Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 12 de Abril de 2011

JURISDICCION CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las actuaciones provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto cursante al folio 44, de fecha 07 de Octubre de 2010, que oyó en el solo efecto la apelación interpuesta al folio 43, por la abogada A.V. M., en fecha 07 de Enero de 2010, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte actora, contra el auto de fecha 1º de Junio de 2010, que negó lo solicitado por la prenombrada abogada toda vez que consta en autos que dicha indexación monetaria fue realizada en fecha 13 de Diciembre del 2004, con motivo de la incidencia surgida en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO sigue el ciudadano J.C.R.G., contra PROMOTORA DEL CENTRO, C.A., quedando anotado dicho expediente bajo el Nº 10-3795.-

Este Tribunal Superior en atención a la apelación interpuesta procede a dictar el fallo respectivo previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1. Antecedentes.

   1.1. Síntesis de la controversia:

   El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por la abogada A.V. M, co-apoderada judicial de la parte actora, ordenó remitir a este Tribunal Superior copias certificadas del expediente Nº 35.345, nomenclatura de ese Tribunal, y a los fines de resolver sobre la apelación interpuesta se observa lo siguiente:

   - Inserto del folio 1 al 5, escrito presentado en fecha 21 de Noviembre de 2001, por la abogada M.L.G.R., apoderada judicial del ciudadano J.C.R.G., en el cual alega que el 19 de Diciembre del año 2000, su representado suscribió con la Promotora del Centro C.A., representada por la licenciada EDELMIRA ROJAS, titular de la cedula de identidad No. 10.390.877, en su carácter de Presidente, un contrato de adhesión de promesa recíproca de compra-venta, donde su representado se comprometía a comprar y la propietaria a vender, un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número 03, piso 04, que formaría parte del Edificio número 01 del Conjunto Residencial Los Geranios, que sería construido por la propietaria y entregado a su representada en un lapso de ocho (8) meses, contados a partir de la fecha de la firma del contrato, es decir, en el mes de agosto del año 2001, que su representado de acuerdo al compromiso adquirido en la cláusula tercera de el Contrato cumplió con su obligación de cancelar los pagos a los cuales se comprometió en dicho contrato, que desde la firma de el contrato (19-12-00), hasta la fecha en que su representada efectuó el ultimo de sus pagos a la propietaria (30-03-01), transcurrieron aproximadamente tres (3) meses durante los cuales la propietaria no dio inicio a la construcción del conjunto residencial los Geranios, situación que se prolongó en los meses siguientes por lo que su representada se vio en la necesidad de solicitar a la propietaria el aplazamiento de los pagos que debía efectuar con ocasión al contrato, que la pretensión del demandante al solicitar el aplazamiento de los pagos a que estaba obligado se encuentra fundamentado en el artículo 1168 del Código Civil Venezolano, ello en razón de que hasta ese momento su representado venía cumpliendo fielmente con sus pagos, mientras que por el contrario la propietaria ni siquiera había dado inicio a la construcción de la obra, lo cual disminuía la posibilidad de está ultima de entregar el inmueble en el plazo acordado, que fundamenta su demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.168 y 1.264 del Código Civil Venezolano, asimismo alega también que demanda a la Sociedad Mercantil “PROMOTORA EL CENTRO, C.A.”, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, y en consecuencia entregue a su representado el apartamento distinguido con el número 03, piso 04, que forma parte del edificio número 01 del Conjunto Residencial “LOS GERANIOS”, que reúna las mismas condiciones ofrecidas a su representado en el contrato, reclamando judicialmente a la propietaria que convenga o en su defecto sea condenado en la ejecución del contrato mediante el cumplimiento de forma inmediata de su obligación de construir y entregar a su representado, libre de medidas y gravámenes la vivienda de las características prometidas y que sólo le cobre a su representado el saldo del precio convenido, sin intereses, escapatoria ni indexación, si la vivienda objeto del litigio aún no estuviere construida para la fecha de la ejecución del fallo, pide que su valor del mercado se haga de forma estimada por peritos mediante experticia complementaria del fallo, demandan el reclamo judicial de la propietaria para que convenga o en su defecto así sea declarado que la obligación demandada tiene su origen y consta en un documento autenticado cuya fecha cierta es el día 19 de diciembre de 2000, así como que sea condenada en costas del proceso a la parte demandada. De igual forma a los fines de garantizar las resultas del presente juicio, de conformidad con lo pautado en los artículos 585, 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil, solicita que se decrete Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los bienes propiedad de la demandada.

   - Al folio 8 al 17, se encuentra sentencia de fecha 12 de septiembre de 2003, dictada por el Tribunal de la causa mediante la cual se declaro PRIMERO: Sin Lugar la reconvención propuesta por la sociedad mercantil PROMOTORA DEL CENTRO, C.A, contra el ciudadano J.C.R.G., SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda que por cumplimiento de contrato incoara el ciudadano J.C.R.G., contra la sociedad mercantil LA PROMOTORA DEL CENTRO, C.A.

   - Al folio 18, riela escrito presentado en fecha 09 de Junio de 2.004, por el abogado A.I.I.G., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 40.283, quien procediendo en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, entre otros señala que vencido como se encuentra el lapso de cumplimiento voluntario del fallo, sin que la demandada haya dado cumplimiento, solicita la ejecución forzada contra la demandada, de conformidad con los artículos 523, 524, 526, y 528 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo peticiona que conforme a las normas de ejecución previstas en los artículos 528, 529, y 531 del Código de Procedimiento Civil, se le condene al pago por equivalente, es decir sea condenada a la accionada a pagar a la actora una cantidad de dinero equivalente al valor de mercado, vigente para la fecha de la ejecución de una vivienda de idénticas características a la prometida, previa compensación en ese momento, conforme a las normas del artículo 1.168 del Código Civil y 531 del Código de Procedimiento Civil, del saldo del precio convenido de Bs. 20.000.000,oo sin intereses, escapatoria ni indexación a cargo de su representado. Que como hasta la presente fecha, momento de la ejecución del fallo, no se encuentra construida la vivienda objeto del contrato, solicita que el valor del mercado, se haga de forma estimada por peritos mediante experticia complementaria del fallo, considerando las mismas características de la vivienda ofrecida, tales como ubicación, acabados, dotación accesorios, área y espacios, servicios y demás elementos que contribuyan a valorarla correctamente aunque no esté construida.

   - Riela al folio 20, auto dictado por el Tribunal de la causa, en fecha 13 de septiembre de 2004, mediante el cual se ordena la determinación del valor de mercado de la vivienda por un experto, considerando las mismas características de la vivienda ofrecida, tales como ubicación, acabados, dotación, accesorios, áreas y espacios, servicios y demás elementos que contribuyan a valorarla correctamente aunque no esté construida, dicha experticia deberá determinar el valor actual del mercado de un apartamento ubicado en la urbanización Villa Granada de Puerto Ordaz, fijándose el segundo día de despacho siguiente al 13-09-04, a las 10:00 a.m.

   - Cursa a los folio del 21 al 23, auto dictado en fecha 04 de Octubre de 2004, mediante el cual el a-quo, en consideración a la solicitud del abogado A.I.I., de que con base al principio de economía procesal para evitar gastos excesivos, con fundamento en el artículo 455 del Código de Procedimiento civil, se acuerde la experticia de oficio por el Juez, nombrando un solo experto de su elección, ya que a decir del diligenciante un experto es menos costoso que tres y la parte demanda demostró su interés en nombrar experto. En tal sentido dictaminó ese Despacho Judicial, que en el presente caso la experticia se practicará según el procedimiento dispuesto en artículo 249 del Código de Procedimiento, esto por peritos con arreglo para el justiprecio de bienes en materia de ejecución (artículos 556 al 562 eiusdem) y NO POR UN SOLO PERITO DESIGNADO DE OFICIO POR EL JUEZ como pretende la parte actora en su diligencia de fecha 27 de septiembre de 2.004, de conformidad con el artículo 455 del Código de Procedimiento previsto en el artículo 556 del mismo Código. Que aunado a ello, la jurisprudencia del Alto Tribunal ha establecido que la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, y es por los argumentos ampliamente esbozado, en auto al que se ha mención que niega lo solicitado por el abogado A.I.I., en su condición de co-apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia de fecha 27 de septiembre de 2004, al ser contrario a lo dispuesto en los artículos 529, 527, 249 y 556 del Código de Procedimiento Civil.

   - Riela al folio 24, escrito acompañado de informe técnico de la experticia complementaria del fallo, presentado en fecha 13 de diciembre de 2004, suscrito por el ciudadano F.B., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.901.322, de Profesión Ingeniero Civil, miembro del Colegio de Ingenieros de Venezuela, bajo el número P-1.924, en su condición de Perito designado en el juicio correspondiente al expediente 35.345, el cual corre inserto anexos del folio 25 al 37, de la presente causa.

   - Cursa al folio 39, diligencia de fecha 16 de diciembre de 2004, suscrita por el abogado A.I.I.G., mediante la cual expone que vista la consignación realizada por los peritos designados en esta causa, de la experticia complementaria del fallo ordenado por el Tribunal, y como se desprende de la conclusión de dicha experticia que el valor actual del mercado del inmueble asciende a la cantidad de SESENTA Y SEIS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL TRES BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 66.087.003,82), es por lo que solicita al Tribunal de la causa ordene la ejecución forzosa del fallo, mediante embargo ejecutivo de bienes propiedad de la deudora, por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL TRES BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (46.087.003,82), la cual representa el saldo de la obligación.

   - Riela al folio 41, diligencia suscrita en fecha 19 de mayo de 2010, por la abogada A.V., con el carácter de autos, mediante la cual hace el señalamiento que por cuanto en fecha 13/05/2010, fue librada nuevo Despacho de Comisión para materializar la medida de embargo ejecutiva sobre bienes propiedad de la parte demandada, en virtud del tiempo transcurrido solicita se nombre un nuevo perito contable a los fines de que dicho monto sea indexado y realizada la correspondiente corrección monetaria para proceder posteriormente a materializar la referida medida de embargo sobre los bienes de la demandada.

   - Consta al folio 42, auto dictado en fecha 1º de Junio de 2010, por el Tribunal de la causa, mediante el cual niega lo solicitado por la abogada A.V., co-apoderada judicial de la parte actora, en su anterior diligencia de fecha 19 de mayo de 2010, insertal al folio 41.

   - Cursa al folio 43, diligencia de fecha 07 de junio de 2010, suscrita por la abogada A.V., quien con el carácter de co-apoderada judicial de la parte actora, interpone formalmente recurso de apelación sobre el auto de fecha 1º de junio del 2010, asimismo se desprende al folio 44, auto dictado por el a-quo, en fecha 07 de octubre de 2010, mediante el cual oye la apelación interpuesta en un solo efecto.

   Actuaciones realizadas en esta Alzada.

   - Riela al folio 54 y 55, escrito de informes presentado en fecha 11-01-2011, por la abogada NEBRASKA G.M., con el carácter de co-apoderada judicial de la parte actora.

   - Riela al folio 54 y 55, escrito de informes presentado en fecha 11-01-2011, por la abogada NEBRASKA G.M., con el carácter de co-apoderada judicial de la parte actora.

   CAPITULO SEGUNDO

2. - Argumentos de la decisión.

   El eje central del recurso interpuesto radica en la apelación formulada al folio 43, en fecha 07 de Junio de 2010, por la abogada A.V. M., con el carácter de co-apoderada judicial de la demandante, ciudadano J.C.R.G., con relación al contenido del auto de fecha 1º de Junio de 2010, que niega lo solicitado por la prenombrada abogada mediante diligencia de fecha 19 de mayo de 2010, en el juicio que por Cumplimiento de Contrato, tiene incoado el ciudadano J.C.R.G., en contra de la PROMOTORA DEL CENTRO, C.A., refiriéndose el apelante en su escrito inserto al folio 43, que la apelación es ejercida en contra el auto que negó el nombramiento de expertos contables a los fines de realizar una nueva corrección monetaria a la cantidad líquida y exigible establecida en la sentencia definitiva

   Es así, que, se desprende del folio 1 al 5, escrito presentado por la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual alega que el 19 de Diciembre del año 2000, su representado suscribió con la Promotora del Centro C.A., representada por la licenciada EDELMIRA ROJAS, titular de la cedula de identidad No. 10.390.877, en su carácter de Presidente, un contrato de adhesión de promesa recíproca de compra-venta, donde su representado se comprometía a comprar y la propietaria a vender, un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número 03, piso 04, que formaría parte del Edificio número 01 del Conjunto Residencial Los Geranios, que sería construido por la propietaria y entregado a su representada en un lapso de ocho (8) meses, contados a partir de la fecha de la firma del contrato, es decir, en el mes de agosto del año 2001, que su representado de acuerdo al compromiso adquirido en la cláusula tercera del contrato, cumplió con su obligación de cancelar los pagos a los cuales se comprometió en dicho contrato, que desde la firma de el contrato (19-12-00), hasta la fecha en que su representada efectuó el ultimo de sus pagos a la propietaria (30-03-01), transcurrieron aproximadamente tres (3) meses durante los cuales la propietaria no dio inicio a la construcción del conjunto residencial los Geranios, situación que se prolongó en los meses siguientes por lo que su representada se vio en la necesidad de solicitar a la propietaria el aplazamiento de los pagos que debía efectuar con ocasión a el contrato, que la pretensión al solicitar el aplazamiento de los pagos a que estaba obligado se encuentra fundamentado en el artículo 1.168 del Código Civil Venezolano, ello en razón de que hasta ese momento su representado venía cumpliendo fielmente con sus pagos, mientras que por el contrario la propietaria ni siquiera había dado inicio a la construcción de la obra, lo cual disminuía la posibilidad de está ultima de entregar el inmueble en el plazo acordado, que fundamenta su demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.168 y 1.264 del Código Civil Venezolano, alega también que demanda a la Sociedad Mercantil “PROMOTORA EL CENTRO, C.A.”, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, y en consecuencia entregue a su representado el apartamento distinguido con el número 03, piso 04, que forma parte del edificio número 01 del Conjunto Residencial “LOS GERANIOS”, que reúna las mismas condiciones ofrecidas a su representado en el contrato, reclamando judicialmente a la propietaria que convenga o en su defecto sea condenado en la ejecución del contrato mediante el cumplimiento de forma inmediata de su obligación de construir y entregar a su representado, libre de medidas y gravámenes la vivienda de las características prometidas y que sólo le cobre a su representado el saldo del precio convenido, sin intereses, escapatoria ni indexación, que si la vivienda objeto del litigio aún no estuviere construida para la fecha de la ejecución del fallo, pide que su valor del mercado se haga de forma estimada por peritos mediante experticia complementaria del fallo, demandan el reclamo judicial de la propietaria para que convenga o en su defecto así sea declarado que la obligación demandada tiene su origen y consta en un documento autenticado cuya fecha cierta es el día 19 de diciembre de 2000, así como que sea condenada en costas del proceso a la parte demandada De igual forma a los fines de garantizar las resultas del presente juicio, de conformidad con lo pautado en los artículos 585, 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil, solicita que se decrete Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los bienes propiedad de la demandada.

   El Tribunal a-quo, en fecha 12 de septiembre de 2003, dictó sentencia definitiva, tal como se desprende de los folio del 8 al 17, mediante la cual en cuanto al material probatorio analizado por el a-quo, concluyó que la parte demanda reconviniente no ha dado cumplimiento a lo pactado en el referido contrato de promesa recíproca de compra-venta, y no habiendo probado nada que le favoreciera en razón de su reconvención propuesta, ha de cumplirse los supuestos exigidos en el artículo 1.167 del Código Civil, es por lo que la acción de cumplimiento ejercida por la parte actora ha de ser declarada con lugar y sin lugar la reconvención propuesta por la parte demandada.

   Es así que, el ciudadano A.I.I.G., apoderado judicial de la parte actora, expone en su escrito presentado por ante el Juzgado a-quo, en fecha 09 de Junio de 2.004, cursante al folio 18, que mediante auto de fecha 24 de mayo de 2004, se le concedió a la demandada reconviniente un plazo de seis (6) días de despacho para que efectuara el cumplimiento voluntario del fallo, sin que la demandada haya dado cumplimiento al mismo, por lo que solicita se proceda a la ejecución forzada contra la demandada y sea condenada a un cumplimiento por equivalente, es decir, que pague a su representado una cantidad de dinero equivalente al valor del mercado vigente para la fecha de la ejecución de una vivienda de idénticas características a la prometida.

   Ante esta solicitud hecha por el apoderado judicial de la parte actora, el Tribunal de la causa en fecha 13 de septiembre de 2004, dictó auto, tal como se evidencia la folio 20, mediante el cual una vez analizado lo expuesto por la actora, y considerando que emerge de autos que la vivienda objeto del contrato aún no está construida para la fecha de la ejecución del fallo y que la parte demandada no dio cumplimiento voluntario a la sentencia condenatoria, se ordenó la determinación del valor de mercado de la vivienda por un experto, considerando las mismas características de la vivienda ofrecida.

   Posteriormente a la anterior actuación, en fecha 13 de Diciembre de 2004, el ciudadano F.B. consigna por ante el ]Tribunal de la causa Informe Técnico de Avaluo, con fecha 09 de Diciembre de 2.004, cursante del folio 24 al 37, los ingenieros F.B., G.P. y J.L.T., todos venezolanos, titulares de las cédulas de identidad No. 10.901.322, 10.545.851 y 5.246.205, miembros del Colegio de Ingenieros de Venezuela con los Nros. C.I.V: 105.750, 27.674 Y 37.571, miembros de la Sociedad de Ingenieros Tasadores de Venezuela SOITAVE, con los números 1.731, 645 y 687, Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras SUDEBAN con los Nros. P-1.924, P-393 y P-475, consignaron en su condición de Expertos Avaluadores calculo del valor actual del inmueble utilizando el METODO DEL MERCADO O DE VENTAS COMPARATIVAS, concluyendo que el valor del inmueble al mes de diciembre del año dos mil cuatro asciende a la cantidad de SESENTA Y SEIS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL TRES BOLIVARES CON 82/100 CTMS (66.087.003,82).

   En fecha 19 de Mayo de 2.010, la abogada A.V., en su carácter de autos, suscribió diligencia por ante el Tribunal de la causa, mediante el cual solicita sea nombrado un nuevo experto perito contable a los fines de que dicho monto sea indexado y realizada la correspondiente corrección monetaria para proceder posteriormente a materializar la medida de embargo sobre los bienes de la demandada.

   En fecha 1º de Junio de 2010, el tribunal de la causa dicta auto inserto al folio 42, mediante el cual Niega lo solicitado toda vez que consta en autos que dicha indexación monetaria fue realizada en fecha 13 de Diciembre de 2004.

   En informes presentados en esta Alzada por la abogada NEBRASKA G.M., en fecha 11 de Enero del año 2.011, inserto al folio 54, alegó entre otras cosas que el auto de fecha 09 de Junio el cual niega el derecho de apelación a su representado le causa un gravamen irreparable ya que la cantidad consignada en el informe de experticia en el año 2004, se encuentra totalmente desfasada de la realidad y por ende debe aplicársele la correspondiente indexación monetaria de acuerdo a los parámetros del INPC, del Banco Central de Venezuela, por un experto contable a los fines de reajustar dicho monto a la cantidad actual adeudada para posteriormente proceder a materializar la medida de embargo sobre los bienes de al demandada y garantizar de esta manera el derecho de su representado, alega también que de no concedérsele a su representado el ajuste del cumplimiento por equivalente en dinero, se le estaría vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 26 de la Constitución, puesto que para esta fecha estaría recibiendo una cantidad de dinero que en modo alguno representaría el valor de la vivienda que debió entregársele por efecto de la condenatoria.

   Planteada como ha sido la controversia este Juzgador observa previamente lo siguiente:

   Este Alzada destaca que con respecto a las actuaciones que cursan en juicio, al tratarse de una apelación oída en un solo efecto, es decir en el efecto devolutivo, la parte interesada sólo envió las copias de los recaudos pertinentes; y en tal sentido el autor Ricardo Henríquez La Roche, (2.006), en su obra ‘Código de Procedimiento Civil, Tomo II, Pág. 447’, apunta que en la práctica forense acredita la importancia que tiene en la alzada la integridad de la pieza o cuaderno que es remitido y puesto a su consideración. Si en el legajo de copias que recibe el Juez Superior, no están consignados los escritos, diligencias, autos o pruebas relevantes al interés de uno y otro litigantes, los resultados pueden ser adversos, sin que haya lugar a reconsideración del caso por defecto o deficiencia de las copias conducentes al recurso. De allí que el Juez a-quo, pero principalmente la contraparte del apelante, debe ser avisado y constatar, antes de que se produzca la sentencia, si a la segunda instancia le han sido sometidos todos los elementos de juicio que representen fidedignamente la litis incidental por resolver.

   En consideración a lo señalado por el referido jurista, ciertamente se colige del presente expediente, que no consta todas las actuaciones, amen de que no puede explicarse este Juzgador la tardanza de la parte actora en ejecutar el fallo respectivo, pues sólo puede observarse de actas, que en fecha 13 de septiembre de 2004, el a-quo dictó auto, tal como se evidencia al folio 20, ordenando la determinación del valor de mercado de la vivienda por un experto. Lo anterior fue cumplido con la entrega en fecha 13 de Diciembre de 2004, por el ciudadano F.B. cuando consigna por ante el Tribunal de la causa Informe Técnico de Avaluo, cursante del folio 24 al 37, suscrito por los ingenieros F.B., G.P. y J.L.T., miembros del Colegio de Ingenieros de Venezuela quienes actúan como Expertos Avaluadores para calculo del valor actual del inmueble; y es en fecha 19 de Mayo de 2.010, que la abogada A.V., en su carácter de autos, suscribió diligencia por ante el Tribunal de la causa, mediante el cual solicita sea nombrado un nuevo experto perito contable a los fines de que dicho monto sea indexado, y esta última actuación es demostrativo, valga indicarlo de la falta de interés de la materialización de la ejecución del fallo en la primera oportunidad, una vez que el experto consignó el Informe Técnico de Avalúo que establece el valor del inmueble al mes de diciembre del año dos mil cuatro, el cual asciende a la cantidad de SESENTA Y SEIS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL TRES BOLIVARES CON 82/100 CTMS (66.087.003,82), ello por cuanto han transcurrido desde el 13 de Diciembre de 2.004, fecha de entrega del Avalúo, al 19 de Mayo de 2.010, cinco (5) años, cinco (5) meses y seis (6) días.

   No obstante lo anterior es propicio mencionar que el Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 000814/2008, dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 08 de Diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, Expediente N° 2008-000362, dejó sentado lo siguiente:

   OMISSIS…

   La fase ejecutiva no se encuentra abierta indefinidamente para que dentro de ella se vayan articulando cobros. En esta fase se fija el monto a pagar, que es el del monto de la ejecución, el cual estará contenido en el decreto de ejecución (artículo 524 del Código de Procedimiento Civil), por lo que la indexación debe ser practicada y liquidada en su monto antes de que se ordene el cumplimiento voluntario. En consecuencia después de este auto no puede existir indexación, siendo a juicio de esta Sala, una falta de técnica procesal, el que existiendo ya en autos los montos del cumplimiento, se reabran lapsos para indexarlos.

   Corresponde a la sentencia determinar el monto líquido de la condena, de allí que si el juez considera procedente la indexación, deberá señalar en su fallo tal situación, no fuera de él (ya que ello no está previsto en el Código de Procedimiento Civil), y ordenar conforme a los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil si fuera el caso, ó 527 eiusdem, liquidar el monto ejecutable. Sólo después de estas operaciones dentro del proceso donde surgió la condena con los respectivos dictámenes es que la sentencia ha quedado definitivamente firme y se decretará su ejecución si no hay recursos pendientes.

   Si el juez considera que la experticia complementaria (artículo 249 del Código de Procedimiento Civil) del fallo, nada aportará, o practicada ésta se convence que es imposible probar el número o valor de las cosas demandadas o el importe de los daños y perjuicios, procederá a deferir el juramento al actor (artículo 1419 del Código Civil), y lo que éste jure se tendrá como monto en la condena, salvo la taxatio o el derecho del juez de moderar lo jurado, conforme al artículo 1420 del Código Civil; sobre estas sumas, montos de condena, no hay indexación alguna, y si se decretase se violaría el debido proceso.

   Este principio, que gobierna la ejecución del fallo, sufre excepciones -previstas expresamente por la ley- cuando la orden de ejecución no se refiere a cantidades líquidas de dinero, sino a la entrega por el condenado de alguna cosa mueble o inmueble, o al cumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer (artículos 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil), casos en que si no pudiere ser habida la cosa mueble o no fuere posible la ejecución en especie de la obligación de hacer o no hacer, o ella resultase muy onerosa para el ejecutante, se procederá a estimar el valor de la cosa o a determinarlo mediante una experticia, procediéndose a la ejecución de una deuda líquida dineraria, la cual está referida al valor actual de los bienes o al costo actual de la obligación de hacer o de no hacer.

   Ahora bien, estas excepciones refuerzan la estructura de que el monto de la ejecución, es el establecido para el cumplimiento voluntario, y que es sólo dentro de la fase ejecutiva de un proceso donde se pueden plantear estas situaciones que se desprenden de lo litigado en él, y nunca mediante una pretensión autónoma referida a lo subsidiario.

   Comenzada la ejecución, por una cantidad ya fijada, esta no puede ir variándose por motivo de nuevas indexaciones, siendo lo único posible añadir la tasación de costas prevista en el artículo 33 de la Ley de Arancel Judicial, cuando ella proceda en la actualidad, bajo la vigencia del principio de gratuidad de la justicia.

   La Sala considera que no ceñirse a estas disposiciones, significa infringir el derecho de defensa y el debido proceso del ejecutado...” (Subrayado y negrillas de la Sala).

   Asimismo, esta sede casacional en decisión N° 1027, del 18 de diciembre de 2006, Exp. N° 05-613, en el caso de María de la S.B.V. contra E.F.N., estableció:

   ...Al respecto, resulta pertinente realizar algunas consideraciones previas, comenzando por los conceptos de corrección monetaria e indexación judicial, usualmente utilizados indistintamente en el mundo jurídico, pero, entre los cuales existe una diferencia fundamental, cual es, que la primera está consagrada legalmente mientras que la segunda sólo es aplicable en el ámbito judicial.

   En tal sentido, el autor E.L. en su “Estudio Retardo en el Cumplimiento de Obligaciones Pecuniarias y Depreciación de la Moneda” (Efectos de la Inflación en el Derecho, Serie Eventos, Caracas, 1999, pág 373), expresa que: “La indexación judicial es un método extraño al ordenamiento jurídico venezolano. Este no lo conoce y por tanto no le está dado a los jueces el aplicarlo, puesto que ellos, en sus decisiones deben atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley los faculte para decidir con arreglo a la equidad, de acuerdo al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Aplicar el método de la indexación en un caso judicial, sin una norma legal (o una expresa estipulación contractual) que lo autorice, es decidir contra derecho, al sólo arbitrio del juez; por lo que él estime justo: esto no es legalmente posible en Venezuela.”

   Por otra parte, J.O.R. en su monografía “Correctivos por inflación en las Obligaciones de Dinero y Obligaciones de Valor”, señala que: “La indexación judicial se podría definir como el mecanismo por el cual, un juez en un caso concreto, sin tener la autorización legal y para el caso de obligaciones que son obligaciones de dinero, aplica una corrección al valor de la prestación del deudor para los efectos de tratar de dar una indemnización justa y lograr la restitución del equilibrio patrimonial del acreedor...”.

   La Casación Civil de este M.T., en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, caso: Camillius Lomerell contra Machinery Care y otros, señaló que: “La justificación del método de la indexación judicial está en el deber que tiene el Juez de la acción indemnizatoria, que la víctima obtenga la reparación real y objetiva del daño sufrido...”.

   Sobre el punto, posteriores decisiones de esta misma Sala han ido perfilando su postura, respecto a la oportunidad en que debe ser solicitada en juicio la indexación judicial, señalando al respecto, lo siguiente:

   ...El momento en que se debe proponer la corrección monetaria es en el libelo de la demanda y no después, ya que se estaría en presencia de una reforma del libelo fuera de la oportunidad y condiciones previstas en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, y esto sería en el caso en que se trate de intereses o derechos privados y disponibles, salvo que se trate de una indexación declarada de oficio por el juez que se da en aquellos casos en que se trata materia de orden público...

   . (Sentencia N° 916 caso: L.D.L. contra Lomas Terrebella, C.A. y Otras, de fecha 19 de noviembre de 1998).

   Más recientemente, en criterio vigente hasta la presente fecha, se señala:

   ...La Sala reiterando su decisión del 2 de junio de 1994, en sentencia N° 390 del 13 de noviembre de 1996, en el expediente N° 95-591 del caso de C.d.J.R. contra Mundial Gas S.A., señaló:

   ‘...Para los asuntos en los cuales no está interesado el orden público, esta Sala en sentencia del 02 de junio de 1994 (...) estableció que la oportunidad para proponer la petición de corrección es: a) en el libelo de demanda, como parte del petitorio y b) en los informes que se produzcan, ya ante el tribunal de la causa o el de alzada, si el fenómeno inflacionario surge con posterioridad a la interposición de la demanda, criterio que responde a una elemental noción de justicia, pues no puede el demandante cargar con el perjuicio que a su pretensión se causaría, por hechos económicos cuya causa le es ajena

   (...Omissis...)

   Con base en el reiterado criterio de esta Sala no podía la recurrida acordar la corrección monetaria, la cual no fue pedida en el libelo, y mucho menos en este caso, que ni siquiera se hizo en la oportunidad de alegaciones correspondientes establecida para la segunda instancia...

   (Subrayado de la Sala)...’. (Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2003, caso: AUTOCAMIONES CORSA C.A. contra FIAT AUTOMÓVILES DE VENEZUELA COMPAÑÍA ANÓNIMA, expediente N° 02-051).

   …Omissis…

   En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el Juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial. Así se decide...

   (Subrayado del texto, negrillas de la Sala).

   De lo dispuesto en lo anteriores criterios jurisprudenciales, se colige que para aquellos casos en que la indexación judicial, correctivo del retardo procesal, se considere aplicable y que en modo alguno pueda resultar desvirtuada, la misma deberá tener como parámetro inicial de referencia la admisión de la demanda o una fecha posterior a ésta, pues podría ocurrir que el demandante pretenda “...engordar su acreencia...”, pero en ningún caso podrá ser anterior a la preindicada oportunidad de la admisión.

   Cabe resaltar también, que el juez podrá excluir del ajuste monetario determinados lapsos en que por caso fortuito o fuerza mayor la causa estuviere en suspenso o si así se encontrare porque lo decidieren de mutuo acuerdo los intervinientes de la controversia (artículo 202 del Código de Procedimiento Civil).

   Luego, el parámetro final –igualmente indispensable- para dicho cálculo vendrá dado por la oportunidad en que la sentencia quede definitivamente firme…”. (Resaltados del texto).

   De conformidad con la doctrina casacionista supra transcrita queda claramente establecido que en el caso sub examine fue palmariamente establecido el monto a pagar, siendo este el señalado por los peritos el cual se evidencia de la experticia complementaria consignada la cual corre inserta al folio 26, en consecuencia después de este actuación no puede existir indexación, por lo que es evidente que lo solicitado por la abogada A.V., no es procedente ya que la respectiva corrección fue efectuada en fecha 13-12-2004, tal como se desprende de la mencionada experticia. En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, y así se decide.

   Como corolario de lo señalado precedentemente y retomando el objeto de la apelación, se obtiene que lo peticionado por la abogada A.V. M., en su escrito de fecha 19 de mayo de 2010, no es procedente ya que tal como lo expresó la recurrida mediante auto de fecha 1º de Junio de 2010, cuando “Niega lo solicitado toda vez que consta en autos que dicha indexación monetaria fue realizada en fecha 13 de diciembre del 2004, todo lo cual nos lleva a confluir que la apelación de fecha 07/06/10, formulada por la parte actora, a través de la abogado A.V. M, por los argumentos utilizados resulta sin lugar, por lo que, a su vez debe confirmarse el auto dictado por A-quo el 1º/06/10, contra el cual se recurrió y, así se decidirá en la dispositiva de este fallo.

   CAPITULO TERCERO

   Dispositiva

   En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Civil, Mercantil, de Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR LA APELACION EJERCIDA EL 07/06/10 POR LA ABOGADA A.V. M, EN CONTRA DEL AUTO DE FECHA 1º/06/10, DICTADO POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR; relacionado con el juicio de Cumplimiento de Contrato, incoado por el ciudadano J.C.R.G., contra la PROMOTORA DEL CENTRO, C.A. En consecuencia, se CONFIRMA EL AUTO DE FECHA 1º/06/10, dictado por el mencionado tribunal en el citado juicio. Todo Ello de conformidad con la doctrina, jurisprudencia y las disposiciones legales citadas, y los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, y en su oportunidad devuélvase el expediente al juzgado de origen.

   La presente causa salió fuera de su lapso, en virtud de las publicaciones de las sentencias recaídas en las causas signadas con los Nros. 10-3788, 11-3816, 10-3749, 10-3802, 10-3747, 10-3749, 11-3857, y 11-3855; por lo que se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz,

   a los doce (12) días del mes de Abril de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

   El Juez,

   Abg. J.F.H.O.,

   La Secretaria,

   Abg. Lulya Abreu López,

   Seguidamente y en esta misma fecha siendo las once y cincuenta minutos de la mañana (11:50 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó el anterior fallo. Conste.

   La Secretaria,

   Abg. Lulya Abreu López,

   JFHO*la*mr.

   Exp. Nº 10-3795.