para la admisión del escrito contentivo de la actividad recursiva interpuesta por los Abogados D.R.E.M. y RAILI ALBERTI GUERRA, en su condición de Fiscal Sexto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, con competencia en Materia Contra la Corrupción, interpuesto en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas en el asunto XP01-P-2015-000625 seguida a los acusados A.D.C.G.B. y J.C.B. por los delitos de CONCUSIÓN, previsto en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y realiza un cambio de precalificación jurídica en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra, decisión debidamente fundamentada en fecha 13/04/2015, mediante la cual ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL presentada en contra de los referidos imputados y procede a realizar un cambio de calificación jurídica, así como el pronunciamiento que acordó decidir por auto separado el destino que debe darse a los bienes indicados en el oficio N° N° CONAS-GAES-63-AMA-SIP.0278, de fecha 08 de abril de 2015, que riela al folio 339 de la Pieza V del asunto XP01-P2015-000625, considera esta Alzada que el mismo es INADMISIBLE por cuanto dicha decisión no causa gravamen irreparable toda vez que dicha calificación al ordenarse el enjuiciamiento de los acusados resulta provisional y en la fase de juicio pudiera realizarse un cambio de calificación a tenor de lo dispuesto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

   No obstante lo anteriormente señalado y dado que la defensa técnica es un derecho del imputado y por cuanto se evidencia que el abogado A.C., presentó escrito de contestación de la presente actividad recursiva y de su lectura se evidencia una completa confusión del referido defensor en cuanto a la naturaleza jurídica de la Contestación del Recurso de Apelación, al respecto debe indicársele que se trata de una institución cuya finalidad es contradecir el recurso y defender la sentencia que se adversa, en la cual se deben manifestar los motivos por los cuales la sentencia debe ser confirmada y no para adversar la sentencia, pues para ello el legislador estableció los recursos para ello. Así mismo se evidencia como la defensa desconoce o confunde las figuras de la apelación de autos y apelación de sentencia invocando ambos motivos en el mismo escrito es decir los previstos en el artículo 439 y los establecidos en el 444 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que resultan irreconciliables ambos procedimientos. Vemos con suma preocupación que defensas como las planteadas perjudican los derechos e intereses del acusado siendo que la figura de la defensa es instituida para garantizar sus derechos, resultando su actuación (la del defensor A.C.) contrario al deber que juró al aceptar el cargo de defensor del acusado A.G.B., toda vez que los planteamientos por el realizado en el escrito de contestación a la apelación resultan contradictorios, ilógicos y carentes de sentido desde el punto de vista jurídico, es por ello que se le insta con el debido respeto para que al momento de plantear sus alegatos lo haga de manera lógica y sin contradicciones toda a fin de defender y garantizarle los derechos a su defendido, toda vez que al formar parte del sistema de justicia esta en la obligación así como cada uno de los que lo integramos de razonar y explicar razonada y lógicamente sus alegatos.

   CAPITULO III

   DISPOSITIVA

   En razón de las consideraciones expuesta esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas actuando en sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: declara INADMISIBLE del Recurso de Apelación ejercido por los Fiscales del Ministerio Público, Abogados D.R.E.M. y RAILI A.A.G., n contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal con motivo de la audiencia preliminar celebrada el 08/04/2015, en el asunto principal XP01-P-2015-000625, y debidamente fundamentada en fecha 13/04/2015, mediante la cual ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL presentada en contra de A.D.C.G.B. y J.C.B. por los delitos de CONCUSIÓN, previsto en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y realiza un cambio de precalificación jurídica en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo vigente, considerando que los hechos son subsumibles en el delito de agavillamiento previsto en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, así como el pronunciamiento que acordó decidir por auto separado el destino que debe darse a los bienes indicados en el oficio N° N° CONAS-GAES-63-AMA-SIP.0278, de fecha 08 de abril de 2015, que riela al folio 339 de la Pieza V del asunto XP01-P2015-000625.

   Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede.

   Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los veinticinco (25) días del mes de M.d.A.D.M. quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

   Jueza Presidenta y Ponente,

   L.Y.M.P.

   La Jueza, La Jueza,

   M.D.J.C.N.C.E.

   La Secretaria,

   N.C.H.

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   La Secretaria,

   N.C.H.

   LYMP/MJC/NECE/NCH /lymp.-

   EXP. XP01-R-2015-000066.