Sentencia nº 0532 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 10 de Julio de 2013

Fecha de Resolución:10 de Julio de 2013
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:11-1257
Ponente:Carmen Esther Gómez Cabrera
Procedimiento:Recurso de Casación y Control de la legalidad
 
CONTENIDO

Ponencia de la Magistrada CARMEN E.G. CABRERA.

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sigue el ciudadano J.C.C.A., representado judicialmente por los abogados J.G., Larihely Eljuri Castillo y E.M., contra la sociedad mercantil CITIBANK, N.A., representada judicialmente por los abogados J.N., L.E.P., J.M.O., A.B.M., G.J.R., A.L.N., V.Z.L., D.J.C., Ramón Burgos Irazabal, Jaime Heli Pirela León y G.L.V.; el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 09 de agosto de 2011, declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos por la representación judicial de la parte actora y por la parte demandada, confirmando el fallo proferido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 31 de mayo de 2011, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada la representación judicial de la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado en el término legal. No hubo impugnación por parte de la demandante.

Recibido el expediente, en fecha 18 de octubre del año 2011, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente al Magistrado Dr. A.V.C..

En fecha 14 de enero de 2013, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados Suplentes Dres. O.S.R., S.C.A.P. y C.E.G.C., los cuales fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de sus atribuciones, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, J.R.P. y A.V.C., respectivamente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha seis (06) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este M.T..

Posteriormente, en fecha 29 de enero del año 2013, el Presidente de la Sala haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, reasignó la ponencia de la presente causa, a la Magistrada Dra. C.E.G.C..

A la celebración de la audiencia oral y pública, comparecieron ambas partes y expusieron sus alegatos.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y siendo la oportunidad para decidir, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 20 de junio del año 2013, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

CASACIÓN DE OFICIO

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 116, de fecha 29 de enero de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio García García, estableció el criterio de la casación de oficio en los casos en que procede decretarla, expresando:

El cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil -recurrido ante esta Sala- establece la denominada casación de oficio en los términos siguientes:

Podrá también la Corte en la sentencia hacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucionales que ella encontrare, aunque no se las haya denunciado

.

Esta disposición fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico en el Código vigente, que data de 1986, abandonando así la llamada casación en interés de la ley, prevista por el texto de 1916.

Al igual que todo lo relativo al recurso de casación, la casación en interés de la ley nació en Francia, como una de las innovaciones jurídicas que trajo consigo la Revolución. A través de ella, los Comisarios del Rey, adscritos a los tribunales de casación, podían hacer notar que una sentencia de última instancia vulneraba la ley y el tribunal, si lo constataba así, podía casarla sin que ello tuviera repercusión sobre las partes del proceso en que se había dictado el fallo. Es decir, no habría anulación, sino simple indicación sobre la violación para que fuese tomado en cuenta en futuras decisiones de instancia.

Esta modalidad de casación se extendió a otros ordenamientos, entre los que destaca el italiano, cuya doctrina le dio un especial impulso y procuró determinar su naturaleza. Como en el caso francés, también en Italia y luego en España, se concibió a la casación en interés de la ley como un auténtico recurso, interpuesto por un funcionario estatal (Comisario del Rey, Procurador General ante la Corte de Casación, Ministerio Público, según el caso), y sobre el cual conocía la Corte respectiva. Así, el tribunal no actuaba de oficio, sino que conocía de un planteamiento que otro había presentado por permitirlo de esa manera la ley. En cualquier caso, todos esos ordenamientos jurídicos mantenían un aspecto común, definidor de la naturaleza de la casación de oficio: la no aplicabilidad de la decisión del tribunal de casación a las partes del proceso que dio origen al fallo casado. No había, pues, efectos frente a nadie. Era sólo una declaración de violación legal que debía tener, por supuesto, la consecuencia de ser atendida por los jueces inferiores en casos futuros. Por ello era una casación, aunque sin anulación del fallo. Sin embargo, su ausencia de efectos en el caso concreto le privaba de utilidad y la doctrina, salvo excepciones, insistió en la necesidad de variar el régimen. Para algunos, incluso, el mantenimiento de la casación en interés de la ley sin efectos prácticos era tan inútil que bien podría eliminarse sin que se perjudicase la protección, que a través del recurso de casación pretendía garantizarse. Ese régimen de casación en interés de la ley, no obstante, se mantiene, tal como destacan los recurrentes, en algunos ordenamientos jurídicos actuales.

En Venezuela, el Código de Procedimiento Civil de 1916 contempló también la casación en interés de la ley, aunque en este caso no se trataba de un recurso autónomo, sino de una facultad que podía ser ejercida en un proceso ya iniciado. Así, el último párrafo del artículo 435 de ese Código disponía que si “en el examen del asunto la Corte encontrare que se ha quebrantado una disposición legal expresa, o aplicado falsamente alguna ley, sin que tales infracciones se hayan alegado, lo advertirá a los jueces sentenciadores para conservar la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia“. Frente a esa disposición, buena parte de la doctrina nacional, haciéndose eco de las enseñanzas de reputados autores extranjeros, criticó duramente su inutilidad por ser meramente orientativa y académica, a la par que reclamaba la incorporación de la casación de oficio.

Fue así cómo el Código de 1986, entre muchas otras reformas, incluyó la casación de oficio, denunciada ahora como inconstitucional. En su exposición de motivos se lee que: “Se ha otorgado a la Sala de Casación el poder de pronunciarse expresamente, no sólo guiada por los alegatos de las partes, sino oficiosamente, sobre las normas realmente aplicables a la cuestión subjudice, poniendo fin así, de una vez, a lo que ahora sólo puede obtenerse a través de una posible repetición de recursos. Se le ha otorgado también, expresamente, el poder de declarar de oficio la aplicación de la ley, aun de normas no alegadas por los interesados, por considerar que es de interés nacional y orden público el mantenimiento del orden jurídico por parte del Estado. Inspirado igualmente en el mismo fundamento, el Proyecto contempla la declaración oficiosa de las infracciones de orden constitucional y los principios de orden público, porque ambos sustentan la base del Estado y ellas deben ser inalterables”.

Como se observa, fue propósito deliberado sustituir una forma de casación por otra, a fin de que la apreciación de la Sala correspondiente de la extinta Corte Suprema de Justicia y ahora de este Tribunal Supremo de Justicia no tuviese mera finalidad orientativa, sino que tuviera aplicación en el caso concreto e impedir así que el juicio que dio lugar al pronunciamiento escapase de la sanción de anulación que deriva de la violación de normas constitucionales o de orden público. Como se observa, el vigente Código de Procedimiento Civil contempla un régimen mixto, en que el que sólo puede haber recurso de casación si una de las partes (la perjudicada) lo plantea, pero una vez interpuesto la Sala de Casación correspondiente puede anular el fallo por vicios no denunciados, siempre que se trate de normas constitucionales o de orden público. De esta manera, el interés privado sigue teniendo una prevalencia, pero se matiza por la necesidad de proteger los intereses públicos.

Asimismo la Sala Constitucional reiteró dicho criterio en sentencia Nro. 1353, de fecha 13 de agosto de 2008:

La solicitud de revisión de la sentencia de la Sala de Casación Civil se fundamenta principalmente en el hecho de que la misma no casó de oficio la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, T.d.P. del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas el 9 de octubre de 2006, a pesar de que la misma adolece de un vicio de orden público como lo es el de la indeterminación objetiva, debido a la falta de indicación de los parámetros que habrán de tomar en cuenta los expertos para el cálculo de la “corrección monetaria de la obligación” (rectius indexación) en ella acordada; mientras que la solicitud de revisión del fallo dictado por el mencionado Juzgado Superior se cimienta en tres denuncias: 1) El haberse condenado a la hoy solicitante al pago de la “corrección monetaria de la obligación” (rectius indexación) siendo que ésta no fue incluida en el decreto intimatorio, además de que no constituye una obligación líquida capaz de ser exigida mediante el procedimiento por intimación; 2) Habérsele empeorado su situación como apelante al condenarla al pago de unos intereses moratorios que no fueron objeto de la apelación ejercida por la parte demandante, quien expresamente circunscribió su recurso a la falta de pronunciamiento sobre la “corrección monetaria de la obligación” (rectius indexación) y 3) No haberse indicado los parámetros para el cálculo de la misma.

…Omissis…

En efecto, el artículo 320, cuarto aparte, del Código de Procedimiento Civil, establece que “Podrá también la Corte Suprema de Justicia en su sentencia hacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público o constitucionales que ella encontrare, aunque no se les haya denunciado.” (Resaltado añadido).

La norma antes transcrita establece la denominada casación de oficio, respecto de la cual, esta Sala ha establecido con carácter vinculante que más que una facultad discrecional, -como ha sido calificada tradicionalmente por la doctrina y por la propia jurisprudencia de las distintas Salas de Casación-, constituye un verdadero imperativo constitucional. (Vid. sentencia Nº 116/2002, de 29.01, caso: J.G.S.N.), y ello es así, porque asegurar la integridad de las normas y principios constitucionales es una obligación de todos los jueces y juezas de la República, en el ámbito de sus competencias (ex artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

La Sala de Casación Civil en sentencia Nro. RC-000613, de fecha 30 de octubre de 2009, hizo una referencia histórica sobre la figura de la casación de oficio y los motivos que hicieron posible su incorporación a la legislación adjetiva vigente, al respecto se destaca lo siguiente:

Antes de la entrada en vigencia del actual Código de Procedimiento Civil, la figura conocida como casación de oficio, de gran utilidad en la actualidad a los fines de controlar la legalidad de los fallos dictados por los tribunales de instancia, no se encontraba referida en el Código de Procedimiento Civil nacional. Existía la llamada “casación en interés de la ley”, que permitía advertir al jurisdicente, los vicios que se encontraren en el fallo proferido por él, sin que tal advertencia acarreare la nulidad del mismo, ni mucho menos, que los motivos expresados por el Alto Tribunal, en sustento a tales advertencias, tuvieran carácter vinculante.

La casación tenía lugar exclusivamente, a instancia de parte, es decir, no se podía casar un fallo si no mediaba una denuncia, lo cual permitía que se mantuvieran en vigor, fallos de los cuales podía advertirse claramente violaciones a derechos constitucionales y de orden público.

Ante esta situación, surgen severas críticas por parte de los procesalistas patrios H.C. y L.L., que si bien obedecían a una misma preocupación, sus observaciones contienen pequeñas diferencias en sus conclusiones. Particularmente, en relación a la necesidad de mantener o no, la figura de la casación en interés de la ley.

…Omissis…

…Si la advertencia tiene el propósito de que los jueces, en el futuro, no incurran en dichas infracciones, advertidas sólo en interés de la ley, ¿Por qué el juez de reenvío deberá esperar un caso por venir en vez de aplicar inmediatamente la doctrina de la Corte? La tesis contraria equivale a hacer todavía más platónica y simbólica la casación en interés de la ley, a postergar la correcta aplicación de la norma y a coartar la soberanía de instancia. En efecto, en cumplimiento de la doctrina establecida por la Corte, el juez de instancia puede aplicar aquella doctrina establecida en interés de la ley…

…Omissis…

…No obstante, no podemos concluir que la declaración de oficio en interés de la ley carezca de todo valor. Lo inútil no es la institución sino el prescindir de las declaraciones de la Corte. A nuestro parecer, en próxima reforma debiera establecerse, expresamente, la declaratoria de oficio de toda infracción vinculada al orden público y en esta forma nuestra casación, en interés de la ley, tendría valor práctico y contribuiría eficazmente, no sólo a la correcta aplicación de la ley sino, y sobre todo, a mantener el equilibrio jurídico del Estado...”. (Negritas de la Sala). (H.C.. Curso de Casación Civil. Tomo II. Caracas 1963).

Por su parte, el Dr. L.L. (…), refiriéndose a la casación en interés de la ley, advirtió lo siguiente:

“…En el examen de la sentencia impugnada por el recurso extraordinario, la Sala debe limitar su oficio a considerar únicamente las infracciones de ley denunciadas por el recurrente en su escrito de formalización, para declarar si son o no procedentes y casar o dejar en vigor la sentencia recurrida. Si de ese examen encontrare que el Tribunal de instancia a quebrantado alguna disposición expresa, o aplicado falsamente alguna ley, cuya infracción no ha sido denunciada, se limitará a advertirlo así a los jueces sentenciadores sin casar el fallo, al solo fin de conservar la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Es el llamado impropiamente “recurso en interés de la ley”. Dada la inocuidad de sus efectos sobre la sentencia recurrida, esta advertencia es una institución platónica, contraria a la justicia y a los fines mismos del proceso. El excesivo apego al principio de iniciativa de parte que gobierna todo el sistema del proceso civil, es llevado aquí a sus extremas consecuencias, abandonando el derecho del litigante que ha manifestado su inconformidad con el fallo, a la necesidad de su oportuna y expresa denuncia de infracción de ley. Parece inconcebible en un sistema racional del proceso que la Sala de Casación se limite a “observar” a los jueces de instancia las violaciones de preceptos que pueden ser de la más elevada jerarquía normativa, como los constitucionales o relativos a los presupuestos procesales, por la sola circunstancia de que tales infracciones no fueron denunciadas en el escrito de formalización. Dejar en vigor una sentencia cuya parte dispositiva es el resultado de infracciones cometidas contra normas de orden público eminente, es dar al instituto de la casación una aplicación absurda, que ofende las entrañas más íntimas de la justicia. Constituye la más ostensible y condenable infracción de ley, que la Corte está llamada a hacer respetar, advertir que el fallo de instancia ha sido dictado contra ius in thesi clarum, y, sin embargo dejarlo subsistir. Se observa “la infracción para que no se la cometa en decisiones futuras”, pero la que ha dado origen hic et nunc a la censura en interés de la ley se la mantiene intacta en su injusticia. El quebrantamiento de leyes de orden público, aún no denunciado, debe declararse por la Sala de Casación no solamente en mero interés de la ley, sino de la parte recurrente y con efecto vinculante para el juez…”. (Negritas de la Sala). (Loreto Luis. Ensayos Jurídicos. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 1987. Página 466).

Acogiendo las corrientes doctrinales y el parecer crítico del Dr. Loreto, la comisión redactora del vigente Código de Procedimiento Civil, decide incorporar a la legislación adjetiva actual, la figura de la casación de oficio.

Así lo precisó, el Dr. A.R.R., miembro de la comisión redactora del actual Código de Procedimiento Civil, en discurso pronunciado ante este Alto Tribunal, al rendírsele conmemoración por la Sala Plena, en fecha 25 de febrero de 1999. En efecto, refiriéndose a la casación de oficio, puntualizó lo siguiente:

“…la nueva disposición del Código, referente a la “Casación de oficio” contemplada en uno de los apartes del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que reza así: “Podrá también la Corte Suprema de Justicia en su sentencia hacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucional que ella encontrare, aunque no se las haya denunciado…”

Esta casación de oficio ha venido a sustituir la antigua e impráctica “casación en interés de la ley” contemplada en el artículo 435 in fine del derogado Código de 1916 (…).

…Omissis…

Siguiendo la doctrina y parecer de Loreto, la comisión redactora del nuevo Código de Procedimiento Civil eliminó la llamada “casación en interés de la ley” y la sustituyó por la casación de oficio, en los términos antes referidos…”.

Con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil actual, esta Sala de Casación Civil, de manera progresiva ha venido ejerciendo esta potestad de casar de oficio. Así, desde la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil en 1987 hasta el año 1998, esta facultad se vino aplicando de manera gradual y ante determinados casos. Se establecieron en este sentido, jurisprudencialmente, criterios que fijaron cuáles eran los supuestos excepcionales en los cuales podía la Sala ejercer la facultad de casar de oficio.

Fue a comienzos del año 2000, teniendo por norte las garantías que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre otras, la contenida en su artículo 257, que textualmente expresa: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (…) No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”, cuando esta Sala de Casación Civil, mediante decisión Nº 22 de fecha 24 de febrero de 2000, abrió brecha a una casación de mayor amplitud, eliminando acertadamente la posición anterior, que establecía una lista de supuestos en los cuales excepcionalmente procedía la casación de oficio, puntualizando lo siguiente:

…Los supuestos en que la Sala puede casar de oficio el fallo recurrido, según la doctrina de fecha 24 de abril de 1998, son los siguientes:

"1º) Recurso de casación por defecto de actividad declarado sin lugar y casado de oficio por la Sala, por encontrarse en el fallo recurrido vicios procedimentales".

"2º) Recurso de casación declarado con lugar y además casado de oficio por la Corte".

"3º) En el supuesto de que el escrito de formalización contenga sólo denuncias de infracción por errores de juzgamiento y la Corte detecte un vicio procedimental o infracciones que atenten contra el orden público o la Constitución, casará de oficio directamente el fallo recurrido, sin analizar el escrito pertinente, en acatamiento al precepto normativo consagrado en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil".

"4º) En los supuestos de subversiones del procedimiento que ameriten reponer la causa a la primera instancia, porque en tales situaciones se hace innecesario el análisis del recurso de casación interpuesto, como acontece en el caso de autos, en el que se da esta circunstancia".

"5º) Cuando exista la incompetencia subjetiva del juez por encontrarse incurso en alguna de las causales previstas en los ordinales 1º y 4º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil".

"6º) En los casos en que exista la incompetencia objetiva en los términos previstos por la ley procesal civil".

Ahora bien, en vigencia el nuevo texto constitucional que orienta en cuanto a las características que deben informar al proceso, la Sala cree oportuno revisar ese criterio sobre la casación de oficio, lo cual hace en los términos siguientes:

La Constitución de la República, especialmente, señala que “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia...” y esto no sería posible sin el adecuado ejercicio de las facultades otorgadas al sistema judicial por las leyes procesales. El artículo 320, cuarto aparte, del Código de Procedimiento Civil, establece que “Podrá también la Corte Suprema de Justicia en su sentencia hacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público o constitucionales que ella encontrare, aunque no se les haya denunciado.”

Conforme con esta disposición legal, la Sala de Casación Civil tiene la prerrogativa para extender su examen al fondo del litigio, sin formalismos, cuando, a motu propio, detecte la infracción de una norma de orden público o constitucionales (sic). Esta atribución puede ser ejercida por la Sala con objeto de materializar la correcta aplicación de la justicia, habida cuenta que el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil señala que “Cuando la ley dice: “el Juez o Tribunal puede o podrá“, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad”. En este sentido, cuando la norma establece esta facultad para ser ejercida por cualquier juez de la República, no puede excluirse de su ámbito de aplicación a este Supremo Tribunal, ya que se crearía una excepción no prevista y menos aún, instituir limitaciones de carácter formal como las señaladas en la decisión de fecha 24 de abril de 1998. Desde luego que ello conduciría a convertirla en un sustitutivo de la norma, toda vez que se traduce en una derogatoria o desaplicación de la facultad discrecional prevista en el párrafo citado del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, reduciendo las potestades, precisamente del M.T..

De acuerdo con este nuevo criterio, la Sala abandona la posición asumida en su decisión de fecha 24 de abril de 1998 y, en consecuencia, declara que, en lo sucesivo, podrá casar de oficio los fallos sometidos a su consideración, para lo cual sólo es necesario que se detecte en ellos infracción de orden público y constitucionales como lo señala el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, ateniéndose siempre, claro está, a los postulados del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide...

. (Negritas de la Sala).

A partir del anterior criterio, aplicado de manera reiterada, esta Sala ha venido haciendo uso desde entonces, con absoluta libertad, de la casación de oficio, sin pautas o supuestos que limiten esta facultad de avanzada, prevista por el legislador, sin que ello represente arbitrariedad alguna, por el contrario, los fallos de la Sala en este sentido, demuestran prudencia y ponderación en el empleo de esta figura, la cual deberá obedecer siempre que se utilice, a violaciones de orden constitucional y público, teniendo por norte la realización de la justicia.

…Omissis…

La doctrina pacífica y reiterada de este Alto Tribunal, ha establecido de forma insistente, que los requisitos intrínsecos de la sentencia, contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de estricto orden público.

En ese sentido, esta Sala, en fecha 11 de marzo de 2004, (Caso: J.A.L. y otro c/ E.S.H.L.D.S. y otro), reiteró “...que los errores in procedendo que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen -como atinadamente expresa Carnelutti- un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia, en cuanto que los errores de tal naturaleza se traducen en violación de orden público…”. (Negritas del texto de la cita).

Vistos los criterios jurisprudenciales relativos a la casación de oficio y a su procedencia, se desprende que esta Sala no se encuentra vinculada únicamente por las denuncias que haga el recurrente en su escrito de formalización, por tanto y tal como es el caso bajo estudio se observa que la sentencia recurrida presenta el vicio de indeterminación objetiva, ya que el juzgador de alzada le delegó al experto facultades correspondientes al operador de justicia, siendo este vicio de tal importancia que amerita casar de oficio el fallo impugnado, con la finalidad del resguardo de las normas constitucionales y el orden público, todo esto en razón de la facultad extraordinaria dada por la jurisprudencia y por leyes de la República, específicamente en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En el caso que se examina, el fallo pronunciado por la Alzada, en su parte motiva declaró:

C.- Habiendo este Juzgador pronunciado sobre los puntos objeto de apelación, debe este Juzgador señalar tal y como fue expresado por la Juez a quo lo siguiente: La cuantificación de los conceptos ordenados a calcular deberán ser determinados por experticia complementaria, de acuerdo con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto, escogido por el Tribunal encargado de la ejecución, de la lista aprobada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. 2.- Que la relación de trabajo transcurrió entre el 15-11-1993 hasta el 8-05-2009. 3.- Que el 100% de los montos percibidos por el trabajador por el aporte extraordinario al ahorro, desde su implementación desde el mes de julio de 1997 hasta el 30-6-2003, es salario y por tanto debe adicionarse al salario del trabajador para recalcular los conceptos de antigüedad, utilidades, bono vacacional, días pagados por vacaciones y antigüedad adicional durante ese período. 4.- Que la empresa condenada deberá suministrar al experto la información, documentos y datos que éste le requiera para hacer los cálculos encomendados; si el patrono se negare a entregar lo requerido, el experto hará sus cálculos con la información aportada por la parte actora en el libelo. 5.- El experto también calculará los intereses de mora con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. 6.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la empresa demandada. También corresponde a la actora la corrección monetaria, la cual se calculará en la forma anotada en la parte motiva de este fallo.

Ha establecido esta Sala de Casación Social, que ‘…la indeterminación objetiva, para que se configure como vicio, debe entenderse en el sentido de que el sentenciador es tan impreciso en su fallo que hace imposible la ejecución de dicho mandato...’. (Sentencia N° 125, de fecha 24 de mayo del año 2000).

Al respecto, esta Sala en sentencia Nro. 1104, de fecha 10 de julio de 2008, con Ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., estableció:

Los requisitos de forma que debe contener toda sentencia, se encuentran recogidos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el Capítulo IV, Del Procedimiento de Juicio, en los artículos 159 y 160, el primero de ellos, consagra los requisitos de la sentencia, y el segundo, los motivos por los cuales se puede declarar su nulidad, señalando entre otros, en su ordinal 1º, por faltar las determinaciones indicadas en el artículo 159 eiusdem.

…Omissis…

El principio de autosuficiencia exige que toda sentencia contenga la determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión, este requisito es esencial para permitir la ejecución del fallo y establecer el alcance de la cosa juzgada que de éste emana.

Por el principio de la unidad del fallo, la determinación de la cosa puede estar expresada en cualquier parte de la decisión, pero debe ser posible su precisión sin necesidad de recurrir a otras actas o instrumentos del expediente. Su omisión conlleva a la nulidad de la sentencia por el vicio de indeterminación objetiva.

…Omissis…

Ahora, realizado un análisis exhaustivo del texto de la recurrida se observa que la misma no contiene condenatoria alguna, ni establece cuáles de los conceptos reclamados son procedentes, mucho menos ordenó el pago de suma de dinero alguna que haya que determinarse mediante experticia complementaria del fallo. Por el contrario, declaró improcedente todos los conceptos reclamados por el demandante, salvo el relacionado con un saldo faltante del fideicomiso de prestaciones sociales, sobre el cual se pronunció expresando lo siguiente:

En cuanto al recálculo de la administración del fideicomiso, esta alzada (sic) ordena, la realización de una experticia complementaria al (sic) fallo a los fines de determinar, si al saldo de la cuenta del fideicomiso se corresponde con los abonos y retiros efectuados, así como si los intereses generados, se corresponden con el capital que administrado (sic) por el ente fiduciario.

Como puede apreciarse, lo establecido por la recurrida para ser objeto de la experticia complementaria del fallo no es materia que pueda ser objeto de dicha experticia, sino materia que corresponde determinar a las partes en el desarrollo del juicio, y sólo a partir de esa determinación es que la Alzada debía pronunciarse sobre el particular declarando procedente o improcedente el reclamo.

Así las cosas, al declarar parcialmente con lugar la demanda, sin determinar el objeto sobre el cual recae la condena, es más, sin contener condenatoria alguna, la recurrida incurrió en el vicio indeterminación objetiva.

Por las razones precedentes, esta Sala de Casación Social, con base en las infracciones de orden público establecidas, casa de oficio el fallo recurrido, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Resaltado de esta Sala)

Ahora bien, el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil dispone que toda sentencia debe contener la determinación de la cosa u objeto sobre que recae la decisión. Este requisito está estrechamente relacionado con el principio de la autosuficiencia del fallo. El vicio de indeterminación objetiva se produce cuando la sentencia omite nombrar la cosa sobre la que recae la condena o absolución.

Mediante sentencia Nro. 313 del 23 de mayo de 2013, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

Por disposición del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, afirma que toda sentencia deberá contener ‘la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión’, requerimiento legal que guarda estrecha relación con los principios procesales de “autosuficiencia” y “unidad del fallo”, conforme a los cuales toda sentencia debe bastarse a sí misma y constituye un todo indisoluble. De este modo, la determinación del objeto debe aparecer directamente en el fallo y no se requiere de nuevas interpretaciones ni del auxilio de otros instrumentos. Si el ejecutor tiene que desarrollar una labor de interpretación o de complementar, quiere decir que el fallo es oscuro, dudoso o insuficiente; si el fallo no determina la cosa u objeto sobre el que recae es inejecutable y no pueden establecerse los límites de la cosa juzgada, configurándose el vicio de incongruencia objetiva.

De la parte del fallo transcrito ut supra, evidencia la Sala que el juzgador de alzada al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, si bien estableció que el 100% del aporte extraordinario al fondo de ahorro y previsión otorgado por el patrono entre julio del año1997 al 30/06/2003, tenía carácter salarial y por tanto debía adicionársele al salario base de cálculo de los conceptos reclamados, no indicó al perito los parámetros para establecer los montos debidos por antigüedad, utilidades, bono vacacional, días pagados por vacaciones y antigüedad adicional, lo cual le conllevó a incurrir en el vicio de indeterminación objetiva, por no cumplir la sentencia con lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, la determinación de la cosa u objeto sobre la que recae la decisión.

En efecto, la recurrida ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo, señalándole al experto que debían recalcular los conceptos por antigüedad legal y adicional, utilidades, bono vacacional, días pagados por vacaciones, sin indicarles de manera pormenorizada los días de salarios que debía cancelar por cada concepto, si debían calcularse con el salario normal, integral o básico, y como se encuentran integrados cada uno de éstos (salarios), así como la fecha correspondiente al salario que serviría de cálculo para dichos conceptos, y si bien ordenó incluir el 100% de los montos percibidos por el fondo de ahorro y previsión, no indicó en qué porcentaje incidía en el salario; delegando así en los peritos una facultad esencialmente jurisdiccional, pues los expertos no juzgan ni deciden, sino que avalúan el monto de los frutos, intereses o indemnización objeto de la condena, de conformidad con las reglas y formalidades establecidas en el artículo 556 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. La labor de los expertos debe estar limitada a una cuantificación monetaria de esos derechos, los cuales deben estar establecidos en la propia sentencia, de lo contrario se puede producir alguna extralimitación en la experticia, o generar derechos nuevos no consagrados en el fallo. Tales lineamientos se desprenden de lo regulado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que prevé en su primer aparte, lo siguiente:

En todo caso de condenatoria según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.

Considera la Sala necesario precisar, que al ordenarse una experticia complementaria del fallo, mediante la cual se pretenda establecer los montos definitivos a cancelar respecto a los conceptos reclamados en el caso bajo estudio, como regla general deberá indicar el lapso de duración de la relación laboral, y establecer el salario normal e integral devengado por el trabajador y en caso de que no le sea posible establecerlo por falta de información y datos, deberá señalarle al experto los elementos salariales que los constituyen para que este pueda determinarlos; asimismo deberá puntualizarse lo siguiente:

  1. Antigüedad Legal y Adicional: deberá indicársele el número total de días a cancelar por estos conceptos, señalándosele conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que de ese total, corresponden cinco (05) días de salario por cada mes, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, que deberán ser calculados con base al salario integral del mes respectivo y la forma en que está conformado en cada caso en específico. Asimismo, deberá indicársele que después del primer año de servicio el empleador deberá cancelar adicionalmente dos (02) días de salario por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

  2. Utilidades: deberá indicársele la cantidad de días a cancelar por dicho concepto de forma total y discriminada por años, así como manifestarle que debe calcularse con base en el salario normal del año respectivo.

  3. Bono Vacacional: deberá señalársele el número de días a cancelar por este concepto, ya sea conforme a lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo o respecto alguna convención colectiva, indicándole que el cálculo deberá realizarse con base en el salario normal. En los casos en que nunca se hayan cancelado durante la vigencia de la relación laboral, deberá tomarse el último salario devengado en caso de salarios fijos y en caso de salarios variables será el devengado durante el último año, mientras que si se trata de la diferencia de un bono cancelado oportunamente se tomará como base el devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

  4. Vacaciones: deberá señalársele el número de días a cancelar por este concepto, en caso de que no hayan sido disfrutadas, ya sea conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo o respecto alguna convención colectiva, indicándole que el cálculo deberá realizarse con base en el salario normal. En los casos en que nunca se hayan cancelado durante la vigencia de la relación laboral, deberá tomarse el último salario devengado en caso de salarios fijos y en caso de salarios variables será el promedio de lo devengado durante el último año.

Por tanto, al no señalarse en ninguna parte de la sentencia de Alzada como y bajo que términos el experto contable realizará el cálculo referente a los pagos de los conceptos reclamados y declarados procedentes, la recurrida quebrantó el artículo 159 de la Ley adjetiva procesal, incurriendo en el vicio de indeterminación objetiva, como ya se ha evidenciado.

Al respecto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal, en sentencia Nro. 155 de fecha 01 de junio del 2000, ha expresado lo siguiente:

No establece el sentenciador el salario que debe servir como base al experto para calcular las prestaciones sociales de los actores, ni señala en cada caso que conceptos deberán ser incluidos por éste a los fines de determinarlo, no indica en ningún modo los parámetros que deben regir la actuación del perito.

Es decir, el juzgador de la recurrida transfiere al experto el deber de establecer sobre qué recae la condena, a través de la figura de la experticia complementaria del fallo.

En cuanto a la forma en que debe ordenarse la experticia complementaria del fallo, dispone el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

ARTÍCULO 249. En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente.

Según lo dispuesto en la norma citada la labor del experto debe ser la determinación cuantitativa de la condena, sobre la base de unos lineamientos o puntos que debe indicar la sentencia. En el presente caso, los puntos que deben servir de base al perito para el cálculo de la diferencia de prestaciones sociales que corresponde pagar a la parte actora, no están mencionados en la recurrida. No se señalan ni en su parte motiva ni en su dispositiva, los fundamentos lógicos sobre la base de los cuales operará el experto.

Los peritos no pueden actuar como jueces y decidir qué conceptos deberán incluirse en el salario para configurar el salario normal establecido en la ley y, decidir así qué monto corresponde pagar a la empresa demandada por diferencia de prestaciones sociales. La labor de los expertos debe limitarse a una cuantificación monetaria de esos conceptos, que deben estar limitados en la sentencia misma, para evitar así que se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en el fallo, lo que podría fomentar la apertura de un nuevo contradictorio en fase de ejecución judicial. (Resaltado de esta Sala)

Sobre este punto la Sala de Casación Civil ha señalado lo siguiente:

La Sala ha señalado que la indeterminación se produce cuando el juez omite nombrar la cosa sobre que recae la decisión. No obstante en relación con este vicio, igualmente se ha expresado que debe tenerse presente que el fallo es una unidad indivisible, que debe bastarse a sí mismo. Por lo tanto, si en el cuerpo de la sentencia aparecen las menciones que se omitieron en la parte dispositiva no hay que considerarla viciada, por lo que el fallo pronunciado no sería casado, en atención a que la decisión definitivamente firme representa un título ejecutivo y en ella deben determinarse los sujetos activos y pasivos de la condena y el objeto sobre el que ésta recae.

El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en su único aparte, establece:

‘En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos...’.

La Sala, como guía para el tribunal de reenvío que conocerá del presente juicio, en atención a la procedencia de la denuncia antes declarada y a la casación de oficio del fallo recurrido, estima oportuno precisar que cuando el sentenciador hace uso de su facultad de ordenar la experticia complementaria, debe determinar en qué consisten los puntos que servirán de base a los expertos ya que la experticia complementaria constituye en definitiva con la sentencia un solo acto de procedimiento, pues su finalidad es completar la decisión integrándose como una parte más. Por lo que la conducta de la alzada, al ordenar la experticia, debe adecuarse a lo preceptuado en los artículos 243, 244 y 249 del Código de Procedimiento Civil.

(Omissis)

En sentencias del 12 de agosto de 1953; 31 de marzo de 1981 y 2 de diciembre de 1982, la Sala ha señalado que los expertos no tienen función jurídica, sino actividades técnicas para estimar en dinero los daños que determine el tribunal.

(Omissis)

La falta de indicación de las bases precisas de la experticia, haría dificultosa, si no imposible, la revisión de la misma cuando alguna parte reclame que la decisión de los expertos está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesivo o por mínima, puesto que no habría elementos ciertos con los cuales pueda ser confrontado el resultado pericial (Sentencia del 4 de junio de 1965, G.F. No. 48, 20 ETAPA, P. 513).

(Omissis)

En cuanto a la violación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la Sala estima que es procedente, por que el tribunal superior ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo, sin determinar las bases que servirían a los expertos para realizar sus cálculos, dejando totalmente indeterminada la sentencia, al no indicar a los expertos qué puntos debían tomar en cuenta

. (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 27 de enero de 1.999).

En este sentido, este M.T., considera imperioso hacer un llamado de atención al Juez Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que en lo sucesivo proceda a revisar con sumo cuidado las causas que se ventilen por ante su instancia, sobre todo, en lo que respecta a cumplir con las normas que regulan el proceso, normas estas que son de estricto cumplimiento por los jueces, en procura de una correcta administración de justicia en igualdad de condiciones para las partes, y garantizar la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello a los fines de que las causas a su conocimiento sean tramitadas de manera correcta, sin menoscabo de los valores superiores que propugnan nuestro ordenamiento jurídico, entre ellos la justicia y la igualdad, puesto que, las partes al invocar la tutela legal del Estado, y siendo que, estas cumplen con las cargas procesales inherentes a su actuación en el proceso, corresponde al administrador de la justicia impartirla y no como ocurrió en el caso de marras, donde le delegó al experto una función netamente de la competencia de los operadores de justicia, es por lo que, se insta para que en lo sucesivo evite cometer tales errores. Y así se decide.

Esta Sala considera que al no estar determinados los límites exactos dentro de los cuales operará el experto, la recurrida está delegando en este, la libre determinación de que conceptos se le van a cancelar a la parte actora, los cuales ni siquiera aparecen discriminados en la parte motiva ni en la dispositiva de la sentencia.

En virtud de lo antes expuesto, no puede considerarse determinado correctamente el objeto de la condena, y en este sentido, se infringió lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, haciéndose absolutamente necesario aplicar la sanción contenida en el artículo 175 eiusdem, a saber la nulidad del fallo, en virtud del vicio detectado, por cuanto el mismo lo hace inejecutable. Por ello esta Sala casa de oficio la sentencia impugnada y pasa a decidir el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

Alega el demandante que prestó sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para CITIBANK N.A., desde el 15/11/1993 y culmina el 08/05/2009, fecha en la cual fue despedido injustificadamente de su trabajo, por lo que su tiempo laborado fue de 15 años, 5 meses y 24 días, el último cargo desempeñado fue: Operations Supervisor, nombre que traducido al castellano significa Supervisor de Operaciones, según lo que señala su hoja de liquidación definitiva.

Indica que al iniciar la relación de trabajo lo hizo como empleado y a partir de 1995 paso a ser oficial, rango que detentó hasta su salida de la empresa en fecha 08/05/2009.

Manifestó que devengó como último salario fijo mensual 3.506,00 Bs. lo que equivale a un salario diario de Bs. 116,86 y que además del mencionado salario fijo la empresa demandada le pagaba a todos sus trabajadores sin distingo entre los denominados OFICIALES y los denominados EMPLEADOS salarios encubiertos o disimulados mediante un Fondo de Ahorros y Previsión establecido desde 1997 en la c1áusula 41 de todas sus convenciones colectivas. Los salarios encubiertos los comenzó a percibir desde la fecha de su implementación (1997), lo que representaba el 39,40% de su salario fijo mensual, mediante el precitado fondo.

El demandante reclama a Citibank, el pago de diferencia de prestaciones sociales derivadas de las incidencias salariales ocasionadas por salarios encubiertos o disimulados mensualmente mediante un Fondo de Ahorros y Previsión establecido en todas las Convenciones Colectivas firmadas por CITIBANK y EL SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES BANCARIOS SUTRABANC y SUTRABEC, desde 1997, ya que los salarios encubiertos mediante este Fondo de Ahorros y Previsión lo percibían todos los trabajadores de la empresa demandada por igual, sin distingos o diferencias entre trabajadores denominados empleados y oficiales.

Aduce el accionante que desde el mes de mayo de 2005, la empresa decidió violar la cláusula 41 de la convención colectiva, julio 2003- abril 2005, que contiene el fondo de ahorros o FEPAC, reduciéndole de 15 días de salario encubiertos mensuales, a 8 días de salario fijo mensual, y que a partir del mes de abril de 2006, le reducen al pago a 4 días de salario encubierto mediante esta figura. También señala que los 11 días de salario encubiertos eliminados del Fondo de ahorro entre mayo de 2005 y abril de 2006, los convirtió el banco en salario fijo mensual para todos los oficiales, lo que permite demostrar la naturaleza salarial del fondo de ahorros o FEPAC y mantiene los 15 días para el resto los empleados.

Manifiesta que para incumplir con la convención colectiva 2003-2005, la empresa se valió de dos (2) convenios modificatorios del fondo de ahorros o FEPAC, los cuales establecen que los oficiales no están amparados por la contratación colectiva y por ende no recibirán los 15 días de salarios encubiertos o aportes del fondo de ahorro o FEPAC, sino una cantidad menor de días.

Que el primero de los convenios modificatorios es en el mes de mayo de 2005, y segundo de los convenios es del 01 de abril de 2006.

Alegó el demandante que los salarios encubiertos por intermedio del fondo de ahorros y previsión desde el mes de julio del año 1997 hasta julio del año 2003, previsto en la cláusula 41 de la convención colectiva estaban conformados por dos aportes: uno extraordinario, que percibían todos los trabajadores bimensualmente, cuyo monto era del 54,80% del salario mensual de sus trabajadores, lo que significa que el aporte extraordinario mensual era del 27,40% del salario fijo mensual del demandante y otro aporte ordinario o mensual del 12% del salario fijo. Ambos aportes, extraordinario y ordinario, ascendían a un 39,40% del salario mensual, y el trabajador aportaba el 5% mensual de su salario fijo; que para retirar los salarios encubiertos entre 1997 a julio de 2003, el banco le debitaba a sus trabajadores y a su representado, cada dos meses 80% de la totalidad de los haberes existentes en sus respectivos fondos de ahorros y se los acreditaba en su cuenta nómina, disponiendo inmediatamente los trabajadores de las sumas depositadas provenientes del fondo de ahorros a su libre albedrío; que el requisito previsto en la mencionada cláusula relativo a la realización de una carta dirigida a recursos humanos solicitándolo, no lo cumplía el demandado, que en forma automática les depositaba a todo el universo de los trabajadores en sus cuentas nominas el 80% de lo existente en el fondo de ahorros, cada dos meses.

Alega el actor que a partir de la convención colectiva de julio de 2003, se elimina el aporte del 5% de todos sus trabajadores al Fondo de Ahorros y Previsión y a partir de ese momento únicamente la empresa demandada era la que hacía los aportes mensuales a esta figura y comienza a denominar al fondo de ahorro con un nuevo nombre, FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC). Citibank, estableció una nueva forma para retirar los salarios disimulados depositados en el FEPAC, desde la fecha antes mencionada; para hacerlo sus trabajadores debían llenar un formulario de retiro del Fondo especial de prestación de antigüedad convencional, luego de lo cual se les acreditaba el 75% de la totalidad de sus haberes en su cuenta nómina cada 4 meses, siendo que los motivos del retiro cada cuatro meses siempre era el mismo.

La parte actora solicitó que se decrete la naturaleza salarial de los aportes del fondo de ahorro, luego denominado FEPAC, y que se recalculen todos los derechos laborales, tales como: días pagados por vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad, intereses de prestación de antigüedad, así como los generados a la finalización de la relación de trabajo.

Por su parte, la accionada reconoce que, el ciudadano J.C.C.A., prestó sus servicios para la empresa, desde el 15 de noviembre de 1993 hasta el 08 de mayo de 2009, y que el mismo desempeñaba el cargo de "Supervisor de Operaciones".

Reconoce la accionada que, al momento de realizar los cálculos correspondientes a las prestaciones de antigüedad y demás beneficios, no tomó en consideración el incentivo laboral denominado Fondo de Ahorro y Previsión, en razón que el mencionado beneficio laboral no lo consideran como parte del salario del trabajador, al representar un incentivo laboral de carácter social; así como que no tomó en consideración el beneficio denominado Fondo Extraordinario de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC) al momento de realizar el cálculo de la liquidación correspondiente a la terminación del contrato de trabajo, ya que el mismo, no tiene carácter salarial.

La empresa accionada niega que, el salario del actor estuviese conformado por una parte fija y otra encubierta, constituida por el Fondo de Ahorros y Previsión y el Fondo Especial de Prestación de Antigüedad complementaria (FEPAC). Indica que el demandante pertenecía a la nómina de oficiales, dentro del organigrama interno de Citibank, dichos trabajadores se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva, por lo cual no le son aplicables las disposiciones previstas en la referida Convención Colectiva, sin embargo, a los trabajadores que desempeñan cargos de Oficiales le son aplicables las Políticas de Beneficios para Oficiales.

Señala la accionada que los aportes realizados al Plan de Ahorros y Previsión no forman parte del salario conforme a lo establecido en el artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, por no perseguir el mencionado Fondo de Ahorro la remuneración de la labor de los trabajadores sino el fomento del ahorro de los mismos ya que se considera como un programa diseñado para estimular el ahorro sistemático y voluntario de los trabajadores y de este modo fortalecer sus hábitos económicos y de previsión social.

Manifiesta que el actor no tenían libre disponibilidad de los aportes al Fondo de Ahorros y Previsión realizados por Citibank, como se evidencia de la cláusula 41 de la Convención colectiva suscrita en fecha de 23 de febrero de 2001. Dicho Fondo de Ahorro, se encontraba compuesto por un aporte ordinario realizado por CITIBANK correspondiente al doce por ciento (12%) del salario básico del actor y el cinco (5%) por ciento del sueldo del actor, y por un aporte extraordinario efectuado por Citibank cada dos meses, el cual previa notificación escrita al departamento de Recursos Humanos de Citibank y el cumplimiento de los requisitos exigidos se podía retirar únicamente el ochenta por ciento (80 %) del aporte extraordinario cada dos meses.

Señala la accionada que se eliminó la figura Fondo de Ahorros y Previsión, prevista en la cláusula 41 de la mencionada contratación, sustituyéndola por el Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), prevista en la cláusula 42 de la Convención Colectiva de fecha 10 de julio de 2003, el cual prevé la posibilidad del trabajador de retirar, anualmente, hasta el setenta y cinco por ciento (75%) de haberes, hasta un máximo de tres (03) retiros al año, siempre y cuando la solicitud de retiro se justificare en las causales previstas en el Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y que por tanto no puede ser considerado como parte integrante del salario, ya que no está dirigido a remunerar la labor de los trabajadores

Niega la accionada adeudar al demandante diferencia alguna por concepto de utilidades, antigüedad, días pagados por vacaciones, bono vacacional, así como los intereses, derivada de salarios encubiertos mediante la utilización del fondo de Ahorro y FEPAC, establecido en la clausula 41 de las convenciones colectivas en los períodos 1997-1999, 1999-2001, 2001- hasta el 09/07/2003.

Citibank niega que los dos aportes que hacía la accionada al fondo de Ahorros y Previsión sean salarios encubiertos, ya que dicho Fondo no tiene los elementos esenciales del salario. Del mismo modo, niegan haber acreditado de forma automática al actor, cantidad de dinero alguno correspondiente a los haberes del referido Fondo de forma bimestral.

Manifiesta la accionada que ciertamente se realizó una disminución al aporte del beneficio no remunerativo de carácter social llamado Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), el cual pasó de 15 días de salario a solo 8 días; pero que en aras de no causar al actor una desmejora en las condiciones laborales al momento de disminuir dicho aporte, le realizaron un aumento de salario. Niega que el actor pudiera retirar libremente los haberes acreditados al Fondo Especial de Prestación de antigüedad Convencional (FEPAC). Lo cierto es que el accionante solamente podía retirar el setenta y cinco por ciento (75 %) de los haberes existentes máximo tres (03) veces al año, previo el cumplimiento de las formalidades y requisitos previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y las políticas que fije el banco.

Revisados los alegatos de ambas partes, se observa que los hechos controvertidos son los siguientes: la naturaleza salarial o no de los aportes ordinarios y extraordinarios que realizaba la empresa al fondo de ahorro y al FEPAC, la procedencia de la diferencia de prestaciones sociales demandadas, la desmejora en los aportes del FEPAC por disminución de la cantidad de días que constituían el aporte, que exista incidencia alguna de los supuestos y negados salarios dejados de percibir en el cálculo de conceptos derivado de la relación laboral.

Corresponde a la parte demandante demostrar la naturaleza salarial de los aportes de Fondos de Ahorro y Previsión y del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional, conforme a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales

Contrato colectivo de trabajo celebrado entre la empresa Citibank y el Sindicato Único de Trabajadores Bancarios SUTRABANC y SUTRABEC correspondiente a los años 1999, 2001, 2003 y 2005, que rielan desde el folio 63 al 81 de la pieza Nro. 1, la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.

Manual denominado beneficio para oficiales, de fecha 01 de Octubre del 2005, emitido por Citibank, el cual se encuentra inserto desde el folio 82 al 91 de la pieza Nro. 1, no siendo impugnado por la parte demandada en la audiencia de juicio, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende, información acerca de los beneficios para oficiales quienes no están cubiertos por el contrato colectivo, tales como las vacaciones, bono vacacional, fondo especial de prestación de antigüedad convencional (FEPAC); utilidades, bono gerencial por desempeño, asignación de vehículo, política de trasferencia en el país, estacionamiento, beneficios por retiro del oficial; beneficios de salud y vida, permiso remunerado y por ultimo otros beneficios como (stock options, stock purshase, póliza de vehículos y servicios bancarios libre de costo).

Recibo de liquidación, emitido por Citibank, el cual se encuentra en el folio Nro. 92 de la pieza Nro. 1, dicha documental no fue impugnada por la parte demandada, razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende, que el ciudadano J.C.C.A. recibió el pago de los siguientes conceptos Sueldo básico, doceavo artículo 108 LOT, utilidades, indemnización Sustitutiva de Preaviso artículo 125 LOT, indemnización por despido artículo 125 LOT, días adicionales artículo 108 LOT, pago intereses antigüedad, vacaciones pendientes, doceavo artículo 108 LOT acumulado, bono vacacional fraccionado, retiros/pagos FEPAC y pago intereses FEPAC, por un monto total de liquidación por Bs.93,157.69, asimismo se evidencia del recibo de pago que el ingreso del accionante fue en fecha 15/11/1993 y su egreso en fecha 08/05/2009, con un tiempo de servicio de 15 años, 5 meses y 24 días, que desempeñó como último cargo el de supervisor de operaciones y que el motivo del despido fue injustificado.

Recibos de pago, emitidos por Citibank, N.A., correspondientes a las siguientes fechas: 29/02/2000, 31/03/2000, 30/04/2000, 31/05/2000, 31/10/2000, 31/12/2000, 31/01/2001, 28/02/2001, 31/03/2001, 30/04/2001, 31/05/2001, 31/07/2001, 31/08/2001, 31/10/2001, los cuales rielan a los folios 93 al 106, referente a dichos recibos se observa que, los mismos no fueron impugnados por la parte demandada, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprenden los salarios percibidos por el ciudadano J.C.C.A.: 1) en fecha 29/02/2002, la cantidad de Bs. 475.000,00, 2) en fecha 31/03/2000 la cantidad de Bs. 475.000,00, 3) en fecha 30/04/2000 la cantidad de Bs. 475.000,00, 4) en fecha 31/05/2000 la cantidad de Bs.620.000,00, 5) en fecha 31/10/2000 la cantidad de Bs. 620.000,00, 6) en fecha 31/12/2000 la cantidad de Bs.103,333.33, 7) en fecha 31/01/2001 la cantidad de Bs.620.000,00, 8) en fecha 28/02/2001 la cantidad de Bs. 2.172.464.91, 9) en fecha 31/03/2001 la cantidad de Bs.620.000,00, 10 ) en fecha 30/04/2001 la cantidad de Bs.620,000.00, 11) en fecha 31/05/2001 la cantidad de Bs. 620.000,00, 12) en fecha 31/07/2001 la cantidad de Bs.1.031.788.60, 13) en fecha 31/08/2001 la cantidad de Bs. 620.000,00 y en fecha 31/10/2001 la cantidad de Bs.751.000,00, constatándose también los aportes realizados por el accionante al Fondo de Ahorro y el retiro de los haberes contenidos en el mismo, de forma reiterada en la mayoría de los recibos constantes en autos, como también se observa que el trabajador se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Estados de cuenta, insertos desde el folio 107 al 136, correspondientes a la cuenta nómina del actor perteneciente a la entidad bancaria Citibank, con relación a dicha documental, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que la parte demandada no impugnó las mismas, evidenciándose pagos realizados por la empresa demandada, los cuales se describen por concepto de “detalles en recursos humanos”, el cual fue percibido por el trabajador en las siguientes fechas: 07/09/2001, 09/11/2001, 29/11/2001, 08/01/2002, 29/01/2002, 07/05/2002, 29/05/2002, 03/07/2002, 12/07/2002, 04/09/2002, 27/09/2002, 01/11/2002, 28/11/2002, 29/01/2003, 14/01/2003, 08/01/2003, 05/03/2003, 28/03/2003, 04/07/2003, 14/07/2003, 22/07/2003, 29/07/2003.

Constancia de trabajo, de fecha 14 de noviembre de 2001, la cual corre al folio 137 de la pieza Nro. 1, suscrita por la Gerente de Recursos Humanos de la empresa demandada; con relación a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que el ciudadano J.C.C.A., trabajó en dicha institución desde el 15 de noviembre de 1993, desempeñándose como Operations Supervisor, en el Departamento de General Service, con el título de M.S., devengando una remuneración mensual de Bs. 751.000,00,que además percibe por concepto de plan de ahorro la cantidad de Bs. 411.000,00, que le es cancelada bimestralmente.

Comprobante de inscripción del demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, extraída de la página web de dicha institución, la cual consta en el folio 138 de la pieza Nro. 1, con relación a dicha prueba, no se le otorga valor probatorio, por cuanto la misma no aporta nada a la resolución de la controversia.

Exhibición de Documentos:

La parte actora solicitó la exhibición de las Convenciones Colectivas correspondientes a los períodos 1997-1999, 1999-2001, 2001-2003, julio 2003-m.a. 2005, las cuales, a su vez, fueron promovidas como pruebas documentales por la accionada, no obstante, como deben considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, es que no es procedente su valoración.

Solicitó la exhibición de los beneficios para oficiales, los cuales fueron consignados por ambas partes, al respecto, esta Sala les otorgó valor probatorio, como fue mencionado ut supra.

Solicitó la exhibición de los estados de cuentas mensuales del fondo de ahorro o FEPAC, desde julio del año 1997, hasta la fecha de egreso del actor (08/05/2009); La parte demandada en la audiencia de juicio de fecha 25 de abril de 2011, exhibió los estados de cuenta correspondientes al FEPAC, tanto de los aportes como de los retiros y de las solicitudes efectuada por el trabajador, sin embargo la parte actora manifestó que faltaban los estados de cuenta correspondientes al Fondo de Ahorro desde el año 1997 al año 2003, los cuales la parte demandada no los exhibió por cuanto interpretó que lo solicitado era sólo del FEPAC, evidenciándose en el acta que la Juez de primera instancia, le dio la oportunidad para que exhibiera los mismos en la oportunidad de la prolongación de la audiencia de juicio, los cuales fueron exhibidos en ese acto, en fecha 18 de mayo de 2011, correspondientes desde el año 2000 al 2003, manifestando la parte actora su inconformidad, por cuanto la parte demandada no cumplió con lo solicitado. Evidenciándose de la exhibición de los estados de cuenta con relación al fondo de ahorros que los aportes realizados por la empresa accionada son de manera bimensual correspondiente a los períodos: 30/06/2000 por un monto de: Bs. 648457.52, 31/08/2000 por un monto de: Bs. 623471.86, 31/10/2000 por un monto de: Bs.706215.94, 29/12/2000 por un monto de: Bs. 542147.43, 28/02/2001 por un monto de: Bs. 600199.00, 30/04/2001 por un monto de: Bs.217000.00, 29/06/2001 por un monto de: Bs. 614429.29, 31/08/2001 por un monto de: Bs. 618588.84, 31/10/2001 por un monto de: Bs.781703.25, 31/12/2001 por un monto de: Bs. 755179.62, 30/04/2002 por un monto de: Bs. 751824.27, 28/06/2002 por un monto de: Bs. 750016.09, 30/08/2002 por un monto de: Bs. 818108.76, 31/10/2002 por un monto de: Bs. 691189.24, 31/12/2002 por un monto de: Bs. 882710.14, 28/02/2003 por un monto de: Bs.969472.38, 30/04/2003 por un monto de: Bs.791098.18, 30/06/2003 por un monto de: Bs. 590482.40. Asimismo, con relación a la exhibición de los estados de cuentas referentes al FEPAC, desde julio de 2003 hasta abril del 2009, se observó lo siguiente: que desde el mes de julio del año 2003, la empresa demandada era la única que realizaba aportes al precitado fondo, que la empresa accionada realizaba dichos aportes de manera mensual desde julio de 2003 hasta abril de 2009.

Solicitó la exhibición de los estados de cuenta nómina del demandante correspondientes a los siguientes bimestres: julio-septiembre-noviembre del año 1997, enero-marzo- mayo-julio-septiembre-noviembre del año 1998, enero-marzo- mayo-julio-septiembre-noviembre del año 1999, enero-marzo- mayo-julio del año 2000, marzo- mayo-julio-septiembre-noviembre del año 2001, enero-marzo del año 2002 y mayo del año 2003; sobre dicha prueba se establece que, la parte demandada no exhibió lo solicitado tal y como fue requerido por el demandante, y en virtud de que dichas documentales fueron consignadas en copia por la accionante, las cuales no fueron impugnadas en la audiencia de juicio por la demandada, es por lo que opera la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose como cierto el contenido de los estados de cuenta consignados por la parte actora, los cuales fueron valorados ut supra.

Solicitó la exhibición del primer y segundo convenio modificatorio del fondo especial de prestación de antigüedad convencional (FEPAC), los cuales fueron consignados por la parte demandada como documentales, y corren en autos desde el folio 24 al 30 del cuaderno de recaudos Nro. 1, marcados con las letras G y G.1, los cuales serán valorados como documentales.

Solicitó la exhibición de los formularios denominados: solicitud de retiro de Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), los cuales fueron exhibidos según consta en los folios 212 al 225, con relación a esta prueba, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se observan de las mismas las fechas de solicitudes de retiro de los haberes correspondientes al FEPAC, realizadas por el demandante en las oportunidades siguientes: 12/04/2004, 20/07/2004, 21/12/2004, 20/09/2005, 17/01/2006, 07/03/2006, 03/01/2007, 20/03/2007, 14/09/2007, 22/01/2009; asimismo, se observa que dichos formularios están suscritos por el trabajador, y que en ellos se señala de manera taxativa los motivos por los cuales se puede realizar la solicitud de retiro de los haberes hasta un máximo del 75% ahí contenidos, de igual forma se indica de manera expresa que con la solicitud se debe acompañar de manera obligatoria la factura o presupuesto del gasto que justifique el destino del retiro, donde se observa que del cúmulo de solicitudes aquí exhibidas que solo cuatro cuentan con dicho respaldo.

Pruebas de la Parte Demandada:

Documentales:

Carta de despido, inserta en el folio Nro. 2 del cuaderno de recaudos Nro. 1, marcado con la letra B, con relación a dicha documental, se desecha del proceso, por cuanto no es un hecho controvertido por las partes la fecha de culminación de la relación laboral, por ende, nada aporta a la resolución de la controversia.

Liquidación de prestaciones sociales, la cual cursa en el folio Nro. 3 del cuaderno de recaudos Nro. 1, marcada con la letra C, referente a esta prueba, se observa que también fue promovida por la parte actora y, por tanto, ya fue analizada y valorada precedentemente.

Convención colectiva correspondiente a los años julio 2003 y abril 2005, inserta desde el folio 4 al 13 del cuaderno de recaudos Nro.1, marcado con las letras D y E, las cuales deben considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración, tal como fue expresado en la valoración dada a la misma prueba aportada por el demandante.

Régimen de beneficios para los oficiales, la cual cursa en autos desde el folio 14 al 23 del cuaderno de recaudos Nro. 1, marcado con la letra F, con relación a dicha prueba, la cual también fue propuesta por la parte demandante, esta Sala le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Convenios modificatorios del fondo especial de prestación de antigüedad convencional (FEPAC), de fechas 19/05/2005 y 30/03/2006 y carta informativa dirigida al actor sobre la sustitución del fondo de ahorros por el FEPAC de fecha 04/03/2003, las cuales constan en autos desde el folio 24 al 30 del cuaderno de recaudos Nro. 1, marcados con las letras G, G.1 y H, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos que el actor suscribió dichos convenios por medio de los cuales se disminuyó el aporte de 15 días a 8 días por cada mes de trabajo, incrementándose el salario a 7 días, y luego de 8 días se redujo a 4 días, incrementándose a 4 días el salario del accionante; asimismo se observa que en dichos convenios se le informa al trabajador que podrá retirar anualmente hasta un 75% de sus haberes en el fondo especial de prestación de antigüedad convencional (FEPAC), en un máximo de 3 retiros al año y que los retiros solo se podrán realizar previo los requisitos establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Recibos de pago y relación financiera, constantes desde el folio 31 al 139, del cuaderno de recaudos Nro.1 y del folio 2 al 184 del cuaderno de recaudos Nro. 2, marcados con la letra I, de los cuales se desprende que los mismos no se encuentran suscritos por el actor, motivo por el cual se desechan del proceso en v.d.P.d.A. de la Prueba.

Prueba de Informes

Se solicitó prueba de informes a la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, adscrita a la Dirección General Sectorial del Trabajo del Ministerio del Trabajo, también se solicitó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y por último al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); Con relación a dichas pruebas, se observa que la representación del actor, en fecha 28/09/2010, se opuso a las mismas, por su parte, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto de fecha 29/11/2010, las negó en virtud de que las mismas no guardan relación con el objeto de la demanda. En fecha 17/01/2011 el representante judicial de la parte demandada ejerció oportunamente recurso de apelación contra el auto de admisión; posteriormente, mediante diligencia de fecha 24/03/2011, el abogado de la empresa demandada desistió del recurso de apelación.

De La Declaración De Parte:

La parte actora rindió declaración de parte, conforme al artículo103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalando que recibía de forma permanente un aporte extraordinario al Fondo de ahorro, el cual era un monto fijo, pudiendo disponer libremente del mismo cada dos meses, mientras que con la constitución del FEPAC, la acreditación por parte del patrono era cada cuatro meses; asimismo, expresó que las planillas de solicitud de retiro de sus haberes eran una mera formalidad para la empresa demandada, a los fines de poder adquirir los mismos; expresó de igual forma que, el colocaba en la planilla de retiro lo que se le ocurriera en el momento para poder adquirir el dinero allí depositado, también adujo que dicha solicitud la presentaba en recursos humanos y que posteriormente eran depositadas en su cuenta nómina. Del mismo modo, manifestó que con los convenios modificatorios en los cuales dejó de percibir tales aportes al Fepac, y los cuales fueron adicionados a su salario mínimo, no se puede ver como un incremento salarial, tal como lo establece dicho convenio, en virtud de que ese incremento en el salario, no forma parte de un aumento real, diferente al percibido mensualmente, ya que el supuesto aumento era lo otorgado por la empresa de manera fija y constante desde la constitución del fondo de ahorro.

Una vez valoradas las pruebas aportadas por ambas partes, quedaron establecidos los siguientes hechos: que desde el año 1997 al 2003, el trabajador percibió un salario fijo más una porción, denominada aporte al fondo de ahorros y previsión, el cual consistía en un aporte del 5% mensual del salario fijo del trabajador realizada por éste mas dos aportes del patrono, uno llamado ordinario, realizado mensualmente, equivalente al 12% del salario fijo del trabajador y otro denominado extraordinario, por cuanto su depósito era realizado bimensualmente y correspondía a un 54,80% del salario fijo del empleado, lo que equivalía a 27,40% mensual, es decir que promediado, se evidencia que percibía en total mensualmente por parte de la empresa un aporte de 39,40% del salario, mientras que, como ya se dijo, el accionante solo aportaba un 5%, lo que evidencia una gran desproporción entre ambos aportes. Asimismo se observa que éstos se hacían directamente en la cuenta nómina del trabajador y aún cuando en la convención colectiva se limitaba la posibilidad de retirar dichos aportes hasta un 80% mensual, esto no era controlable, por lo cual se constata que el demandante tenía libre y total disponibilidad de lo acreditado por dicho concepto, las características de tales aportes permiten concluir que tal fondo de ahorros no cumplía con la finalidad que deben tener los mismos, puesto que ante la falta de proporción de los aportes dados por el trabajador y la empresa, aquél no se veía estimulado a ahorrar parte de su salario, por cuanto independientemente del monto aportado por éste, el patrono le asignaba una cantidad fija y significativamente mayor; en relación con la disponibilidad que el trabajador tenía de dichos aportes, se observa que por ser ésta muy amplia, sin limitaciones de autorización para el retiro de los mismos, no le permitía ahorrar para garantizar así poder cubrir necesidades futuras, es decir que no cumplía con el objetivo de los planes de ahorros programados, por cuanto en lugar de ir incrementándose mes a mes el monto guardado, iba disminuyendo por la facilidad de retiro.

Observa la Sala que si bien el artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que los aportes patronales para el fomento de ahorro de los trabajadores, no serán estimados como integrantes del salario; en aplicación del principio de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias se constató que los aportes realizados por el patrono por este concepto, no cumplían con la finalidad esencial de esta figura que es el fomento del ahorro, razón por la cual, en aplicación en contrario del precepto legal citado se concluye que los mismos tienen naturaleza salarial.

En cuanto a las características y finalidad de los fondos de ahorros, esta Sala, en sentencia N° 489, de fecha 30 de julio del año 2003, caso F.B.d.H. contra la sociedad mercantil Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., estableció lo siguiente:

(…) mientras que por fondo de ahorro debía considerarse un monto determinado de capital, generalmente constituido en contrato de fideicomiso, y cuyos beneficiarios son un conjunto de personas con un vínculo común, generalmente de trabajo, y cuya finalidad era estimular el ahorro.

Los fondos de ahorro a diferencia de las cajas de ahorro no tenían personalidad jurídica propia.

Hasta la promulgación del Decreto No. 1.523, Decreto con Fuerza de Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, de fecha 3 de noviembre de 2001, en la Gaceta Oficial No 5.551 Extraordinario, y reformado mediante Ley publicada en Gaceta Oficial No 37.611 del 16 de enero de 2003, las cajas de ahorro carecían de legislación propia y se regían por disposiciones previstas en la Ley General de Asociaciones Cooperativas y su Reglamento, y posteriormente en la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas.

Con la entrada en vigencia del referido Decreto con Fuerza de Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, se definió en el artículo 3° a las cajas de ahorro como las asociaciones civiles sin fines de lucro creadas y dirigidas por sus asociados, destinadas a fomentar el ahorro, recibiendo y administrando e invirtiendo, los aportes acordados. Igualmente se definió a los fondos de ahorro como las asociaciones civiles sin fines de lucro, creadas por las empresas conjuntamente con los trabajadores, en beneficio exclusivo de éstos, recibiendo y administrando e invirtiendo los aportes acordados.

El mismo texto legal establece en su artículo 4°, como principios de operación de las cajas de ahorro y de los fondos de ahorro, los principios propios del Derecho Cooperativo.

…Omissis…

No es desconocido para quienes de alguna manera intervinieron o tuvieron conocimiento del desarrollo de las relaciones de trabajo bajo la vigencia del artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, que bajo la figura de "aportes al ahorro del trabajador" se solían encubrir aportes de naturaleza salarial, de manera de evitar que los incrementos en la remuneración del trabajador influyeran de alguna manera en el cálculo de los restantes beneficios, prestaciones e indemnizaciones previstos en la legislación del trabajo.

…Omissis…

La Sala debe precisar que se entiende por "ahorro", y en este sentido recurre al Diccionario de la Real Academia Española que señala "Ahorro: Acción de ahorrar, economizar (…) // 3. Lo que se ahorra..." y "Ahorrar: Cercenar y reservar alguna parte del gasto ordinario. // 2. Guardar Dinero como previsión de necesidades futuras // ," (Real Academia Española, Tomo I, Vigésima Primera Edición, Madrid, 1992, pag.71).

…Omissis…

Por máxima de experiencia puede precisar la Sala que al establecerse planes de ahorro de naturaleza especial, o mediante aportes a cajas de ahorro o a fondos de ahorro, se sabe desde el momento inicial cuales van a ser los aportes del patrono y del trabajador.

Si el trabajador hace un aporte de su salario dependiendo de los aportes del patrono, los cuales no conoce de antemano pero que son bastantes superiores a su salario, en realidad no está ahorrando monto alguno porque el trabajador no sabe cuánto va a apartar de su salario sino que en realidad está autorizando al patrono para que deposite en una cuenta distinta, montos de su salario.

Las consideraciones anteriores no constituyen una imposición de requisitos a los aportes al ahorro del trabajador que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, no preveía; sino que son consecuencias que se derivan de los conceptos mismos de ahorro y de plan de ahorro.

En relación con la disponibilidad del dinero ahorrado por parte del trabajador, debe la Sala señalar que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y las partes de una relación de trabajo establecen planes de ahorro programado, para que el trabajador pueda tener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades futuras, resulta elemental que dicha suma debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro.

Tal aumento de los haberes del trabajador en las cuentas de su plan de ahorro se logra acordando con el patrono una limitación a la disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador. Usualmente, aunque no exclusivamente, está limitación implica que el trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizando su pago con los montos que tuviera depositados.

En el diseño del Plan de Ahorro del Banco demandado se indica que el trabajador puede pedir préstamos de hasta el 90% de lo depositado garantizando con sus haberes, tales préstamos, y aunque no consta que no pudiera hacer retiros de iguales montos, tal posibilidad resulta contraria a la idea misma del plan de ahorro, por cuanto si el trabajador puede retirar dinero sin limitaciones no hay ahorro ninguno y no tiene sentido un plan de ahorro que conlleve un ahorro programado; además, si el trabajador puede retirar libremente las cantidades depositadas, al final no tendría monto alguno con el cual garantizar el préstamo que eventualmente requeriría de presentarse una necesidad imprevista.

En aplicación del criterio jurisprudencial citado supra a los hechos establecidos del análisis probatorio, se concluye que por lo constante y fijo del aporte del patrono así como su desproporcionalidad respecto al aporte del trabajador aunado a la independencia y libre disposición por parte de éste, resulta forzoso establecer que tales características desnaturalizan la figura del fondo de ahorros, por lo que esta Sala considera que la asignación efectuada por la accionada, conforme a lo establecido en la cláusula N° 41 del Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre Citibank Venezuela y el Sindicato Único de Trabajadores Bancarios SUTRABANC y SUTRABEC tiene carácter salarial, en consecuencia forma parte del salario del demandante desde que el patrono comenzó a pagarle el citado aporte, en el mes de julio de 1997.

Por otra parte, se observa de la carta informativa dirigida al actor sobre la sustitución del fondo de ahorros por el FEPAC de fecha 04/03/2003, que el actor únicamente podía retirar sus haberes previa solicitud y ante el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y los solicitados por la empresa, hasta el 75% de éstos, hasta un máximo de tres (03) retiros por año; pero de autos aprecia esta Sala que los requisitos para el retiro de los haberes contenidos en el FEPAC son de carácter formal y con flexibilidad, no evidenciándose de las solicitudes de retiros suscritas por el trabajador los documentos que sustentan el mismo, demostrando entonces que el FEPAC al igual que el Fondo de Ahorro y Previsión eran de fácil acceso y disponibilidad para los trabajadores de la empresa.

Asimismo, se observa que al trabajador se le hizo una disminución del aporte dado por la empresa al FEPAC (como se evidencia en los convenios modificatorios de fechas 19/05/2005 y 30/03/2006), los cuales fueron adicionados a su salario básico mensual, no correspondiendo un verdadero aumento a su salario, como lo expresan dichos convenios modificatorios en la cláusula tercera, en virtud de que el actor siempre percibió dicha cuota a través del FEPAC de manera fija y constante.

En virtud que los salarios alegados por el demandante no fueron rechazados por el demandado y quedaron fuera de los hechos controvertidos, se tiene como cierto que el actor devengó los salarios que se señalaran a continuación en las fechas indicadas en el siguiente cuadro:

MES Y AÑO SALARIO MENSUAL
Desde JULIO 1997 hasta AGOSTO de 1997 248.00
Desde NOVIEMBRE de 1997 hasta OCTUBRE DE 1998 372.00
Desde NOVIEMBRE de 1998 hasta OCTUBRE de 1999 496.00
Desde NOVIEMBRE de 1999 hasta SEPTIEMBRE de 2001 620.00
Desde OCTUBRE de 2001 hasta OCTUBRE de 2002 751.00
Desde NOVIEMBRE de 2002 hasta JUNIO de 2003 871.00

En consecuencia, se condena a la parte accionada a pagar al demandante las diferencias que se causen al considerar como parte del salario normal el 100% de los aportes realizados por conceptos de fondos de ahorros y previsión en la prestación por antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, desde el mes de julio de 1997 hasta el mes de junio de 2003.

Asimismo, es menester tomar en consideración que la parte demandada fue la única recurrente y en acatamiento del principio de la no reformatio in peius, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ve imposibilitada de emitir un pronunciamiento con relación al pago del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), en el cual pudiera perjudicar a la empresa demandada, es por lo que, quien aquí suscribe el presente fallo se ve compelida a ratificar el pronunciamiento del juzgador de alzada en el caso bajo estudio.

Ahora bien, reclama el demandante el pago de una diferencia por concepto de antigüedad, al respecto se observa que, ciertamente, el salario tomado como base de cálculo para este concepto fue erróneo por cuanto no incluyó esta incidencia salarial –aportes del fondo de ahorros -, por lo que resulta procedente la diferencia peticionada. Para determinar el monto adeudado por la no inclusión de los aportes del fondo de ahorros en el salario base de cálculo para este concepto, deberán realizarse, mediante experticia complementaria del fallo, los siguientes cálculos: el perito deberá tomar en cuenta que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 15 de noviembre de 1993, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al accionante se le adeuda una diferencia por este concepto, siendo que le correspondían 60 días por el período 01/07/97 al 30/06/98, más 2 días por antigüedad adicional (ya que para el momento de entrada en vigencia de la Ley, ya contaba con tres años y 7 meses laborando en la empresa accionada), 60 días por el período 01/07/98 al 30/06/99 más 4 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/07/99 al 30/06/00 más 6 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/07/00 al 30/06/01 más 8 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/07/01 al 30/06/02 más 10 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/07/02 al 30/06/03 más 12 días por antigüedad adicional; para el cálculo del total adeudado por este concepto, el perito deberá tomar en consideración que son 5 días por mes y como base de cálculo, deberá utilizar el salario integral del mes, que incluye el salario fijo más los aportes del fondo de ahorros y previsión, que equivalen al 39,80% del salario y las alícuotas del bono vacacional (para lo cual deberá tener en cuenta que conforme a la cláusula 30 del Convenio Colectivo aplicable, al demandante le correspondían por el período 97-97, 26 días; 97-98, 28 días; 98-99, 28 días; 99-00, 28 días; 00-01, 28 días; 01-02, 28 días y 02-03, 30 días) y de las utilidades (conforme al mencionado Contrato Colectivo, cláusula 22, la accionada otorgaba 120 días por este concepto) correspondientes al período respectivo, mientras que para calcular los días de antigüedad adicional deberá el experto tomar en cuenta, el salario integral del mes en el que se generó este derecho. Asimismo obtenido el resultado de estas operaciones, deberá deducírsele el monto cancelado por la demandada por estos conceptos, siendo esa diferencia obtenida la que deberá cancelar la accionada a la actora por dicho concepto. Lo adeudado por antigüedad se refleja en el cuadro siguiente:

Período Días por ANTIGÜEDAD Días por ANTIGÜEDAD ADICIONAL TOTAL
01/07/97 al 30/06/98 60 2 62
01/07/98 al 30/06/99 60 4 64
01/07/99 al 30/06/00 60 6 66
01/07/00 al 30/06/01 60 8 68
01/07/01 al 30/06/02 60 10 70
01/07/02 al 30/06/03 60 12 72
TOTAL 360 42 402

De igual manera, el experto deberá calcular los intereses sobre la prestación por antigüedad que adeuda la demandada al actor respecto de la diferencia debida por dicha prestación mes a mes desde el 30/07/1997 hasta el 30/06/2003, a la tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales del país, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

También reclama la parte actora una diferencia por concepto de vacaciones. Al respecto se observa que el demandante no alegó su falta de disfrute, sino que pretende el pago de una diferencia en el pago de las mismas, derivada del aporte del fondo de ahorros; ahora bien, las vacaciones están previstas en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, como un período de descanso remunerado para el trabajador, razón por la cual solo procede su pago en aquellos casos en los que el trabajador no las haya disfrutado durante la vigencia de la relación laboral, lo cual, como ya se indicó, no fue alegado en el presente caso. Motivo por el cual resulta improcedente el pago de dicho concepto. Y así se decide.

Procede el pago de una diferencia respecto a los bonos vacacionales correspondientes a los períodos 1996-1997, 1997 – 1998, 1998 – 1999, 1999 – 2000, 2000 – 2001, 2001 – 2002, 2002 –2003, pues si bien fueron pagados, el salario de cálculo utilizado no incluyó los aportes mensuales realizados por fondo de ahorros, a partir de julio de 1997. Para establecer la suma adeudada por este concepto, el perito deberá considerar que de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 30 de la Convención Colectiva de Trabajo, la empresa accionada cancelaba por bono vacacional el equivalente a 26 días de salario a los trabajadores que hubieren prestado servicios de 1 a 4 años en la empresa, 28 días a aquellos que hubieren prestado servicios de 5 a 9 años y 30 días a aquellos que tuvieren de 10 a 14 años de antigüedad; por el primer período de los mencionados, le correspondió al demandante, conforme a dicha cláusula, el pago de 26 días de salario normal, por los siguientes períodos: 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001 y 2001-2002, le correspondían 28 días por cada uno de ellos y por el período 2002-2003, le correspondían 30 días. Para establecer la diferencia adeudada por este concepto, el experto deberá tomar como base de cálculo el salario normal del mes anterior al nacimiento del derecho al pago, o sea, que considerando que el trabajador comenzó a prestar servicios el 15 de noviembre del año 1993, se tomará el correspondiente al mes de octubre de cada uno de los años correspondientes, el cual deberá incluir los aportes mensuales percibidos por fondo de ahorros; al resultado obtenido deberá restársele la cantidad que ya le fue pagada por este concepto. Lo adeudado por bono vacacional se refleja en la siguiente gráfica:

Período Días por Bono Vacacional
1996-1997 26
1997-1998 28
1998-1999 28
1999-2000 28
2000-2001 28
2001-2002 28
2002-2003 30
TOTAL 196

El pedimento relativo al pago de la diferencia en el pago de utilidades, resulta procedente desde el año 1997 y hasta el 2003. El total adeudado por este concepto deberá ser calculado mediante experticia complementaria del presente fallo, para lo cual el perito deberá tomar en consideración que conforme a lo dispuesto en la cláusula 22 del Contrato Colectivo suscrito por Citibank y el Sindicato Único de Trabajadores Bancarios (SUTRABANC), la empresa otorgaba por este concepto el equivalente a 120 días de salario por año, por lo que le corresponden por ese período un total de 840 días; pero, se deberán cancelar a razón de 120 días por año, tomándose como base de cálculo el salario normal devengado en el mes de noviembre de cada año respectivo (que incluye el salario fijo mas los aportes recibidos por fondo de ahorros), a la suma obtenida deberá restársele la cantidad recibida por este concepto. Lo adeudado por utilidades se refleja en el cuadro siguiente:

Año Días por UTILIDADES
1997 120
1998 120
1999 120
2000 120
2001 120
2002 120
2003 120
TOTAL 840

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo -08 de mayo de 2009- hasta la ejecución de la sentencia, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, y 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De igual forma, se ordena la indexación o corrección monetaria, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado deberá tomar en consideración que, con relación a la suma ordenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, el cómputo de la indexación debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación laboral (08 de mayo del año 2009), mientras que para el resto de los conceptos, deberá tomar como inicio del período a indexar la fecha de notificación de la demandada (16 de abril de 2010), y deberá computarla hasta que se realice el pago efectivo, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, y excluyendo de dicho cómputo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales o paros o huelgas tribunalicias.

En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la cantidad condena, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, la cual deberá ser calculada tomando en cuenta el período indicado.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 09 de agosto de 2011. En consecuencia ANULA el fallo recurrido; y declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.C.C.A..

Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas del recurso ni del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los diez (10) días del mes de julio del año 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

La Vicepresidenta, Magistrado,

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CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA OCTAVIO SISCO RICCIARDI

Magistrada, Magistrada Ponente,

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S.C.A.P. CARMEN E.G. CABRERA

El Secretario,

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M.E. PAREDES

R.C. y R.C.L. AA60-S-2011-1257

Nota: Publicado en su fecha

El Secretario,