Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Agosto de 2011

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente y del abogado G.J.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha 31 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio intentado por el ciudadano J.C.C.A., contra CITIBANK N.A.

- Recibidos los autos en fecha 28 de junio de 2011, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha 15 de julio de 2011, se fijó la oportunidad del acto de audiencia oral para el día 02 de agosto de 2011 a las 02:00 p.m. de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoado por el ciudadano J.C.A. contra la empresa CITIBANK C.A, por diferencia de prestaciones sociales. Condenando a la parte demandada a pagar al demandante las diferencias que se causen al considerar como parte del salario normal el aporte extraordinario realizado por el demandado bimensualmente, por concepto de Fondo de Ahorro en la prestación de antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, desde el mes de julio de 1997 hasta el mes de julio de 2003 y condenó igualmente, al pago de los intereses de mora conforme al art. 92 constitucional y a la indexación judicial conforme a la sentencia dictada por la Sala de Casación Social de fecha 11-11-2008.

- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar si entre el actor y la parte demandada existió una relación de carácter laboral, de conformidad con los términos en que la parte demandada dio contestación a la demanda.

3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que, esta de acuerdo con la sentencia en lo referente a que el fondo de ahorro es salario, no esta de acuerdo con lo señalado por la Juez a quo en cuanto a que el FEPAC es una bonificación de carácter no salarial por cuanto considera que el FEPAC es salario.

- La parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que el Fondo de ahorro en ningún momento estuvo dirigido a remunerar la labor de los trabajadores, sino a fomentar el ahorro del mismo.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, adujo que comenzó a prestar servicios desde el día 15 de noviembre del 1993 hasta el 08 de mayo del 2009 fecha en la cual fue despedido injustificadamente por la empresa demandada, luego de tener un tiempo de 15 años, 5 meses y 24 días, en 1993 lo hizo como empleado, a partir de 1995 paso hacer oficial y concluyo la relación laboral como supervisor de operaciones, siendo fijo su salario mensual y su ultimo salario en Citibank fue de Bs.3.506,00 lo equivalente a un salario diario de Bs.116,86. Además Citibank le pagaba a todos sus trabajadores sin distinción un salario encubierto mediante un fondo de ahorros, se le reclama a Citibank el pago de las incidencias salariales de las diferencias de prestaciones sociales disimuladas mensualmente.

Señala que Citibank niega en todas las demandas en su contra que esta figura sea un salario social, las diferencias de prestaciones sociales que se reclaman en esta demanda se origina en los salarios encubiertos que paga Citibank mensualmente por intermedio del fondo de ahorros, salario encubierto que a la presente fecha sigue cancelando la empresa demandada a sus trabajadores por intermedio de dicha figura, el representado los percibió mensualmente desde la fecha de su implementación en julio del 1997 hasta su egreso de Citibank el 08 de mayo del 2009, el motivo de la empresa demandada para pagar salarios encubiertos mediante este fondo de ahorros es no cancelar las prestaciones sociales generadas por la suma encubiertas pagadas mensualmente.

Alegó el demandante que la convención colectiva vigente a la fecha, sigue siendo la firmada en abril de 2005, por lo anteriormente expuesto, la parte actora solicitó que se decrete la naturaleza salarial de los salarios encubiertos mediante el fondo de ahorro, luego denominado FEPAC, y se recalculen todos los derechos laborales e su representado, tales como: días pagados por vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad, intereses de prestación de antigüedad, así como los generados a la finalización de la relación de trabajo. el total de la demanda por prestaciones sociales asciende a Bs. 167.659,01.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: reconocen el tiempo de la relación laboral, asimismo el actor desempeñaba el caro de supervisor, reconocen que su representada no incluyó al momento de efectuar los cálculos correspondiente a la liquidación del Contrato de Trabajo, el concepto denominado Fondo extraordinario de prestación de antigüedad convencional (FEPAC), ya que señaló que dicho concepto no tiene naturaleza salarial, por representar un incentivo laboral de carácter social, para estimular el ahorro en el trabajador.

Mientras que por otro lado la empresa CITIBANK, negó, rechazó y contra dijo los hechos siguientes: que el salario del actor estuviera compuesta por una parte fija y otra encubierta representada por el fondo de ahorros y el FEPAC, tal y como lo señala el actor, pertenecía a la nomina de oficiales trabajadores no amparados por la convención colectiva, siéndole aplicable la política de beneficios de los oficiales, que los aportes al Plan de ahorro no forman parte del salario, conforme a lo establecido en el art. 671 de la LOT, porque ello es para fomentar el ahorro de los trabajadores, no es cierto que su representada le adeude al demandante diferencias de prestaciones sociales demandadas, negando y rechazando los montos.

Que al actor se le hizo en efecto una disminución al aporte del beneficio no remunerativo de carácter social FEPAC, pero se negó que haya constituido una desmejora, su representada consideró necesario realizar un aumento de salario, todo a virtud de la condiciones socioeconómicas del país, para que el trabajador pudiera disponer de esa cantidad de dinero, se Niega, se rechaza y se contradice que exista incidencia alguna de los supuestos y negados salarios dejados de percibir en el cálculo de concepto derivado de la relación laboral y que exista recomposición alguna de los salarios de base, toda vez que el salario de base pagado fue el correcto y legalmente debido.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

   DOCUMENTALES

   Del folio 63 al 81 Promovió copia del contrato colectivo de trabajo celebrado entre la empresa Citibank Venezuela y el Sindicato Único de Trabajadores Bancarios SUTRABANK y SUTRABEC, la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se establece.

   Del folio 82 al 91 Promovió copias del manual denominado “Beneficio para oficiales 1ro. de Octubre del 2005” de fecha 01/10/2005, emitida por la CITIBANK, no siendo impugnada por la parte demandada en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, información acerca de los beneficios para oficiales quienes no están cubiertos por el contrato colectivo, como las vacaciones, bono vacacional, fondo especial de prestación de antigüedad convencial (FEPAC); utilidades, bono gerencial por desempeño, asignación de vehiculo, política de trasferencia en el país, estacionamiento, Beneficios por retiro del oficial; beneficios de salud y vida, permiso remunerado y por ultimo otros beneficios como (stock options, stock purshase, póliza de seguros y servicios bancarios libre de costo). Así se establece.

   Al folio 92, Promovió copia simple del recibo de liquidación, emitido por CITIBANK, N.A, la cual no fue impugnada por la parte demandada, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el ciudadano J.C.C.A. recibió el pago por concepto de liquidación por Bs.93,157.69, se desprende del recibo de pago que el ingreso del accionante fue en fecha 15/11/1993 y egreso 08/05/2009 con un tiempo de servicio de 15 años, 5 meses y 24 días, como supervisor de operaciones, Así se establece.

   Del folio 93 al 106, Promovió copia al carbón de recibos de pago, emitidos por CITIBANK, N.A, no siendo impugnada por la parte demandada, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, las asignaciones realizadas al ciudadano J.C.C.A.: 1) en fecha 29/02/2002 la cantidad de Bs. 475.000,00, 2) en fecha 31/03/2000 la cantidad de Bs. 475.000,00, 3) en fecha 30/04/2000 la cantidad de Bs. 475.000,00, 4) en fecha 31/05/2000 la cantidad de Bs.620.000,00, 5) en fecha 31/10/2000 la cantidad de Bs. 620.000,00, 6) en fecha 31/12/2000 la cantidad de Bs.103,333.33, 7) en fecha 31/01/2001 la cantidad de Bs.620.000,00, 8) en fecha 28/02/2001 la cantidad de Bs. 2.172.464.91, 9) en fecha 31/03/2001 la cantidad de Bs.620.000,00, 10 ) en fecha 30/04/2001 la cantidad de Bs.620,000.00, 11) en fecha 31/05/2001 la cantidad de Bs. 620.000,00, 12) en fecha 31/07/2001 la cantidad de Bs.1.031.788.60, 13) en fecha 31/08/2001 la cantidad de Bs. 620.000,00 y en fecha 31/10/2001 la cantidad de Bs.751.000,00, Asimismo se desprende los aportes realizados por el accionante a la caja de Ahorro. Así se establece.

   A los folios 107 al 136, Promovió originales de impresión de estados de cuenta, correspondiente al actor en la entidad bancaria CITIBANK, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo siendo que la parte demandada no impugnó la misma, demostrándose de los mismos pagos realizados por concepto de “detalles en recursos humanos”.

   Al folio 137, promovió original de constancia de trabajo de fecha 14 de noviembre de 2001, emitida por CITIBANK, a la cual está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que el ciudadano J.C.C.A., trabajó en dicha institución desde el 15 de noviembre de 1993, desempeñándose como supervisor de operaciones co el titulo de M.S., devengando una remuneración mensual de Bs. 751.000,00, además percibe por concepto de plan de ahorro la cantidad de Bs. 411.000,00, Así se establece.

   Al folio 138, promovió original de impresión de pagina electrónica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la cual está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, las cotizaciones que posee el accionante desde que ingresara en este sistema en fecha 28/10/1996.

   EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   La parte demandada en la audiencia de juicio, exhibió los estados de cuenta correspondientes al FEPAC, tanto de los aportes como de los retiros y de las solicitudes efectuada por el trabajador, sin embargo la parte actora manifestó que faltaban los estados de cuenta correspondientes al Fondo de Ahorro desde 1997 al 2003. Los cuales a decir de la parte demandada no los exhibió por cuanto interpretó que lo solicitado era sólo del FEPAC. Por lo cual la Juez A quo le dio la oportunidad para que exhibiera los mismos en la oportunidad de la prolongación de la audiencia de juicio. Los cuales fueron exhibidos en la prolongación de la audiencia de juicio, los correspondientes desde el año 2000 al 2003, manifestando la parte actora su inconformidad

   Solicito la exhibición de la Convención Colectiva, la cual al ser considerado derecho y no simples hechos, no se encuentra sujeta a pruebas.

   Solicito la exhibición de los beneficios para oficiales, las cuales fueron consignadas por la parte demandada como documentales al igual que la parte actora, a los cuales se les otorgo ut supra su valor probatorio.

   Solicito la exhibición de los estados de cuenta nomina del demandante, donde a decir del accionante se demuestra que se acreditaba el fondo de ahorros, a este respecto siendo que la parte demandada no exhibió lo solicitado tal y como fue solicitado, opera la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose como cierto el contenidos de los estados de cuenta consignados por la parte actora, los cuales fueron valorados ut supra.

   Solicito que exhiba el primer y segundo convenio modificatorio del fondo especial de prestación de antigüedad convencional (FEPAC), las cuales fueron consignadas por la parte demandada como documentales las cuales serán valoradas como documentales infra.

   Solicito la exhibición de los formularios solicitud de retiro Fondo especial de prestación de antigüedad FEPAC, los cuales fueron exhibidos según consta del folio 212 al 225.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   DOCUMENTALES:

   Al folio 2 del cuaderno de recaudos numero 1, promovió carta de despido la cual se desestima por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

   Al folio 3 del cuaderno de recaudos numero 1, promovió liquidación de prestaciones sociales, la cual fue valorada ut supra.

   Del folio 4 al 13 del cuaderno de recaudos numero 1, promovió convención colectiva, la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se establece.

   Del folio 14 al 23 del cuaderno de recaudos numero 1, promovió régimen de beneficios para los oficiales, a los cuales se les otorgo valor probatorio ut supra.

   Del folio 24 al 30 del cuaderno de recaudos numero 1, promovió convenios modificatorios del fondo especial de prestación de antigüedad convencional (FEPAC), y carta informativa dirigida al actor sobre la sustitución del fondo de ahorros por el FEPAC, a los cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos que el actor suscribió sendos convenios por medio de los cuales se disminuirá dicho aporte de 15 días a 8 días por cada mes de trabajo, incrementándose el salario a 7 días, y luego de 8 días se disminuiría a 4 días, y se incrementaría a 4 días el salario del accionante.

   Del folio 31 al 139, del cuaderno de recaudos numero 1 y del folio 2 al 184 del cuaderno de recaudos numero 2, consignó, recibos de pago y relación financiera, de los cuales se desprende los pagos realizados al accionante.

   DE LA DECLARACION DE PARTE:

   La parte actora rindió declaración de parte señalando que recibía de forma permanente un aporte extraordinario al Fondo de ahorro, el cual era un monto fijo, pudiendo disponer libremente del mismo cada dos meses. Y que con la constitución del FEPAC, la acreditación por parte del patrono era cada cuatro meses.

   CAPITULO TERCERO.

   De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En primer lugar, la parte actora apelante señaló que el FEPAC es salario, por otra parte la demandada señala que el fondo de ahorros no es salario.

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes términos:

A.- En lo que respecta al Fondo de Ahorro, debe este juzgador pronunciarse si el mismo tiene o no carácter salarial, al respecto observa este Juzgador que la Convención Colectiva establece lo siguiente:

CLÁUSULA 41.- Plan de Ahorro Y Previsión.

El BANCO conviene en aportar mensualmente el doce por ciento (12%) del salario básico de cada trabajador que forme parte del Plan de Ahorros siempre que el trabajador haya depositado en dicho Plan no menos del cinco (5%) de su sueldo. Cada trabajador que forma parte del Plan de ahorros y previsión comunicará al BANCO por escrito, el porcentaje de su sueldo que desea ahorrar. (…)

El trabajador podrá hacer un retiro anual del 100% de sus haberes para gastos imprevistos

Observa este Juzgador claramente que se estipulaba el retiro total de los haberes del supuesto fondo de ahorros, para gastos imprevistos (los cuales no se especifican, dejando libremente a la voluntad del solicitante el hecho de poder pedir los mismos en la oportunidad que mejor le pareciere siempre y cuando fuese una vez al año), a este respecto considera este Juzgador que el hecho de que se pudiere retirar anualmente el 100% de los haberes, contraría la idea del plan de ahorro, toda vez que el trabajador tenía la posibilidad de retirar el 100% de sus haberes sin necesidad de garantizar el préstamo, aunado al hecho de que no se establece en la referida cláusula qué debía considerarse como gastos imprevistos, por lo cual tomando en cuenta sentencia Nº 489 de fecha 30 de julio de 2003, caso F.B.d.H. contra el Banco Mercantil C.A, S.A.C.A de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en un caso similar al presente declaró:

En relación con la disponibilidad del dinero ahorrado por parte del trabajador, debe la Sala señalar que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y las partes de una relación de trabajo establecen planes de ahorro programado, para que el trabajador pueda tener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades futuras, resulta elemental que dicha suma debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro.

Tal aumento de los haberes del trabajador en las cuentas de su plan de ahorro se logra acordando con el patrono una limitación a la disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador. Usualmente, aunque no exclusivamente, está limitación implica que el trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizado su pago con los montos que tuviera depositados.

En el diseño del Plan de Ahorro del Banco demandado se indica que el trabajador puede pedir préstamos de hasta el 90% de los depositado garantizando con sus haberes, tales préstamos, y aunque no consta que no pudiera hacer retiros de iguales montos, tal posibilidad resulta contraria a la idea misma del plan de ahorro, por cuanto si el trabajador puede retirar dinero sin limitaciones no hay ahorro ni ninguno y no tiene sentido un plan de ahorro que conlleve a un ahorro programado; además, si el trabajador puede retirar libremente las cantidades depositadas, al final no tendría monto alguno con el cual garantiza el préstamo que eventualmente requeriría de presentare una necesidad imprevista.

Entonces se puede llegar a la conclusión de la inexistencia en la realidad de plan de ahorro alguno en la relación del Banco demandado y la demandante y en consecuencia las asignaciones que con dicho título se hacían tienen naturaleza salarial.

(Subrayado nuestro)

Lo anterior le permite a este Juzgador concluir tal y como fue señalado por la Juez a quo, que la asignación efectuada por el patrono al Trabajador era un monto fijo depositado con independencia del ahorro que efectuare el trabajador, el cual tiene carácter salarial. En tal sentido deberá considerarse parte del salario devengado por el accionante desde el momento en que se causó el derecho, es decir, desde que el patrono comenzó a pagarle dicho aporte, incidiendo dicho monto en el salario base de cálculo para el pago de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, por lo que se ordena a la parte demandada a pagar al demandante las diferencias que se causen al considerar como parte del salario normal el 100% del aporte extraordinario realizado por el demandado bimensualmente, por concepto de Fondo de Ahorro en la prestación de antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, desde el mes de julio de 1997 hasta el mes de julio de 2003, producto de la incidencia en el salario base de cálculo para el pago de dichos conceptos de los aportes al plan o fondo de ahorro, establecido en la cláusula 41 de las Convenciones Colectivas correspondiente a los períodos 1997- 1999, 1999- 2001 desde el mes de junio de 1997 al mes de junio de 2003, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo, debiendo el experto que resulte designado incluir en el salario base de cálculo los aportes efectuados por concepto de plan o fondo de ahorro.

B.- Por otra parte en lo que respecta al carácter salarial del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), se observa que el mismo sustituyo al Fondo de ahorro convirtiéndose en un fondo especial de prestación de antigüedad como su nombre lo indica, por medio del cual el Banco depositaria una prestación de antigüedad adicional. Señalándose en comunicación dirigida al accionante que respecto a dicho aporte, que el accionante podría hacer retiros de hasta el Setenta y Cinco por ciento (75 %) de sus haberes en el FEPAC hasta un m.d.T. (3) al año. Los cuales solo podrían realizarse previo cumplimiento de los requisitos y por las causales que el BANCO establezca en su Política Interna.

Observa este Juzgador que dicho beneficio es de carácter no remunerativo, sino de carácter social, por cuanto la contribución al mismo no depende del tipo de trabajo realizado, sino de la voluntad del patrono de garantizarle mejores beneficios a sus trabajadores al momento de que dejen de prestar servicios, y estableciéndose que únicamente podrá hacerse retiros de dicho fondo por las causales establecidas en la ley. Es decir tal y como fue señalado por la Juez a quo al trabajador se le imponía una carga de justificar o soportar las solicitudes de retiro del aporte patronal al fondo especial de prestación de antigüedad convencional, similar a los que se exigen para el retiro de la prestación de antigüedad, con la diferencia de que este beneficio de origen contractual, se permitía tres (3) veces al año, lo cual evidencia las limitaciones a uno de los elementos definitorios de la naturaleza salarial del beneficio, es decir, no era libremente disponible por el trabajador hoy demandante, aunado al hecho de que el monto a solicitar no podía ser superior al 75% de los haberes. Por lo tanto, el FEPAC debe ser considerado como un beneficio social de carácter no remunerativo, y así se decide. Ahora bien, debe señalar este Juzgador que se evidencia de autos que el accionante consintió en la disminución de los días que le acreditaban por concepto de Fondo especial de prestación de antigüedad, y el mismo no se constituyo en una desmejora, por cuanto la cantidad que le disminuían en dicho fondo, era proporcional al aumento de salario, es decir que el numero de días que dejaba de percibir por dicho aporte, era incrementado en su salario, segun se evidencia de documentales que cursan del folio 24 al 27 del cuaderno de recaudos numero 1.

C.- Habiendo este Juzgador pronunciado sobre los puntos objeto de apelación, debe este Juzgador señalar tal y como fue expresado por la Juez a quo lo siguiente: La cuantificación de los conceptos ordenados a calcular deberán ser determinados por experticia complementaria, de acuerdo con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto, escogido por el Tribunal encargado de la ejecución, de la lista aprobada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. 2.- Que la relación de trabajo transcurrió entre el 15-11-1993 hasta el 8-05-2009. 3.- Que el 100% de los montos percibidos por el trabajador por el aporte extraordinario al ahorro, desde su implementación desde el mes de julio de 1997 hasta el 30-6-2003, es salario y por tanto debe adicionarse al salario del trabajador para recalcular los conceptos de antigüedad, utilidades, bono vacacional, días pagados por vacaciones y antigüedad adicional durante ese período. 4.- Que la empresa condenada deberá suministrar al experto la información, documentos y datos que éste le requiera para hacer los cálculos encomendados; si el patrono se negare a entregar lo requerido, el experto hará sus cálculos con la información aportada por la parte actora en el libelo. 5.- El experto también calculará los intereses de mora con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. 6.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la empresa demandada. También corresponde a la actora la corrección monetaria, la cual se calculará en la forma anotada en la parte motiva de este fallo.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: