Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Junio de 2011

EXP. Nº 11-2940

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

RECURRENTE: J.C.C., titular de la Cédula de Identidad Nro. 11.735.548, representado por los abogados J.P.T.F. y O.C.d.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 90.687 y 90.686.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto en contra del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. CU-01-01, de fecha 19 de agosto de 2010, suscrita por el Presidente del C.d.U., y por el Secretario del C.U. de la Universidad Bolivariana de Venezuela, y notificado en fecha 29 de septiembre de 2010.

REPRESENTANTE DE LA REPÚBLICA: Y.J.P.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 74.544.

I

En fecha 21 de diciembre de 2010, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Adminsitrativode la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 21 de diciembre de 2010, siendo recibida en fecha 10 de enero de 2010.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que comenzó a prestar sus servicios a la Universidad Bolivariana de Venezuela (en adelante UBV) el 11 de febrero de 2004 luego de presentar las credenciales exigidas por la Institución para ocupar el cargo de Comprador Jefe; posteriormente el 10 de marzo de 2005 fue ascendido al cargo de Jefe Sectorial de Presupuesto, adscrito a la Dirección de Planificación y Presupuesto.

Indica que no solo aprobó las exigencias de la UBV en cuanto a las credenciales exigidas para ejercer el cargo e ingresar a dicha institución, sino que también aprobó el período de prueba de tres (3) meses, y posteriormente fue ascendido al cargo de Jefe Sectorial de Presupuesto.

Señala que ambos cargos son esencialmente administrativos y que de acuerdo con la Lista de Cargos Integrados, Clasificados y por Grupos de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU), corresponden al nivel 8, con un código de ubicación Nro. 408, lo que significa que de ninguna manera pueden ser cargos calificados como de libre nombramiento y remoción.

Alega que en fecha 29 de septiembre de 2010 fue inesperadamente notificado que a partir de esa fecha quedaba removido de su cargo, lo cual a su consideración fue una destitución que no estuvo precedida por un procedimiento administrativo en el cual hubiere tenido la oportunidad de intervenir para defenderse, presentar escritos de descargo, promover pruebas y ejercer su derecho a la defensa tal como esta previsto constitucionalmente; tampoco hubo notificaciones previas acerca de la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio, con la finalidad de investigar posibles conductas irregulares por parte del querellante que pudieran justificar ulteriormente su destitución.

Que no existe expediente administrativo, por lo que la notificación hecha a su representado el 29 de septiembre de 2010 y la Resolución del C.U. del 19 de agosto de 2010 son nulas de nulidad absoluta de acuerdo con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y con el artículo 49, numeral 3 de la Constitución, de manera que no siendo su destitución producto de un procedimiento administrativo, ni de un acto administrativo, se convierte en una vía de hecho por parte de la Administración.

Alegan que la Resolución Nro. CU-01-01 mediante la cual lo destituyen se limita a indicar dos escuetos párrafos en el que de ninguna manera se hace referencia a hechos concretos que pudieran justificar su destitución, y se limita a hacer una afirmación abstracta acerca de un supuesto incumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo, señalándose además que había sido suficientemente demostrado en autos, lo cual es falso, por cuanto no existió un expediente administrativo, ni hubo procedimiento administrativo.

Denuncia la violación de un conjunto de normas constitucionales y legales por cuanto considera que dicho acto se encuentra completamente inmotivado, pues no señala claramente cuáles fueron los hechos que dieron origen a su destitución. Lo que de por sí, hace nula la destitución.

Finalmente solicita se declare se declare la nulidad de su destitución, su reincorporación al cargo de Jefe Sectorial de Presupuesto adscrito a la Dirección de Programación y Presupuesto, así mismo que se ordene a la Administración pagarle los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el momento de su destitución, hasta su efectiva reincorporación al cargo.

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Señala que el querellante ingresó a la Universidad Bolivariana en fecha 11 de febrero de 2004, desempeñándose hasta el 29 de septiembre de 2010 como Jefe Sectorial de Presupuesto, detentando una prima por jerarquía, lo cual hace que su cargo sea considerado un cargo de libre nombramiento y remoción.

Indica que el cargo de Jefe Sectorial de Presupuesto es de confianza en virtud de la naturaleza de sus funciones, y el alto grado de confidencialidad de estas, pues tiene un elevado grado de confiabilidad al tener libre acceso a información muy importante, por lo que el mismo debe ser considerado un cargo de libre nombramiento y remoción.

Que la remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción es una potestad discrecional de su jerarca, y para remover a esta categoría de funcionarios la Administración no necesita de una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario previo, por lo que para proceder a removerlo no se requería la apertura de un procedimiento por la comisión de una falta, bastaba la voluntad de su superior jerarca para que cesara la relación de empleo público entre el funcionario y el ente administrativo, al atender a la naturaleza de confianza que reviste el cargo.

En cuanto al alegato según el cual el acto objeto de impugnación es una destitución, indica que por el principio de autotutela la Administración tiene la facultad de corregir en cualquier momento sus propios errores, y en atención a ello, en fecha 16 de noviembre de 2010 mediante Resolución Nro. CU-28-17 el C.U. corrigió la Resolución Nro. CE-01-01, cambiando la calificación del primero en cuanto a la naturaleza del retiro del querellante, modificando la palabra “despido” por “remoción”.

Con relación a que el acto administrativo se convierte en una vía de hecho al no ser producto de un Procedimiento Administrativo, indica que dicho acto fue dictado por el C.U. de la Universidad Bolivariana de Venezuela, ente rector y máxima autoridad de la Institución, razón por la cual su remoción no estaba sujeta a motivación alguna.

Respecto a los fundamentos de derecho en los cuales pretendió la parte actora argüir sus pretensiones señala que quedó demostrado que el retiro del querellante no se trató de una destitución, sino de una remoción del cargo de Jefe Sectorial de Presupuesto, por lo que no hubo violación del artículo 49 constitucional, ni del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente solicita se declare improcedente todos y cada uno de los alegatos y pedimentos explanados por el recurrente, y sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN

Con fundamento en los alegatos de las partes y en las pruebas contenidas en el expediente, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Alega la parte recurrente que en fecha 29 de septiembre de 2010 fue inesperadamente notificado que a partir de esa fecha quedaba removido de su cargo, lo cual a su consideración fue una destitución que no estuvo precedida por un procedimiento administrativo en el cual hubiere tenido la oportunidad de intervenir para defenderse, presentar escritos de descargo, promover pruebas y ejercer su derecho a la defensa tal como esta previsto constitucionalmente; que no existe expediente administrativo, por lo que la notificación hecha a su representado el 29 de septiembre de 2010 y la Resolución del C.U. del 19 de agosto de 2010 son nulas de nulidad absoluta de acuerdo con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y con el artículo 49, numeral 3 de la Constitución, y no siendo su destitución producto de un procedimiento administrativo, ni de un acto administrativo, se convierte en una vía de hecho por parte de la Administración.

Por su parte, la representación judicial del ente recurrido señaló que el cargo de Jefe Sectorial de Presupuesto está considerado como un cargo de confianza y sus funcionarios como de libre nombramiento y remoción, por lo que rechaza que se haya atentado contra sus derechos a la defensa y al debido proceso, puesto que la remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción es una potestad discrecional del superior y no requiere de un procedimiento previo, ni de apertura o sustanciación de un expediente ya que al no imputarse falta alguna, no existe la necesidad de que éste se defienda, bastando la voluntad del superior para que se proceda a la remoción. Y por otra parte, arguye que el acto no es manifestación de una vía de hecho por no ser producto de un Procedimiento Administrativo, indica que dicho acto fue dictado por el C.U. de la Universidad Bolivariana de Venezuela, ente rector y máxima autoridad de la Institución, razón por la cual su remoción no estaba sujeta a motivación alguna. En tal sentido este Juzgado debe hacer las siguientes consideraciones:

Respecto al alegato de la parte recurrente según el cual el acto objeto de impugnación es un acto de destitución encubierto en un acto de remoción, sin procedimiento administrativo previo, por lo que a su consideración la Administración incurrió en una vía de hecho se observa:

Si bien la vía de hecho típica consiste en las actuaciones materiales de la Administración sin título jurídico que lo soporte a través de un acto administrativo, la doctrina, ampliando el espectro de las vías de hecho ha sostenido que estas se presentan entre otras situaciones cuando: a.- existe una falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa, este primer caso principalmente asociado a la incompetencia o usurpación de funciones; b.- existe exceso o irregularidad en el empleo del medio coactivo para la ejecución de la decisión, ello es, que se lleve a cabo la ejecución de una decisión sin la existencia de un acto administrativo y sin la tramitación previa de un procedimiento; c. existan flagrantes irregularidades llevadas a cabo durante la fase misma de ejecución de un acto validamente dictado.

En el caso de autos, en primer lugar observa este Juzgado que si bien es cierto que en las Resoluciones identificadas con los Nros. CU-01-01 y CU-28-17 se decidió en el primero despedir y en el segundo remover al ciudadano J.C.C., del primer acto se desprende claramente que el “despido” se debió a la aplicación de una sanción disciplinaria. En tal sentido debe indicarse, que si bien es cierto se trata de una acto absolutamente ambiguo respecto a su fundamento fáctico y jurídico, es cierto también que hubo un acto administrativo, que aunque pudiera estar viciado bien por inmotivación, o por falso supuesto de hecho y/o de derecho, y más grave aún, por haber violentado el derecho al debido proceso y a la defensa del querellante, no puede dejar de observar este Juzgado que efectivamente hubo un acto administrativo debidamente notificado al funcionario afectado por el mismo, susceptible de ser analizado en cuanto a sus motivos y fundamentos, y susceptible de ser anulado; por lo que en concatenación con lo expuesto ut supra, no podría considerarse la existencia de una vía de hecho en los términos expuestos por la parte recurrente. Así se decide.

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el acto impugnado, toda vez que el actor manifiesta ejercer la acción contra el acto administrativo de destitución contenido en la resolución CU-01-01, de fecha 19 de agosto de 2010. Al respecto se observa que dicho acto, tal como aduce el actor, se acuerda “despedir de la institución al ciudadano J.C.C.… por haber quedado suficientemente demostrado en los autos de los informes antes referidos, el incumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo”. Ahora bien, vale indicar que dicho acto fue notificado en fecha 29 de septiembre de 2010, y en tal notificación la abogado Directora General Encargada de desarrollo de Talento Humano, le notifica al ahora actor que en razón del identificado acto administrativo quedó “removido de su cargo”, indicando que “La presente decisión de remoción de su cargo, fue tomada en C.D., en su Sesión de fecha 19 de agosto de 2010”. Dicha mención luce necesaria, toda vez que resulta importante en materia jurídica, determinar la naturaleza del acto que se está conociendo, toda vez que unos y otros pueden tener consecuencias jurídicas distintas, en especial, cuando se verifica que el acto notificado fue de “despido”, y la notificación del mismo acto así como la defensa del abogado en juicio, refieren a una remoción.

La primera de las figuras, esto es, el despido, refiere a la voluntad de poner fin a una relación de naturaleza laboral, bien bajo causas justificadas (despido justificado), que podría constituirse eventualmente incluso como sanción cuando la causa del despido se imputa a alguna falta cometida por el trabajador, o ante la mera intención o voluntad de poner fin a la relación, operando como despido injustificado, mientras que la remoción es propia de la función pública, como la voluntad de poner fin a una relación funcionarial, sin más motivo que la propia naturaleza del acto, existiendo una tercera figura jurídica que es la destitución, aplicable a los funcionarios públicos (independientemente que sean de carrera o de libre nombramiento y remoción), cuando han cometido una falta, lo cual requiere, necesariamente a la luz de nuestra Constitución, en especial del artículo 49, la tramitación de un procedimiento a los fines de verificar la existencia de la falta y la relación con el funcionario a quien se le imputa.

Por otro lado la parte accionada manifiesta que en virtud del principio de autotutela administrativa, la Administración corrigió el error material cometido en fecha 16 de noviembre de 2010, según Resolución No. CU-28-17, señalando expresamente “TERCERO: Donde dice Despedir de la Institución al ciudadano J.C.C. C.I. V-11.735.548 JEFE SECTORIAL DE PRESUPUESTO adscrito DIRECCIÓN DE PROGRAMACIÓN Y PRESUPUESTO. Siendo lo correcto Remover del cargo al ciudadano J.C.C.… la cual consta en el expediente personal del referido ciudadano”.

Cabe destacar que el actor no hace referencia alguna a dicha Resolución que corrige, no existiendo constancia en autos que dicha resolución fuere notificada. Ante tal situación y para aclarar los hechos, en la oportunidad de la audiencia definitiva, el Juez interrogó al representante de la parte actora acerca de la fecha de notificación de dicha Resolución que corrigió el primer acto, manifestando que fue notificada el 19 de agosto de 2010, lo cual constituye un hecho imposible, toda vez que dicho acto, conforme consta en autos y fue reconocido por el mismo apoderado actor, fue emitido en fecha 16 de noviembre de 2010, señalando posteriormente que fue notificado el 16, sin que conste en autos dicha notificación, razón por la cual, sin entrar en consideraciones acerca de su validez (que será posteriormente analizado) se trata de un acto ineficaz, toda vez que se quedó en el seno de la Administración, sin poner en conocimiento a quien debía ser el recipiendario del acto, produciendo los mismos efectos que si no hubiese dictado; es decir, que no puede surtir ningún efecto, siendo que a la luz de lo que se discute en la presente causa, el único acto que ha podido causar estado es el contenido en la Resolución CU-01-01.

Por otra parte, ante los argumentos expuestos por la parte querellada respecto a los cargos de libre nombramiento, y la confusión que vislumbran sus aseveraciones en cuanto a la posibilidad de desatender o relegar en determinadas circunstancias derechos constitucionales, resulta apremiante indicar que el artículo 7 constitucional claramente establece que la Constitución es la norma suprema y el fundamento de todo el ordenamiento jurídico, en consecuencia todas las personas y órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a ella. En este mismo sentido, el artículo 25 de la norma suprema prevé que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa según el caso.

Tales artículos prevén de manera inequívoca la sujeción de los órganos y entes que ejercen el Poder Público a las normas en ella contenidas y a lo previsto en el resto del ordenamiento jurídico. Estos artículos y el contenido del artículo 137 constitucional, son el fundamento del principio de legalidad que debe regir en toda la actividad de la Administración Pública, lo cual además de implicar que ésta debe siempre y en todo momento actuar apegada y sujeta a la ley, también significa que los límites de su actuación deben estar previa y expresamente previstos en la ley.

De manera que tendríamos indefectiblemente que concluir que en virtud del principio de legalidad que rige el actuar de la Administración -aún cuando rige toda la actividad del Estado, este se magnifica, cuando se trata de actuaciones que impliquen el desconocimiento de derechos subjetivos, o que puedan vulnerar el orden constitucionalmente constituido-, ésta se encuentra sometida, subordinada y supeditada a la Ley, la cual autoriza a la Administración a actuar y delimita y configura su poder. Siendo ello así, es absolutamente necesario y obligatorio que la Administración motive cada una sus actuaciones, y lo haga dentro de los limites de sus competencias y respetando los derechos de los particulares, con el fin de evitar lesionar derechos subjetivos de los administrados e impedir que se generen actuaciones que comprometan la responsabilidad patrimonial del Estado, y en definitiva en razón de que ésta, está llamada a ejecutar cabalmente el contenido normativo que la vincula.

Dicho lo anterior, resulta cuestionable que se considere con tal desden el deber que tiene todo ente u órgano administrativo y judicial de garantizar el respeto no sólo a los derechos contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino las obligaciones que han de atenderse en el actuar del Estado, cuya manifestación de voluntad en actividad administrativa, es precisamente la existencia de un acto administrativo del cual se desprendan claramente y de manera expresa los motivos que tiene la Administración para actuar de cierta y determinada manera, así como una serie de requisitos de forma y de fondo que garantizan su apego al bloque de legalidad, lo cual además garantiza la posibilidad de que este sea sometido luego al control judicial.

Así, la parte recurrida manifiesta un absoluto desacierto al aseverar que la remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción es una potestad absolutamente discrecional del superior, y por tanto no requiere de motivación, lo cual implica o un crudo y grave desconocimiento del derecho, o lo que es peor aún que la actuación por ignorancia, argumentar consciente pero desatinadamente a los solos fines de tratar de justificar una posición.

De modo que resulta impertinente el argumento esgrimido por la parte recurrida, tratando además de motivar la actuación de la Administración de manera sobrevenida, cuando indica que al ser el cargo de Jefe Sectorial de Presupuesto –a su entender- un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, la persona que lo ejerza puede ser removida y retirada sin necesidad de motivar el acto, bastando “la voluntad de su superior jerarca para que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo”, sobre todo cuando del acto administrativo objeto de impugnación no se desprende tal fundamento, es por lo que este Juzgado se ve obligado a llamar la atención del apoderado judicial de la parte querellada, por cuanto a consideración de este Tribunal y de acuerdo a la Ley de Abogados y al Código de Ética Profesional del Abogado, todo profesional del derecho está llamado a ofrecer a su cliente el concurso de la cultura y la pericia en el área con la que se supone que cuenta; a aplicarlas con rectitud de conciencia y esmero en la defensa; y proceder en colaboración con el Juez, en el triunfo de la Justicia, lo cual no se desprende ni del escrito de contestación, ni de la exposición realizada en la audiencia definitiva.

Resulta de tal grado dicho desatino, que lesiona la obligación de la Administración de actuar conforme a derecho, la obligación de manifestarse a través de un acto administrativo debidamente motivado, y el derecho que tiene el administrado de conocer las razones por las cuales se dictó el acto, y ejercer control judicial sobre dicho acto y sus motivos, lo contrario evidentemente lesiona el derecho a la defensa y a los procesos judiciales.

No se trata únicamente de la posibilidad del administrado de actuar en un procedimiento administrativo de remoción, si tal fuere el caso, sino de conocer las razones por las cuales fue removido. Igualmente no se trata de la posibilidad de ejercer una defensa acudiendo a un órgano jurisdiccional, -lo cual en el presente se obtuvo-, sino que ante la existencia de un acto expreso, pueda el afectado controlar la actividad administrativa a través del acto dictado.

Debe indicarse que en los casos de remoción, ha de existir una motivación basada en las razones de hecho y de derecho que tiene la Administración para dictar el acto, siendo por lo general, las razones de hecho, no más que la intención del jerarca de disponer de un cargo que ha sido catalogado como tal, sin que atienda a ninguna otra razón; sin embargo, en el caso de autos, se observa que el acto administrativo comienza a desvariar acerca de funcionarios que ejercen cargos “jefaturales (sic), de confianza, de alto nivel, de dirección y aquellos en los cuales las personas de modo indistinto y singular, por la naturaleza del cargo que desempeñan, tienen una oficina a su cargo, manejan información, tienen uso de sellos y firmas, jerarquía y supervisión sobre otras personas, manejan información confidencial y ejercen actos de administración” y que la intención manifestada en el acto expreso de “DESPIDO”, que fue ratificado en todas sus partes en un acto que no consta su notificación, era la de disponer del cargo ante la pretendida comisión de hechos específicos, asomados en el último considerando, indicando:

Que es obligación del C.U., como máxima autoridad de la Universidad, decidir y ordenar la ejecución de lo decidió en relación a los asuntos de su competencia, incluidas las medidas a que hubiere lugar en aquellos casos donde estén incursos trabajadores o trabajadoras administrativos, así como impulsar de oficio ante los órganos correspondientes la determinación y sanción por la responsabilidad, penal, civil y administrativa

En razón a todos lo considerados, resuelve:

Despedir de la institución al ciudadano J.C.C. C.I. V-11-753-.548 JEFE SECTORIAL DE PRESUPUESTO adscrito DIRECCIÓN (sic) DE PROGRAMACIÓN Y PRESUPUESTO a la por (sic) haber quedado suficientemente demostrado en los autos de los informes antes referidos, el incumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo

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Debe resaltarse que independientemente de la naturaleza del acto, sea despido (absolutamente irregular en materia funcionarial que sólo refleja un craso desconocimiento de la materia), o remoción, las razones que lo motivan exceden a la mera intención de disponer del cargo, siendo que se deriva del presunto incumplimiento de obligaciones inherentes al cargo, que quedaron –a decir del acto- suficientemente demostrado en los autos de los informes referidos en el propio acto.

Dicho lo anterior pasa este Juzgado a analizar los vicios atribuidos al acto administrativo objeto de impugnación. En tal sentido en primer término alega la parte recurrente que ninguno de los cargo ejercidos por el querellante en la UBV ostentan el carácter de cargo de libre nombramiento y remoción, menos aún cuando fue sometido a evaluaciones periódicas, lo que demuestra su condición de funcionario de carrera, por cuanto es solo a esta categoría de funcionarios a quienes se le evalúa de forma periódica. Por su parte la representación judicial de la parte recurrida arguye que la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción le viene dada en virtud de las funciones ejercidas por el recurrente, y el pago de la prima de jerarquía. Al efecto se indica:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 prevé la carrera administrativa como la regla que rige para los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse interpretación extensiva para su determinación, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, literal y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, en el supuesto de la norma del cargo que se ejerce y que lo considera como de libre nombramiento y remoción, y debe quedar efectivamente plasmado en el acto administrativo mediante el cual se decida su retiro.

No implica per se, que si no es un funcionario de libre nombramiento y remoción se instituye de manera automática en funcionario de carrera, sino que siendo la regla que los cargos son de carrera, ha de presumirse que si no se ha demostrado –en un acto administrativo- que se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción –determinado en la motivación de ese acto- el cargo –no necesariamente la persona- es de carrera.

De manera que, si bien la remoción y el retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción queda a discreción de la Administración, ello no puede ser considerado una patente de corso para que la Administración actúe desconociendo el deber constitucional de actuar conforme a los preceptos contenidos en el ordenamiento jurídico, confundiendo discrecionalidad con arbitrariedad, menos cuando es obligación de la Administración motivar todas sus actuaciones, sobretodo aquellas que desarrollan potestades discrecionales legalmente atribuidas.

De lo expuesto por la representación judicial de la parte recurrida en su escrito de contestación, llama la atención a este Tribunal el desconocimiento que tiene la representación judicial de la parte recurrida en relación a lo que implica que un cargo sea de confianza por las funciones que desempeña o en razón del cargo mismo, independientemente de lo que pueda indicar un instrumento emanado y elaborado por la propia Administración, o de que perciba una prima de jerarquía.

Es el caso que a nivel de órganos sometidos a la Ley del Estatuto de la Función Pública, la propia Ley determina las condiciones que ha de cumplir, bien el cargo o de acuerdo a las funciones que ejerza la persona, para determinar si se trata de un cargo de alto nivel o un funcionario de confianza; sin embargo dicha disposición no resulta aplicable a las Universidades de conformidad con las previsiones del artículo 1 de la misma Ley y siendo que se trata de una excepción al régimen establecido constitucionalmente, debe ser en razón de la interpretación restrictiva de la norma. Por otra parte, ante la duda de la normativa que podría regir a la Universidad Bolivariana, se interrogó a su representante legal acerca de la normativa que rige al personal administrativo, indicando que se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de los (sic) Procedimientos Administrativos y la Ley del Estatuto de la Función Pública, agregando que para otros casos se “aplican reglamentos especiales que estamos trabajando en ello”. Pese al inmenso batiburrillo que embarga tanto a la Universidad como a sus representantes, en cuanto a la normativa aplicable, debe resaltarse que una norma de excepción no podría aplicarse a un órgano excluido expresamente de dicha norma, con el agravante que manifiesta que se aplica normativa interna (que sería lo lógico, prudente y acorde con la autonomía que pregona el mismo acto de que goza la Universidad) que a la sazón “estamos trabajando en ello”; es decir, que se están elaborando pero no existen.

Siendo que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, ante la imposibilidad fáctica de conocer alguna normativa que resulte aplicable válidamente a la Universidad Bolivariana que avale la calificación efectuada al ahora actor en el acto impugnado, para calificarlo como personal de libre nombramiento y remoción y por cuanto el acto administrativo no menciona siquiera el fundamento legal bajo el cual consideró que el funcionario ejercía el cargo o funciones de libre nombramiento y remoción, salvo lo que refiere a condiciones para el ejercicio del cargo y responsabilidad que atribuye la Ley orgánica de Hacienda Pública y la Ley Orgánica de la Administración Pública, que a la sazón no contiene una clasificación de funcionarios ni su naturaleza, y ante la ausencia de instrumentos propios que en virtud del principio de Autonomía, la Universidad hubiere dictado para la administración de personal, debe este Tribunal considerar que el cargo era de carrera.

Por otra parte denuncia el ciudadano J.C.C. que fue retirado del cargo de Jefe Sectorial de Presupuesto adscrito a la Dirección de Programación y Presupuesto de la UBV, atribuyéndole la comisión de una falta, sin que se le hubiere seguido un procedimiento administrativo para su remoción o destitución, vulnerando con ello el contenido del artículo 49 constitucional, lo cual claramente se desprende de las Resoluciones Nros. CU-01-01 y CU-28-17, cuando califica el retiro del querellante como un despido-remoción, y motiva el acto en la supuesta comisión de una falta disciplinaria, y que al no haber sido su destitución el producto de un procedimiento administrativo le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso en desconocimiento de lo previsto en el artículo 49 constitucional, por lo que solicita se declare la nulidad absoluta del acto de acuerdo a lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al efecto se observa:

El derecho a la defensa y al debido proceso supone que el afectado por la decisión, sea judicial o administrativa, sea puesto en conocimiento de los fundamentos de la decisión, y de los recursos y acciones que puede ejercer en contra de la misma.

Así, independientemente que el cargo ejercido fuere de carrera o de libre nombramiento y remoción, y haciendo abstracción que la razón del acto fuera la procedencia de un “despido” -lo cual reconoció la propia Administración que constituyó un garrafal e injustificable error-, o remoción, si la causa que motiva el retiro lo constituye pretendidas faltas tales como el incumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo, que para mayores males señala el acto fue demostrado en informes, no cabe duda que se indican o invocan causales de despido en caso que fuere trabajador regido por la Ley orgánica del Trabajo, o en caso de funcionarios públicos, causales de destitución, caso en el que la Administración debió necesariamente iniciar un procedimiento administrativo a través del cual se verificara la procedencia de la aplicación de la sanción, sin embargo la Administración emitió un acto de destitución encubierto en un supuesto “despido”, que luego fue calificado como de “remoción”, pero manteniendo la misma causa.

Así, ha sido sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en decisión de fecha 20 de junio de 2000, expediente Nº 00-0751, caso: Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía vs. Aerolink Internacional C.A., en la cual se dejó sentado lo siguiente:

Durante la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia había aceptado reiterada y pacíficamente la protección del derecho al debido proceso como correlativo al derecho a la defensa en el contexto del procedimiento administrativo, no limitándolo en consecuencia a los procesos desarrollados en sede judicial.

Ese ha sido el criterio sostenido por Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 de febrero de 1996, caso: M.d.J.R., la cual se precisó lo siguiente:

"Cuando la normativa fundamental alude a los conceptos de 'juez natural', 'debido proceso' y 'derecho a la defensa', tales principios se aplican a cualquier situación en que sobre un sujeto recaiga el peso de una función jurisdiccional o bien, en la cual se asuman decisiones que puedan afectar los derechos o intereses de las figuras subjetivas del ordenamiento. De allí que en un procedimiento administrativo de naturaleza sancionatoria, disciplinaria o de cualquier otra índole que pueda afectar la situación jurídica del administrado, tales principios deben ser respetados" (Subrayado nuestro).

Por su parte, el debido proceso ha sido entendido por reiterada jurisprudencia de la misma Sala, en sentencia de fecha 9 de junio de 1999, caso: Banesco Banco Universal, como "...el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, lo que incluye (de acuerdo a las dos leyes aprobatorias de las Convenciones citadas) y como parte del derecho a la defensa el derecho a probar. Este criterio sobre el debido proceso lo ha mantenido esta Sala en forma reiterada en fallos del 17 de marzo de 1993, 10 de agosto de 1995 y 19 de junio de 1996".

La protección al debido proceso ha quedado expresamente garantizada por el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando dispone que “se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”.

Este importante reconocimiento de la novísima Constitución de 1999, implica el respeto del derecho de los administrados que se vean afectados por un procedimiento administrativo instaurado en su contra, de conocer ese procedimiento, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en él, es decir, que sea notificado, y conocer la causa del mismo.

Pero el derecho de los administrados no se agota con el conocimiento del inicio de un procedimiento administrativo, además de ello, debe la Administración garantizarle el acceso a las actas que conforman el expediente que debe ser abierto por la Administración.

En ese orden de ideas, la Administración debe respetar el derecho a ser oído del administrado, quien tiene el derecho de participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, por lo que debe serle otorgada oportunidad para probar y controlar las pruebas aportadas al proceso, alegar y contradecir lo que considere pertinente en la protección de sus derechos e intereses.

Por último, aplicando los principios antes mencionados al caso de autos, el administrado tiene derecho a que se adopte una decisión oportuna, dentro del lapso legalmente previsto para ello, que abarque y tome en cuenta todas y cada una de las pruebas y defensas aportadas al proceso, así como a que esa decisión sea efectiva, es decir, ejecutable, lo que se traduce en que no sea un mero ejercicio académico

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Lo antedicho, deja claro que el derecho a la defensa y al debido proceso de los funcionarios públicos, supone que para afectar los derechos subjetivos de estos en cuanto a su estabilidad en el ejercicio de su cargo, y todo lo que ello implique, es necesario que la Administración se valga de actos administrativos expresos, motivados y precedidos de un procedimiento administrativo, por cuanto con ello se permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose el acto administrativo en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.

Así, el fundamento del acto objeto de impugnación, como bien fue señalado por la accionante y expuesto ut supra por este Juzgado, claramente lo constituye el supuesto “incumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo” causal de carácter disciplinaria, y cuya aplicación implicaría necesaria e inexorablemente el inicio, sustanciación y decisión de un procedimiento administrativo previo, en el que se hubiese permitido al funcionario investigado el acceso al expediente, el descargo de todas las pruebas necesarias para la defensa de sus derechos, y durante el que la Administración estaba obligada a analizar dichos alegatos y pruebas, y a decidir conforme a ello, lo cual no se llevó a cabo en el presente caso; con lo que se evidencia no sólo la incongruencia del acto, al calificarlo como un acto de remoción, y fundamentándolo en una causal de destitución, sino la flagrante violación del derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente.

Es por la exégesis anterior que resulta forzoso declarar la nulidad absoluta del acto contenido en al Resolución Nro. CU-01-01, de fecha 19 de agosto de 2010, suscrita por el Presidente del C.d.U., y por el Secretario del C.U. de la Universidad Bolivariana de Venezuela, y notificado en fecha 29 de septiembre de 2010. Así se decide.

En cuanto a la solicitud del pago de los “demás beneficios dejados de percibir desde el momento de su ilegal situación de hecho que la separó del cargo de Jefe de Personal”, este Tribunal debe negar tal solicitud, pues la misma es imprecisa en su determinación y alcance, ya que no se indica el fundamento, monto, condiciones y causa de la procedencia de dichos beneficios. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por J.C.C., titular de la Cédula de Identidad Nro. 11.735.548, representado por los abogados J.P.T.F. y O.C.d.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 90.687 y 90.686, interpuesta en contra del acto administrativo de destitución dictado en su contra mediante Resolución Nro. CU-01-01, de fecha 19 de agosto de 2010, suscrita por el Presidente del C.d.U., y por el Secretario del C.U. de la Universidad Bolivariana de Venezuela, y notificado en fecha 29 de septiembre de 2010. En consecuencia:

PRIMERO

se ordenar la inmediata reincorporación del ciudadano J.C.C. al cargo de Jefe Sectorial de Presupuesto adscrito a la Dirección de Planificación y Presupuesto de la Universidad Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO

Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde el momento de la emisión del acto administrativo anulado, hasta que se verifique efectivamente su reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, ello es tomando en consideración los aumentos y compensaciones a que hubiere lugar.

TERCERO

Se niega la solicitud del pago de los “demás beneficios dejados de percibir desde el momento de su ilegal situación de hecho que la separó del cargo de Jefe de Personal” con fundamento en lo indicado en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los diez (10) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ,

J.G.S.B.

LA SECRETARIA,

G.B..

En esta misma fecha, siendo las diez y treinta antes-meridiem (10:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

G.B..

Exp. Nro. 11-2940.-