Decisión nº 792-2006 de Juzgado Segundo Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 4 de Abril de 2006

Expediente No. 16.817

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

195° y 147°

Demandante: J.C.M. (+), quien en vida fuese venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No7.709.671, y continuada por su viuda la ciudadana S.B.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad NºV-7.817.350, domiciliada en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando en su nombre y en representación de sus menores hijos J.A.M.B., y C.E.M.B..

Demandada: ZOE INVESTMENTS DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, sociedad mercantil domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 11 de junio de 2.002, bajo el Nº 44, Tomo 23-A.

ANTECEDENTES PROCESALES Y OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre la profesional del Derecho A.R.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 56.868, con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.C.M. (+), ya identificado, e interpuso en fecha 02 de junio de 2.003, escrito libelar, teniendo en él por pretensión peticionada DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES en contra de la sociedad mercantil ZOE INVESTMENTS DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, antes identificada; correspondiéndole por distribución el conocimiento de dicha causa al extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se le da entrada y se admite mediante auto de fecha cuatro (4) de junio de 2.003, ordenándose la comparecencia de la parte accionada a dar contestación de la demanda. Consta la notificación de la demandada en fecha 24 de agosto de 2.004, como se evidencia del folio 33 del expediente.

Ahora bien en fecha 13 de febrero de 2006 se celebró audiencia de juicio difiriéndose el dictado de la sentencia oral que recayó sobre la presente causa para el quinto día hábil siguiente a las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.), como en efecto de dictó en fecha 20 de febrero de 2.006 a la hora pautada, exponiéndose en forma oral de una manera breve el dispositivo del fallo. Cumplidas como han sido las formalidades legales en esta instancia, y vencidas las suspensiones de la causa acordadas por las partes (folio 191 y 193 de la pieza principal), pasa este Tribunal a dictar su fallo de mérito, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcripción de los actos del proceso, ni de documentos que consten en el expediente, por mandato expreso del articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

ALEGATOS DEL ACCIONANTE CONTENIDOS EN EL DOCUMENTO LIBELAR (REFORMA).-

De la lectura realizada a la reforma del libelo presentado por la profesional del Derecho LIRITSY M.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 85.325, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.C.M. (+ ), ya identificado, se observa que el escrito interpuesto de reforma, tiene en él por pretensión peticionada DIFERENCIA DE PRESTACIONES sociales y otros conceptos laborales, en contra de la sociedad mercantil ZOE INVESTMENTS DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA. Afirma que la relación laboral se inició en fecha 8 de mayo de 1.989 y culminó por despido injustificado en fecha 10 de junio de 2.002, que se desempeñaba como Presidente de la sociedad mercantil, devengando como último salario la cantidad de Bs.70.833,34. Señala que la demandada es responsable por los conceptos reclamados, toda vez que se dio la figura de la sustitución del patrón, vale decir, que en principio la relación se inició con PLASTISOL, C.A., que pasó a ser DISTRISOL C.A., y finalmente esta pasó a ser ZOE INVESTIMENT DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, ejecutándose las mismas actividades, en las miasmas instalaciones y con las mismas maquinarias.

Peticiona los conceptos de preaviso, indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, antigüedad de artículo 108 eiusdem, indemnización de antiguo régimen, compensación por transferencia, vacaciones anuales, disfrute de vacaciones, bono vacacional, disfrute de bono vacacional, utilidades, bono anual, intereses, todo por la cantidad de Bs.137.637.327,77, luego de hacer deducciones por el monto de Bs.15.162.020,79. De igual manera, se discute el pago de indexación sobre lo reclamado

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA CONTENIDOS EN EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Siendo la oportunidad procesal para la contestación de la demanda, en fecha 05 de mayo de 2.005, los abogados en ejercicio J.R.V.R. y LIANETH Q.W., de INPREABOGADO Nº 22.881 y 82.976 respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la demandada ZOE INVESTMENTS DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, dieron contestación a la demanda, rechazando punto por punto las peticiones del actor, negando deber cantidad alguna de lo peticionado por el ciudadano accionante. A su vez alegó la prescripción. De igual manera, admitió que en principio existió una relación laboral, pero que al final la relación no era de naturaleza laboral, admite la fecha de inicio, el cargo desempeñado, pero no el que despido fuese injustificado. Señala que la demanda no es más que una más de muchas actuaciones fraudulentas del ciudadano accionante.

PUNTO PREVIO ÚNICO

Vistos los alegatos de las partes, y antes de resolver sobre el fondo de la controversia, debe necesariamente este Juzgador, proceder al análisis de la PRESCRIPCION alegada por la parte demandada ZOE INVESTMENTS DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, en la presente causa intentada por el ciudadano J.C.M. (+) y continuada por su viuda la ciudadana S.B.R. en su nombre y en representación de sus menores hijos, por DIFERENCIA DE PRESTACIONES Sociales, y otros conceptos laborales toda vez, que la acción se constituye en presupuesto necesario para acceder a la jurisdicción. En este sentido, se afirma, que no puede haber tutela de derechos sin proceso y, no hay proceso sin que esté presente la jurisdicción, la cual actúa mediante el ejercicio de la acción.

La demandada ZOE INVESTMENTS DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, en la oportunidad de la contestación de la demanda denunció, “la prescripción de la acción”, con fundamento en lo establecido en el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo e igualmente como defensa subsidiaria a la Prescripción de la Acción deducida, la demandada alega que el demandante no ejecutó acto válido alguno tendente a interrumpirla.

En efecto, resulta pertinente transcribir los respectivos artículos atinentes a la prescripción, de análisis necesario para la resolución del caso presente, así en los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1.952 y 1.969 del Código Civil, se prevé lo siguiente:

Estatuye el Código Civil:

Artículo 1.952. La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley.

E igualmente la Ley Orgánica del Trabajo:

Artículo 61. Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

Artículo 64. La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

4. Por las causas señaladas en el Código Civil.

   Estatuye, el artículo 1.969 del Código Civil, lo siguiente:

   Artículo 1.969. Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, de cualquier otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de la prescripción de créditos basta con el cobro extrajudicial. Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso. (El subrayado es de la jurisdicción

   Ahora bien, como quiera que la presente ha sido precalificada por el actor como una acción de naturaleza laboral, por ante un Tribunal de la misma naturaleza, debe necesariamente este sentenciador, establecer el momento a partir del cual le nace el derecho al actor de proponer su pretensión ante la jurisdicción, lo cual se deberá determinar bien con lo afirmado por las partes tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda, de lo esgrimido en la Audiencia Oral y Pública de Juicio o de las pruebas producidas en el debate probatorio si las hubiere.

   La parte actora, señala que la fecha de terminación de la relación laboral fue en el mes de junio del año 2.002, y específicamente el día diez de junio del indicado año (10/06/2.002), procediendo a introducir la demanda por cobro de prestaciones sociales en fecha dos de junio de dos mil tres (02/06/2.003) y procediendo a registrar la demanda el día seis de junio del mismo año dos mil tres (06/06/2.003) por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, quedando registrada bajo el Número 17, Protocolo 1°, Tomo 19, Segundo Trimestre.

   La parte demandada, alega en el escrito de contestación, en la Sección IV, intitulada EXCEPCIÓN PERENTORIA: PRESCRIPCIÓN, y en efecto indica textualmente lo siguiente:

   …oponemos a la parte actora la PRESCRIPCIÓN de la presente accción, por haber transcurrido más de un año desde la fecha en que el ciudadano J.C.M. mantuvo algún tipo de relación con la sociedad mercantil DISTRISOL, C.A..

   (Omisis)

   Ahora bien, …el ciudadano J.C.M., en el marco de la ejecución de la demanda que por Resolución de Contrato y Cobro de Cánones de arrendamiento siguió la sociedad mercantil BANCO DE MARACAIBO, N.V., en contra de la sociedad mercantil DISTRISOL, C.A., en fecha 05 de diciembre de 2001, se firmó una transacción en virtud de la cual se acordó la salida del ciudadano J.C.M. como Presidente de la empresa DISTRISOL, C.A., también en ese acto transaccional se acordó que el ciudadano J.C.M. y el resto de los socios minoritarios tenían la posibilidad de readquirir sus acciones en un plazo de Ciento Cincuenta (150) días, por lo cual, en el mejor de los casos para el demandante su salida de la empresa operó el día 05 de marzo de 2002, por lo cual el año que le otorga la ley para reclamar sus posibles derechos, que en este escrito hemos negamos (sic), venció el día 02 de marzo de 2003, y hasta esa fecha el demandante no comportó ningún acto interruptivo de la prescripción.

   (Omisis)

   Pero lo cierto es que en el presente caso, ni siquiera esos Ciento Cincuenta (150) días establecidos en la transacción alegada transcurrieron totalmente, pues mucho antes de su vencimiento se evidenciaron los actos fraudulentos perpetrados por el ciudadano J.C.M., en contravención de los intereses de la empresa DISTRISOL, C.A., lo cual ameritó que los nuevos directivos de la empresa cortaran todo tipo de relación entre el referido ciudadano y su representada, DISTRISOL, C.A., todo con la finalidad de evitar males mayores. Pero si tratamos de escoger el panorama más favorable para el actor, éste debió interponer la presente acción en fecha 02 de marzo de 2003, y no fue sino hasta el día 02 de junio de 2003, Dos (2) meses después, que se presentó ante el extinto Juzgado Distribuidor de Primera Instancia del Trabajo y Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia el escrito libelar de la presente acción, momento en el cual ya se encontraba prescrita la misma, pues ya había transcurrido mucho más de Un (1) año y dos (2) meses de la salida de J.C.M.d. la empresa DISTRISOL, C.A.; y así pedimos sea declarado por este Tribunal.

   Del análisis exhaustivo del alegato de prescripción esgrimido por la representación de la parte demandada, este sentenciador observa que en el punto específico de la fecha de terminación de la relación laboral corresponde la carga probatoria a la empresa, a la patronal, por ser ella por una parte, la fuerte en a relación patrono-empleado, y por la otra, por tener el deber de llevar en sus archivos entre otras informaciones las elementales concernientes al ingreso, cargo, salario, horario y término de la relación laboral entablada con sus trabajadores, bien sean estos empleados u obreros. En este orden de ideas mal pudiese afirmar una patronal que desconoce la fecha de culminación de la relación laboral con uno cualquiera de sus trabajadores, pues ello en materia laboral adjetiva se traduce en la aceptación de la fecha indicada por el trabajador.

   En el presente caso la demandada a través de su representación legal, señala la prescripción de un (1) año contemplada en materia laboral, concretamente en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, indica con precisión a los efectos de la posible subsunción de los hechos en la norma la llamada premisa mayor del silogismo jurídico. O dicho en otras palabras, indica la norma a aplicar, norma esta que establece un marco de posible aplicación, unos supuestos de hecho in abstracto, y siendo así corresponde al aplicador del derecho, al administrador de justicia, determinar, evaluar, calificar si los hechos esgrimidos concuerdan con los predeterminados por el legislador para la procedencia de aplicabilidad de la norma.

   En este contexto, no hay dudas respecto a la premisa mayor, que en todo caso en aplicación del principio iura novit curia es del conocimiento de todo sentenciador, mas sin embargo, no se puede decir lo mismo en referencia a los hechos materiales del caso concreto que nos ocupa por cuanto por una u otra razón la demandada no señala la fecha en la que culminó la relación laboral con el ciudadano J.C.M. (+). La demandada se limita a indicar la existencia de una Transacción en virtud de la cual (como consta en actas procesales en la Pieza N° 9 de Pruebas, folio 59 al 69 ambos inclusive), se acuerda un cambio en las autoridades de la empresa DISTRISOL, C.A., entre las que fungía como Presidente el ciudadano J.C.M. (+), estableciéndose como máxima y única autoridad de manera transitoria una Junta Directiva, la cual fue constituida por acuerdo de la respectiva Asamblea de Accionistas por los ciudadanos N.G.M.M., BERNARDO BELLOSO Y J.R.V.R..

   Igualmente en la Transacción de fecha cierta diecisiete de diciembre de dos mil uno (17/12/2001), fecha en la que fue homologada por el entonces Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Dr. Serfio H.R., se hace alusión – como se indica en la sección de la Prescripción- a que los socios que en virtud de la transacción se convirtieron en accionistas minoritarios, tienen un lapso de Ciento Cincuenta (150) días para recuperar la mayoría accionaria, así como para conservar su minoría, pues se estableció una propiedad precaria de las mismas. Esos ciento cincuenta días se vencían el 16 de mayo de 2.002. Luego de tal fecha, o antes, como consecuencia de resolución de la transacción, así como otras situaciones previstas en la misma, el BANCO MARACAIBO, N.V. y/o la persona que este designe se convertiría en dueña absoluta de la sociedad mercantil DISTRISOL, C.A. A este respecto aprecia este sentenciador que la pérdida de condición de accionista no implica la de los derechos laborales y en tal sentido por vía de consecuencia no se puede interpretar como un acto de manifestación de terminación de la relación laboral.

   De modo que, la representación de la Parte demandada ZOE INVESTMENTS DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, alegó de manera genérica que la terminación de cualquier relación con el ciudadano J.C.M. (+) culminó antes de los Ciento Cincuenta (150) días a que hace referencia la transacción, y afirmó que “…si tratamos de escoger el panorama más favorable para el actor, éste debió interponer la presente acción en fecha 02 de marzo de 2003, y no fue sino hasta el día 02 de junio de 2003, Dos (2) meses después,…”

   De las afirmaciones indicadas en el párrafo precedente que pretenden fundamentar el alegato de prescripción, se observa que: No es cierto que entre el 02 de marzo de 2.003 y el 02 de junio de 2.003 haya un lapso de tiempo de dos (2) meses. No es cierto que entre el día 02 de marzo de 2.003 y el 17 de diciembre de 2.002, fecha de la homologación o del 05 de diciembre de 2.002 (fecha de la presentación de escrito de transacción) hayan un lapso de Ciento Cincuenta (150) días. No es cierto que los cambios de las autoridades de la sociedad mercantil DISTRISOL, C.A., puedan traducirse en despido de las personas naturales que formaban parte de la administración sustituida.

   De tal manera que, la representación de la parte demandada ZOE INVESTMENTS DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, no indicó fecha cierta de terminación de la relación laboral, ni fecha de terminación de relación alguna, indicación de capital necesidad a los efectos de determinar el punto de partida a raíz del cual se computa la prescripción. Siendo ello así no ofrece al sentenciador el supuesto de hecho, el supuesto fáctico concreto que se adecue o subsuma en la norma esgrimida del artículo 61 de la Ley Orgánica de Trabajo; o lo que es lo mismo, no se presenta acertadamente la premisa menor del silogismo jurídico.

   Se tiene como oportuno transcribir en este punto parte de la sentencia Número 816 de la Sala de Casación Social de nuestro M.T.d.J., de fecha 26 de julio de 2.005, Expediente Número 05-545, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francesqui Gutiérrez, en la que en un caso similar se estableció:

   La empresa demandada expuso en su escrito de la litiscontestación, lo siguiente:

   En el supuesto negado que este tribunal considere que la pretensión de FETRAJUPTEL de extender los aumentos dados a los trabajadores activos en las convenciones colectivas de los años 1993, 1995, 1999 y el laudo arbitral de 1997, a los terceros relacionados en el libelo de la demanda como supuestos pensionados y jubilados de la demandada, oponemos la prescripción de la acción intentada en atención a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la de un año.

   Para el supuesto negado que este Tribunal considere que la anterior prescripción prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, no sea la aplicable oponemos la prescripción prevista en el artículo 1980 del Código Civil, que señala que prescribe a los tres (3) años todo cuanto deba pagarse por años o por plazos periódicos más cortos (Ver sentencia de la Sala de Casación Social del 29 de mayo del año en curso identificada anteriormente). En tales casos, cada pago periódico tiene su propio lapso de prescripción. Así en el supuesto negado de que mi representada tuviese que cancelar cantidades correspondientes a ajustes por pagos periódicos hechos anteriormente, tal obligación solo podría ser exigida por lo que respecta a los pagos periódicos cuyo pago no se encuentra prescrito

   .

   De la transcripción precedentemente expuesta, se observa que la parte demandada opone la prescripción de la presente acción con fundamento en lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”. Continúa señalando la parte demandada, que para el supuesto negado que se considere que la anterior prescripción no sea la aplicable al caso, se opone la prescripción de la acción establecida en el artículo 1.980 del Código Civil, la cual señala que el lapso de prescripción es de tres (3) años, para todo cuanto deba pagarse por años o por plazos periódicos más cortos.

   Pues bien, constata la Sala al Capítulo VI del escrito de contestación, calificado “De la prescripción de la acción propuesta”, una diáfana carencia en la motivación o sustento de dicha defensa de fondo, limitándose a señalar la demandada que “tal obligación sólo podrá ser exigida por lo que respecta a los pagos periódicos cuyo pago no se encuentra prescrito”, omitiendo indicar cuáles son esos pagos que se consideran ya prescritos, por lo que, al no poder esta Sala de Casación Social, suplir argumentos no alegados por la misma, debe declarar improcedente la invocada defensa de fondo relativa a la prescripción de la acción. Así se decide.

   (Subrayado y negrillas de éste sentenciador)

   Criterio este que acoge este sentenciador ex potestate legis (por potestad, ministerio o fuerza de ley), en acatamiento del mandato expreso previsto por el legislador patrio en la n.L.O.P.d.T., concretamente en el artículo 177, en el cual se ordena que: “Los Jueces de instancia deberán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.”

   De tal manera que, de conformidad con los razonamientos antes señalados, destacándose por una parte, la carencia, ambigüedad, obscuridad del alegato de prescripción, y por la otra, el evidenciado hecho de que la representación de la parte demandada ZOE INVESTMENTS DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, no indicó fecha cierta de terminación de la relación laboral, o el dies a quo (día de referencia inicial) a los efectos del cómputo de la prescripción, y todo esto enmarcado en el contexto de una materia especial como lo es la del derecho laboral, en donde impera la normativa de orden público y el legislador trata de lograr equilibrio entre patrón y trabajador por medio de cargas procesales desiguales, que favorecen al trabajador, como por ejemplo, la especial forma de contestar, de alegar, así como las presunciones por las acciones u omisiones del empleador en el cumplimiento de sus obligaciones sustantivas o adjetivas laborales, entre otros aspectos sui generis de lo laboral, es por lo que resulta impretermitible declarar, como en efecto se declara improcedente la invocada defensa de fondo relativa a la prescripción de la acción; y al tiempo resulta necesario declarar como fecha cierta de terminación de la relación laboral la indicada por la parte actora, vales decir, el día diez de junio de dos mil dos (10/06/2.002). Así se decide.

   Establecido lo anterior, vale decir, la improcedencia del alegato de prescripción, resulta inoficioso el análisis de cualquier probanza encaminada al objeto de demostrar el alegato fallido.

   Indicado lo precedente, vale decir, la improcedencia del alegato de prescripción, es menester puntualizar que en la referida transacción, específicamente en la Cláusula NOVENA, se prevé, aunque sin fecha definida la realización de transacciones entre la sociedad mercantil DISTRISOL, C.A., luego absorbida por (ZOE INVESTMENTS DE VENEZUELA, C.A.), realizaría transacciones laborales con los accionistas minoritarios, y entre ellos el ciudadano J.C.M. (+), a los efectos de solucionar cualquier posible deuda para con ellos. Del análisis de la referida Cláusula, este sentenciador observa, en primer lugar, que ella está circunscrita dentro de una transacción de tipo mercantil, en la que se hacen concesiones para poner fin a un litigio por cobro de cánones de arrendamiento y resolución de contrato de opción de compra-venta, en esa transacción se tiene que al hacer referencia al traslado de acciones, capitalización de acreencias, ella se ha de interpretar de manera amplia en cuanto al traslado de bienes, mas sin embargo, en lo que respecta a derechos u obligaciones distintos al referido traslado, se han de interpretar de manera restrictiva, pues se tiene que las partes se han hecho recíprocas concesiones, en base a los derechos y obligaciones explanados en la transacción.

   Así las cosas, establecido lo anterior, se ha de interpretar de manera restrictiva la Cláusula NOVENA, en la cual simplemente se programan futuras transacciones, lo cual traduce por una parte la aceptación de la prestación de servicios de naturaleza laboral, y por la otra un eventual y futuro pago de las deudas laborales. Respecto a la cancelación de las deudas laborales se ha de puntualizar que en principio ello asoma la finalización de la relación laboral y pago de los conceptos de idéntica natura; para luego, o bien dar por terminado cualquier vinculo, o por el contrario, de acuerdo a la libre voluntad de las partes, hacer lo que coloquialmente se diría “borrón y cuentas nuevas”, a través de una nueva prestación de servicios laborales. Pero por otra parte, y lo más relevante es que el cumplimiento de lo pautado en la Cláusula NOVENA in comento no es condición para el cumplimiento del resto de lo acordado en la transacción judicial que la contiene, vale decir, su término no definido en nada afecta el cumplimientote la transacción en cuanto a su objeto central, como es la terminación de un litigio pendiente, haciéndose las respectivas concesiones pecuniarias mercantiles (traspaso de acciones, cambios de directivas, plazos de recuperación de acciones). Por otra parte, la referida cláusula hace alusión a derechos laborales, y aunque pudiese tildarse de programática, no es menos cierto que no puede oponerse a los llamados socios minoritarios, pues la actuación del ciudadano J.C.M. (+) en la transacción está limitada a la representación de la sociedad mercantil DISTRISOL, C.A., así como consecuencialmente de los accionistas de la misma, pero única y exclusivamente en lo que atañe a lo mercantil y no respecto a derechos personalísimos de los miembros de la sociedad mercantil, como es el caso de los derechos laborales.

   De tal manera que, de la Cláusula NOVENA de la transacción en referencia se desprende tácitamente la existencia de una relación de tipo laboral con los accionistas minoritarios de la sociedad mercantil DISTRISOL, C.A. con esa persona jurídica, unos futuros acuerdos de pago de los cuales no se alegó y mucho menos consta en la presente causa que se hayan llevado a efecto; cláusula que en todo caso no era de cumplimiento obligatorio para los trabajadores a los que pretende abrazar, pues nadie está obligado a transar sus derechos laborales y menos aún por acuerdo de un tercero que actuó en condición de representante de una persona jurídica, no en nombre propio o de terceros para pactar lo concerniente a derechos personalísimos como los son los derivados de una relación laboral..

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita.

   En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permitirían un trato igualitario de las partes procesales y dentro de las cuales encontramos, que en materia laboral la mayor carga probatoria corresponde a el patrono, no obstante, ciertas circunstancias hacen que se invierta la carga probatoria, así Mismo y; dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

   En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como colorario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

   En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35. )

   El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este sentenciador, y lo acoge por ello, además que conforme a lo ordenado en el artículo 177 de la aun n.L.O.P.d.T., para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de los criterios jurisprudenciales de casación, es por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.-

   DEL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS.

   Sentado lo anterior, pasa de inmediato este sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En base a lo anteriormente trascrito, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada al contestar, contradiciendo la pretensión de la parte actora, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites en que quedó trabada la litis.

   Como quiera que no existe controversia entre las partes, en cuanto a que existió una relación laboral entre el trabajador ciudadano J.C.M. (+) y la sociedad PLASTISOL, C.A; el inicio de la misma, vale decir, el día 08 de mayo de 1.989; y el cargo del actor que era de presidente, ello se encuentra fuera del debate probatorio.

   Se encuentra controvertido, que al final de lo que comenzó siendo laboral, ello continuaba teniendo igual naturaleza laboral; la fecha de terminación, que indica el actor fue el 10 de junio e 2.002, mientras que la demandada afirma que fue antes sin indicar fecha precisa; que el despido haya sido injustificado.

   La controversia se centra en el pago de las prestaciones sociales, concretamente: los conceptos de preaviso, indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, antigüedad de artículo 108 eiusdem, indemnización de antiguo régimen, compensación por transferencia, vacaciones anuales, disfrute de vacaciones, bono vacacional, disfrute de bono vacacional, utilidades, bono anual, intereses, todo por la cantidad de Bs.137.637.327,77. De igual manera, se discute el pago de indexación sobre lo reclamado. Así se establece.-

   A la demandada le corresponde la prueba de lo justificado del despido, el salario al final de la relación laboral, así como los diferentes salarios. Así se establece.-

   Por último, de ser procedente el pago de los conceptos reclamados, le corresponde a este jurisdicente, determinar el quantum por cada concepto procedente. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   1. - Invocó el merito favorable que se desprende de las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en causa pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que las misma serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente, en función de la justicia pretendida y concretada en la sentencia de mérito. Así se establece.

   2-DOCUMENTALES:

   Con el objeto de demostrar el ejercicio malicioso de la acción judicial, y a fin de demostrar la procedencia de la excepción perentoria de prescripción, la parte demandada por intermedio de sus apoderados judiciales, promovieron las siguientes documentales:

1. Identificada como prueba Nº1, copia certificada de todas a las actas que integran el expediente 6843.

2. Identificada como prueba Nº2, copia certificada de todas las actas que integran el expediente 7280.

3. Identificada como prueba Nº3, copia certificada de la Comisión de testigos signada con el Nº 540.

4. Identificada como prueba Nº4, copia certificada de la transacción celebrada en fecha 5 de diciembre de 2.001, entre el Banco de Maracaibo, N.V., y la sociedad mercantil DISTRISOL, C.A.

5. Identificada como prueba Nº5, copia certificada de Acta de Asamblea de la sociedad mercantil DISTRISOL, C.A., celebrada en fecha 7 de diciembre de 2.001, “en la cual se materializaron los acuerdos asumidos en la transacción celebrada el día 05 de Diciembre de 2.001”

   Este Sentenciador observa que de las mencionadas documentales no se desprende que el actor halla intentado la presente acción de manera maliciosa, ni mucho menos la prescripción. Máxime cuando en su mayoría se trata de causas que han visto su terminación a través de un medio de autocomposición procesal como lo es la transacción. En el punto específico de la copia certificada de la Comisión de testigos signada con el Nº 540, ella está referida a declaración testimonial H.M.R., ciudadano este que era accionista de PLASTISOL, C.A., y a posteriori de la transacción de fecha 05 de diciembre de 2.001, en la que BANCO DE MARACIBO, N.V., pasó a ser socio mayoritario, y el ciudadano en referencia conservó participación. De tal manera que conforme alo dispuesto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, no pueden declarar los socios en asuntos que pertenezcan a la compañía, se trata de una inhabilidad relativa.

   De modo que, a los efectos de la presente causa de naturaleza laboral, las citadas documentales carecen de valor probatorio para determinar la procedencia o no de los conceptos objeto de controversia. Así se establece.-

   3. -TESTIMONIALES.

   Igualmente con la finalidad de demostrar “la falsedad de los hechos alegados”, así como la prescripción, promovió la parte demandada la testimonial de los ciudadanos: J.R.V., M.A.C., J.J.O., L.G.B. y J.F..

   En efecto fueron evacuadas las testimoniales de todos y cada uno de los ciudadanos promovidos. Es de notar que las preguntas estaban encaminadas a demostrar que el ciudadano actor era el dueño de la empresa, todos los testigos indicaron que él era el dueño, que él era el Presidente. Observa este sentenciador que el cargo del accionante no es objeto de discusión, no es objeto de controversia y por ende es ajeno al debate probatorio. En lo que respecta a la fecha en que dejaron de ver al ciudadano accionante, los testigos señalan que fue en el primer trimestre, marzo aproximadamente. En este sentido, es de acotar que en el Punto Previo de este fallo, referente a la prescripción, se estableció que dada la improcedencia del alegato de prescripción, la cual no puede ser (suplida por el sentenciador) era en consecuencia inoficioso el análisis de cualquier probanza encaminada al objeto de demostrar el alegato fallido, por las motivaciones que se dan aquí por reproducidas.

   Por otra parte, es de notar la particularidad de que todos son empleados de la empresa demandada, y en su mayoría lo fueron de PLASTISOL, C.A y DISTRISOL, C.A., con lo que evidentemente no son testigos inhábiles pero sí testigos sospechosos, y aunado a lo anterior, uno de los representantes judiciales de la demandada, posee participación directiva en ella, o por lo menos la tuvo, como se evidencia del acta de asamblea marcada como prueba Nº 5. Ante tal contexto, conforme a la potestad valorativa que contiene el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por una parte, no merecen fe a este sentenciador el dicho de los testigos, y por la otra, ni las testimoniales ni cualquier otro medio probatorio pueden arrojar prueba de la prescripción declarada improcedente. De tal manera que, las testimoniales carecen de valor probatorio en la presente causa, no ofreciendo o aportando nada respecto ala procedencia o no de los conceptos peticionados. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONANTE.-

   DOCUMENTALES:

   * La primera y segunda documental corresponden a la Forma 14-02 y 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los efectos de demostrar la relación laboral con PLASTISOL, C.A., y la fecha de inicio de la relación laboral.

   * Constancia de la Forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se pretende demostrar la continuidad en la prestación de servicios desempeñada por el actor, y la sustitución patronal alega en el escrito libelar, siendo la fecha de ingreso del actuante a la sociedad mercantil DISTRISOL, C.A., en fecha 01 de noviembre de 1.999.

   * C.d.T. de fecha 15 de diciembre de 1.997, emanada de la sociedad PLASTISOL, C.A.

   Todas y cada una de las documentales señaladas están encaminadas a demostrar que existió una relación de tipo laboral, y la fecha de inicio de la misma. Observa este Sentenciador que la fecha de inicio no es objeto de prueba, por lo que carecen de valor probatorio, en ese sentido, pero en torno a la intención de probar la existencia de una relación laboral y la continuidad de la misma, posen valor probatorio, y en tal sentido, se valoraran conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

   * Comunicación de fecha 01-10-1.997 emanada de PLASTISOL, C.A. dirigida al actor, en la cual constan las condiciones contractuales que regirían la relación laboral durante el ejercicio económico 1.997. La documental señalada no fue atacada bajo ninguna forma válida en derecho, por lo que posee valor probatorio, y serán analizadas conjuntamente con las demás probanzas en la oportunidad de las pertinentes conclusiones de la presente sentencia.

   * Comunicaciones de fecha 11/09/2.000 y 31/07/2.001, emanadas de la sociedad mercantil DISTRISOL, C.A., dirigidas al actor, en donde se indican los montos que por diferentes conceptos laborales. Dichas documentales no fueron atacadas bajo ninguna forma válida en Derecho. En ellas se hace alusión a pagos de prestación de antigüedad así como de intereses por parte de la empresa DISTRISOL, C.A., a favor del actor, referente a los periodos 1.999-2.000 y 2.00-2.001. Estas documentales poseen valor probatorio y serán analizadas conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

   * Prueba documental emanada de la sociedad mercantil DISTRISOL, C.A., de fecha 27/11/2.000, y dirigida al actor en la que se observa se indican las condiciones contractuales que regirán durante el ejercicio económico 2.001. Dichas documentales no fueron atacadas bajo ninguna forma válida en Derecho. Estas poseen valor probatorio y serán analizadas conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

   * En tres folios útiles representación gráfica de los ingresos salariales percibidos por el actor durante los años 1.992 hasta 1.998 ambos inclusive. La referida relación de ingresos, se presenta carente de sello y de firma por lo que en virtud de lo previsto en el artículo del Código de Procedimiento Civil, carece de valor probatorio. Así se decide.-

   * Copia certificada del escrito libelar que encabeza este proceso, emanada de la Ofician Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 6/6/2.003, quedando registrada bajo el N° 17, Protocolo 1°, Tomo 19, Segundo Trimestre.

   El objeto de la prueba, que no fue atacada bajo ninguna forma válida en Derecho es demostrar que se interrumpió la prescripción. Ya ha establecido ut supra este sentenciador que la fecha de terminación de la relación laboral fue en fecha 10 de junio de 2.002, y en tal sentido registró en tiempo oportuno la demanda. Así se establece.-

   * Contenidos en 154 folios útiles “recibos de pago” del salario básico percibidos por el ciudadano accionante entre el mes de enero de 1.995 y el 30 de marzo de 2.002, afirmando que luego de esa fecha la patronal no le entregó más recibos. Los aludidos recibos de pago fueron impugnados por la representación de la parte demandada toda vez que carecen de firma. Este sentenciador observa que ciertamente los recibos esgrimidos no arrojan valor probatorio a los efectos de la presente causa pues al adolecer de firmas no arrojan certeza respecto a la autoría de los mismos. Así se decide.-

   PRUEBA DE INFORMES:

   * Solicita al tribunal se oficie a la Institución bancaria BANESCO, a fin de que informe a cerca de la totalidad de los depósitos efectuados por la sociedad mercantil DISTRISOL, C.A., en las cuentas corrientes números 306-1085 y 053-34826-2 del banco Unión, entidad financiera que fue comprada por BANESCO. En efecto, entre los folios 123 al 179 de la pieza principal se encuentra el referido informe de fecha 25 de enero de 2.006, en cuyo folio 123 se lee:

   R.- De acuerdo a nuestros archivos la cuenta corriente N°306-1805, no aparece registrada . …

   Por otra parte anexo encontrará movimientos bancarios de la cuenta corriente UNIÓN N°53-348262 y migrada a BANESCO con el N°0106-0404-42-4043005435 desde su apertura el 01-02-2000 hasta el 31-07-2002

   .

   Este sentenciador observa que la referida prueba de informes posee valor probatorio y la misma será valorada conjuntamente con las demás probazas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Sin embargo se ha de puntualizar que en la misma se reflejan un conjunto de depósitos diversos, no arrojando claridad de los conceptos que involucra, más sin embargo en promedio son compatibles con el salario esgrimido por la parte actora y no desvirtuado por la demandada de Bs.70.833.34 diarios. Así se decide.-

   CONCLUSIONES

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por la parte actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

   Observa este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (hoy sustituido por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) y conforme al criterio jurisprudencial dictado por la Sala de Casación Social, en la citada sentencia Nº 41 de fecha 15/03/2000, acogido por este sentenciador, y ratificado por la misma Sala, en sentencia No.366 de fecha 09 08 2000, que por presunción establecida en la Ley, si en el proceso queda demostrada la relación laboral, es al patrono a quien le corresponde la carga de la prueba, en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo, que tengan conexión con la relación laboral.

   La demandada de autos, al contestar la demanda de mérito por intermedio de su apoderado judicial, lo hizo en la oportunidad legal correspondiente y rechazó que hubiese existido una relación de índole laboral entre el ciudadano actor y la demandada, afirmando que existía una relación de iguales de pares no de subordinación.

   En este orden de ideas, es de notar que conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba ”, así al reconocerse la existencia de una relación que alega la parte actora ser de naturaleza laboral, es al presunto patrono a quien corresponde desvirtuar tal presunción.

   Revisadas minuciosamente las actas procesales, se aprecia que la demandada señala que el actor no era trabajador que estaba a la par de la demandada, que no existía una relación de subordinación, y como fundamento de ello alega que el actor ejercía el cargo de Presidente y que poseía mayoría accionaria, esto último, lo cual no consta. Para este Sentenciador, el hecho de que tenga un cargo de alta envestidura no quiere decir que se pierda la condición de trabajador, y lo mismo se afirma respecto a quien tenga participación (mayoritaria o no), pues no indica ello perdida de la condición laboral, aparte de ello no ha de confundirse a la persona natural con la persona jurídica que es la empresa. De tal manera que, por lo antes señalado, debe aplicarse la indicada presunción de laboralidad, es decir, teniéndose por mandato legal la presunción de que la prestación de servicios lo era de naturaleza laboral. Así se establece.-

   Ahora bien, en lo que se refiere a los restantes hechos afirmados por el actor, esto es: el salario devengado, el tiempo que duró la relación laboral, que el despido fue justificado, y los conceptos reclamados por prestaciones sociales (que se detallaran y se verificaran a posteriori), observa este sentenciador que probada la relación laboral, se invierte la carga procesal y le correspondía a la demandada probar los demás hechos controvertidos en juicio.

   En lo concierne al último salario devengado, la representación de la parte demandada niega el que es indicado por el actor que es el de Bs.70.833.34 diarios, más se abstiene de indicar cual es el real, el verdadero último salario que devengó el actor (+) original de la causa. Ante tal panorámica, al haber hecho mal sus defensas, al no indicar como debió hacerlo el verdadero último salario del actor, carga que correspondía a la patronal demandada, no sólo por aplicación del artículo 68 de la hoy derogada Ley de Tribunales y de procedimiento del Trabajo, que establece la forma en que se ha de hacer la contestación de la demanda, la cual debe ser pormenorizada e indicativa del fundamento o porqué de lo esgrimido (lo cual no ocurrió para el punto específico del último salario devengado); sino que además por el hecho cierto de ser la patronal la que tiene por regla la mayor posibilidad de probanza respecto a los aspectos y conceptos laborales, teniendo en consecuencia la carga probatoria.

   De tal manera, que conforme a los fundamentos supra señalados, se tiene como cierto el salario indicado por la parte actora, el cual es de Bs.70.833.34. Así se decide.-

   De igual manera, observa este sentenciador que no alegó la demandada los salarios que se iban a aplicar para los diferentes conceptos en los distintos períodos reclamados, en especial lo referente a los salarios aplicables para el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativas a la indemnización de antigüedad por cambio de sistema, y la compensación por transferencia. De modo que, se tienen por ciertos todos los salarios indicados por la parte accionante, vale decir, el último salario devengado que indicó era de Bs.70.833,34, como se señaló supra, así como los salarios aplicables para el cálculo de la indemnización de antigüedad por cambio de sistema, que el actor afirma era de Bs.27.359,72, y el salario aplicable para el cálculo de lo correspondiente a la compensación por transferencia, que afirmó era de Bs.10.000,00. Así se decide.-

   Determinados los salarios a aplicar para el cálculo de los distintos conceptos pasa este sentenciador a dilucidar la procedencia en derecho de los conceptos peticionados por la parte actora, así como de los montos pertinentes, a.p.l.m.c., en primer término los conceptos que se calculan en base a salario básico y/o normal, y posteriormente los calculados a salario integral, puesto que para la determinación de éste último se amerita el conocimiento del monto de ciertos conceptos laborales que inciden en él.

   En lo que respecta al concepto de preaviso, el actor reclama la cantidad de Bs.6.375.000,00, conforme a lo dispuesto el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo correspondiente a noventa (90) días de salario, multiplicados por salario de setenta mil ochocientos treinta y tres bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs.70.833,34) por día.

   En efecto, se observa que siendo que el cargo desempeñado por el actor era de dirección, se debe aplicar en lo que concierne a preaviso lo dispuesto en el preindicado artículo 104 en el cual se prevé:

   Artículo 104. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes:

   (Omissis)

5. Después de diez (10) años de trabajo ininterrumpido, con tres (3) meses de anticipación.

   Parágrafo Único: En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

   (Negrillas y subrayado del sentenciador).

   De modo que se ha de aplicar el literal e) precitado, toda vez que el actor estuvo laborando por más de diez (10) años, por lo que le correspondía que le preavisaran con tres (3) meses de anticipación o lo que es lo mismo 90 días que multiplicados por el último salario diario básico de Bs.70.833,34 arroja la cantidad de SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 6.375.000,6), que adeuda la demandada a la parte actora. Así se decide.-

   Por otra parte, respecto al concepto de indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el actor reclama la cantidad de Bs.10.625.001,00, que resultan de multiplicar 150 días por el salario de setenta mil ochocientos treinta y tres bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs.70.833,34) por día. En efecto, se observa que como ya se indicó el cargo desempeñado por el actor era de dirección, por lo que conforme a la doctrina jurisprudencial se debe aplicar en lo que concierne a preaviso lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no lo dispuesto en el artículo 125 eiusdem, tanto en lo concerniente a la indemnización sustitutiva del preaviso como en lo concerniente a indemnización por despido injustificado; y en tal sentido es imperioso declarar como en efecto se declara la improcedencia de la peticionada indemnización por despido injustificado. Así se decide.-

   Al margen de lo anterior, no está de más indicar que a pesar de que las indemnizaciones del indicado artículo 125 deben calcularse en base a salario integral, se consideró pertinente analizarlo aquí y no más adelante toda vez que está íntimamente relacionada con lo dispuesto en el artículo 104 euisdem artículos de aplicación excluyente, y a parte de ello, por la específica circunstancia de que el concepto peticionado no era procedente en la presente causa.-

   Con relación a las UTILIDADES la parte actora reclama las correspondientes al año 1.999, por la cantidad de Bs.7.083.333,75, que afirma le corresponden según el ejercicio económico de la empresa durante el referido año 1.999 y con fundamento en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la demandada debe cancelarle la utilidad de cien (100) días de salario diario, que a razón de Bs. 70.833.34 arroja la cantidad de preindicada de Bs.7.083.333,75.

   Observa este sentenciador que en efecto el artículo que rige las utilidades es el 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual el legislador establece como mínimo quince días de salario y como máximo cuatro (4) meses de utilidades. En la presente causa afirma el actor que en el ejercicio económico del año 1.999 le correspondían 100 días de utilidades lo cual se encuentra dentro de los límites preestablecidos por el legislador patrio, cantidad que por demás no fue desvirtuada por la parte demandada, la cual tampoco indicó un número distinto de días, de modo que se tiene como cierta la cantidad solicitada de 100 días de utilidades. Respecto al salario aplicable como ya se analizó ut supra no se indicó o demostró la aplicación de salarios distintos a los afirmados por la parte actora para la realización de los pertinentes cálculos de los conceptos laborales, así que igualmente se considera cierto el esgrimido por el accionante. Así las cosas, al multiplicarse cien (100) días de salario por la cantidad de Bs.70.833,34 por día se obtiene la cantidad de SIETE MILLONES OCHENTA Y TRES MIL TRECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CERO CÉTIMOS DE BOLÍVAR (Bs.7.083.334,00), que adeuda la demandada a la parte actora. Así se decide.-

   Por otra parte, para obtener la alícuota de la utilidad del año 1.999, necesaria para determinar como se hará ut infra el salario integral, se ha de dividir la utilidad del ejercicio económico 1.999 que se determinó en Bs.7.083.334,00, entre 12 meses del año y luego entre 30 días, lo cual da como resultado el monto de Bs.19.675,9278, que es la alícuota de la utilidad del año 1.999. Así se decide.-

   Igualmente, a la par de la reclamación de las utilidades del año 1.999, al vuelto del folio 20 del expediente (Pieza Principal), la parte actora peticiona por intermedio de su representación judicial, un concepto bajo el título “DIFERENCIA DE UTILIDADES DEL EJERCICIO ECONÓMICO DEL AÑO 1.999” y en el contenido del mismo textualmente se lee:

   Según el artículo 174 de la Ley orgánica del Trabajo y según el ejercicio económico de la empresa en año 1.999, la empresa le adeuda a mi representado una diferencia por concepto de utilidades equivalente a Diez (10) días de salario diario, a razón de Setenta Mil Ochocientos Treinta Y Tres Con Treinta Y Cuatro Céntimos (Bs.70.833,34) por día para un total de Setecientos Ocho Mil Trescientos Treintitres (sic) Treinta y ocho (sic) Céntimos de Bolívar (Bs708.33,38), cantidad que reclamo en este acto y legalmente le pertenece a mi representado por este concepto.

   De un análisis de la petición transcrita, se tiene que al reclamarse diferencias de un concepto ello implica que se ha recibido previamente una cantidad y que esta ha sido deficiente, incompleta. Por otra parte, esa misma cantidad (en el contexto señalado, supuestamente ya entregada), se afirma no recibida y se peticiona su pago, como lo es el concepto de las utilidades del año 1.999, analizado supra. En tal sentido, al tratarse de peticiones contradictorias, y aun cuando no fueron atacadas como defecto de forma de la demanda, ni se ordenó subsanar defecto alguno, este sentenciador observa que bien pudo ser un error de la parte actora, por ejemplo en el año referido (1.999), defensa que no tiene dado suplir el sentenciador, o bien puede que esta petición era la pertinente y la correspondiente a la utilidad de 100 días del año 1.999 es la incorrecta. Con respecto a esto último señalado, se tiene que por tratarse de materia laboral en caso de dudas se ha de beneficiar al trabajador y/o extrabajador (in dubio pro operario), por lo que al tratarse como ya se indicó de peticiones encontradas, contradictorias, es por lo que se ha de tomar como válida la más favorable para el peticionante, como en efecto es la de reclamar la cantidad de 100 días por utilidades del año 1.999, y no la diferencia de 10 días por el mismo periodo. De manera que por los razonamientos expuestos, es improcedente la petición de “Diferencia de Utilidades del Ejercicio Económico del Año 1.999”. Así se decide.-

   Reclama igualmente, la parte actora, utilidades del ejercicio económico del año 2.000, afirmando se le adeudan por el referido concepto la cantidad de Bs.4.250.000,25, indicando que para el ejercicio económico del año 2.000, con fundamento en el artículo174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la demandada debe cancelarle sesenta (60) días de utilidades, a razón de Bs.70.8333,34 por día.

   En este respecto, al no indicar ni probar la demandada pago de lo peticionado, una cantidad distinta de días, el salario a aplicar, es por lo que se tiene que para le ejercicio económico 2.000 le corresponden a la parte actora 60 días por concepto de utilidades, que a razón de un salario de Bs.70.8333,34 arroja el monto de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs.4.250.000,4), que adeuda la demandada a la parte actora. Así se decide.-

   Por otra parte, para obtener la alícuota de la utilidad del año 2.000, necesaria para determinar como se hará ut infra el salario integral, se ha de dividir la utilidad del ejercicio económico 1.999 que se determinó en Bs.4.250.000,4, entre 12 meses del año y luego entre 30 días, lo cual da como resultado el monto de Bs.11.805,5567, que es la alícuota de la utilidad del año 2.000. Así se decide.-

   Reclama la parte actora utilidades del ejercicio económico del año 2.002, afirmando se le adeudan por el referido concepto la cantidad de Bs.1.416.666,75, indicando que para el ejercicio económico del año 2.002, con fundamento en el artículo174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la demandada debe cancelarle veinte (20) días de utilidades, a razón de Bs.70.8333,34 por día.

   En este respecto, al no indicar ni probar pago de lo peticionado, una cantidad distinta de días, el salario a aplicar, es por lo que se tiene que para le ejercicio económico 2.002 le corresponden a la parte actora 20 días por concepto de utilidades, que a razón de un salario de Bs.70.8333,34 arroja el monto de UN MILLÓN CUATROCIENTOS DIECISEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs.1.416.666,8). No obstante, teniendo presente que en el último año de la relación laboral, el ciudadano accionante sólo laboró cinco (5) meses completos (enero-mayo), es por lo que se ha de fraccionar lo que corresponde a un año entre los cinco meses laborados, esto de conformidad con lo dispuesto en Parágrafo Primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual se dispone que “Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.”. Así si al año le corresponderían 20 días, que se traducen en Bs.1.416.666,8, en cinco meses le corresponden Bs.590.277,8333 (1.416.666,8 / 12 meses por 5 meses), cantidad que en definitiva adeuda la demandada a la parte actora. Así se decide.-

   Por otra parte, para obtener la alícuota de la utilidad del año 2.002, necesaria para determinar como se hará más adelante el salario integral, se ha de dividir la utilidad fraccionada del ejercicio económico 2.002 que se determinó en Bs.590.277,8333, entre los 5 meses completos de último año de relación laboral, y luego entre 30 días, lo cual da como resultado el monto de Bs.3.935,97661, que es la alícuota de la utilidad del año 2.002. Así se decide.-

   La parte actora, reclama la diferencia de utilidades del ejercicio económico del año 2.001, afirmando se le adeudan por el referido concepto la cantidad de Bs.1.062.500,06, indicando que según el artículo 174 de la Ley orgánica del Trabajo y de acuerdo al cierre del ejercicio económico de la empresa durante el año 2.001,la empresa le adeuda una diferencia por concepto de utilidades, equivalente a quince (15) días de salario diario que a razón de Bs.70.833,34 por día aporta el monto reclamado.

   En este respecto, al no indicar ni probar pago de lo peticionado, una cantidad distinta de días, el salario a aplicar, es por lo que se tiene que para le ejercicio económico 2.001 la demanda quedó debiéndole al actor quince (15) días por concepto diferencia de utilidades del ejercicio económico 2.001, que a razón de un salario de Bs.70.8333,34 da como resultado UN MILLÓN SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO DE BOLÍVAR (Bs.1.062.500,1), que adeuda la demandada a la parte actora. Así se decide.-

   Por otra parte, para obtener la alícuota de la utilidad del año 2.001, observa este sentenciador que se presenta la dificultad de que no consta en la presente causa la cantidad total que por concepto de utilidades correspondió al actor en el ejercicio económico del año 2.001, dato este relevante a los efectos de determinar la alícuota de las utilidades, mas sin embargo se poseen elementos que el Juez puede tomar para logra solventar la panorámica indicada. Así se observa, que al ser procedente la reclamación de 15 días por diferencia de utilidad del año 2.001, necesario es concluir que el monto global era superior al mínimo previsto legalmente que coincidentemente es de 15 días, como igual ocurrió en los ejercicios económicos cercanos, como lo son los de los años 1.999, 2.000 y 2.002. Ahora bien, a través de las alícuotas conocidas de los años indicados (1.999, 2.000 y 2.001) que se determinaron respectivamente en las cantidades de Bs.19.675, Bs.11.805,5567, y Bs.3.935,97661, se puede lograr el promedio de Bs.11.805,82037, que es el que es te Sentenciador tomará como alícuota de las utilidades del año 2.001. Así se decide.-

   Al sumar todo lo que corresponde a los pagos de las utilidades ello arroja la cantidad de Bs. 12.986.112,3333.

   En lo que concierne a las VACACIONES, la parte actora distingue para sus reclamos entre el descanso vacacional y el bono vacacional, en diferentes periodos, pedimentos que se analizan de seguidas:

   VACACIONES ANUALES PERIODO 1.997-1.998. Para el referido concepto y periodo, el actor, peticiona la cantidad de Bs.3.329.166,90, que se obtiene de multiplicar 47 días por el salario de Bs.70.833,34, y para ello se fundamenta en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Para el cálculo del periodo de descanso vacacional 1.997-1.998, se ha de computar éste desde el 08 de mayo de 1.997 hasta el 08 de mayo de 1.998, toda vez que el concepto de las vacaciones se cancela por anualidades contadas desde la fecha efectiva de ingreso del trabajador de que se trate, que en el caso que nos ocupa fue el 08 de mayo del año 1.989.

   En este respecto, al no indicar ni probar la demandada pago de lo peticionado, una cantidad distinta de días, el salario a aplicar, en principio sería procedente el monto de lo peticionado por el concepto en referencia, mas sin embargo, si bien se tiene como cierto el salario preindicado por el actor, de Bs.70.833,90, no así se puede decir lo mismo del número de días adeudados, puesto que toda vez que se establece como fundamento de la petición lo previsto en el artículo 219 la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual:

   Artículo 219. Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

   A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este Artículo, el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

   (Omisis)

   (Negrillas y subrayado de este sentenciador)

   De tal manera que, conforme a la norma transcrita, le corresponden al trabajador quince (15) días de descanso remunerados más ocho (8) días adicionales (uno por año desde la entrada en vigencia de la Ley sustantiva laboral G.O. Extra Nº 4.240 del 20/12/1.990), para un total de veintitrés (23) días de descanso vacacional.

   Ahora, al multiplicar los indicados 23 días de descanso vacacional por el salario de Bs.70.833,90, ello arroja el monto de Bs.1.629.166,82, que es lo que en definitiva adeuda la parte demandada por el concepto en referencia para el periodo 1.997-1.998. Así se decide.-

   VACACIONES ANUALES PERIODO 1.998-1.999. Para el referido concepto y periodo, el actor, peticiona la cantidad de Bs.1.558.333,40, que se obtiene de multiplicar 22 días por el salario de Bs.70.833,34, y para ello se fundamenta en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Para el cálculo del periodo de descanso vacacional 1.998-1.999, se ha de computar éste desde el 08 de mayo de 1.998 hasta el 08 de mayo de 1.999.

   La parte demandada no indicó ni probó pago de lo peticionado, una cantidad distinta de días, el salario a aplicar, sin embargo, en lo que concierne a los días, en aplicación del artículo 219 antes señalado, le corresponden al trabajador quince (15) días de descanso remunerados más nueve (9) días adicionales (uno por año desde la entrada en vigencia de la Ley sustantiva laboral G.O. Extra Nº 4.240 del 20/12/1.990), para un total de veinticuatro (24) días de descanso vacacional.

   Ahora, al multiplicar los indicados 24 días de descanso vacacional por el salario de Bs.70.833,90, ello arroja el monto de Bs.1.700.000,16, que es lo que en definitiva adeuda la parte demandada por el concepto en referencia para el periodo 1.998-1.999. Así se decide.-

   VACACIONES ANUALES PERIODO 2.000-2.001. Para el referido concepto y periodo 2.000-2.001 (nótese que no se peticionó el periodo 1.999-2.000), el actor, peticiona la cantidad de Bs.2.125.000,oo, resultante de multiplicar 30 días por el salario de Bs.70.833,34, y para ello se fundamenta en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Para el cálculo del periodo de descanso vacacional 2.000-2.001, se ha de computar éste desde el 08 de mayo de 2.000 hasta el 08 de mayo de 2.001.

   La parte demandada no indicó ni probó pago de lo peticionado, una cantidad distinta de días, el salario a aplicar, sin embargo, en lo que concierne a los días, en aplicación del artículo 219 antes señalado, le corresponden al trabajador quince (15) días de descanso remunerados más once (11) días adicionales (uno por año desde la entrada en vigencia de la Ley sustantiva laboral G.O. Extra Nº 4.240 del 20/12/1.990), para un total de veintiséis (26) días de descanso vacacional.

   Ahora, al multiplicar los indicados 26 días de descanso vacacional por el salario de Bs.70.833,90, ello arroja el monto de Bs.1.841.666,84, que es lo que en definitiva adeuda la parte demandada por el concepto en referencia para el periodo 2.000-2.001. Así se decide.-

   VACACIONES ANUALES PERIODO 2.001-2.002. Para el referido concepto y periodo, el actor, peticiona la cantidad de Bs.1.629.166,80, resultante de multiplicar 23 días por el salario de Bs.70.833,34, y para ello se fundamenta en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Para el cálculo del periodo de descanso vacacional 2.001-2.002, se ha de computar éste desde el 08 de mayo de 2.001 hasta el 08 de mayo de 2.002.

   La parte demandada no indicó ni probó pago de lo peticionado, una cantidad distinta de días, el salario a aplicar, sin embargo, en lo que concierne a los días, en aplicación del artículo 219 antes señalado, le corresponden al trabajador quince (15) días de descanso remunerados más doce (12) días adicionales (uno por año desde la entrada en vigencia de la Ley sustantiva laboral G.O. Extra Nº 4.240 del 20/12/1.990), para un total de veinticinco (27) días de descanso vacacional.

   Ahora, al multiplicar los indicados 27 días de descanso vacacional por el salario de Bs.70.833,90, ello arroja el monto de Bs.1.912.500,18, que es lo que en definitiva adeuda la parte demandada por el concepto en referencia para el periodo 2.001-2.002. Así se decide.-

   Al sumar todos los montos pertinentes por concepto de descanso vacacional adeudados ello arroja la cantidad de Bs. 7.083.337.-

   DISFRUTE DE VACACIONES DE LOS PERIODOS 1.997-1.998, 1.998-1.999, 2.000-2.001, y 2.001-2.002. La parte accionante, solicitó -como se analizó anteriormente- el concepto de descanso vacacional, pero al mismo tiempo, aparte de la petición de los conceptos preseñalados, peticionó idénticas cantidades de dinero por el no disfrute del descanso vacacional, vale decir, conjuntamente, vacaciones anuales de los periodos 1.997-1.998, 1.998-1.999, 2.000-2.001, y 2001-2.002, y por otra parte, el disfrute de las vacaciones de los mismos periodos, fundamentándose para ello en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Para el análisis de esta petición de disfrute de vacaciones, se considera oportuno transcribir los artículos 224 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo en los que se lee:

   Artículo 224. Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente.

   Artículo 226. El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva.

   Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago.

   (Negrillas y subrayado de este Sentenciador).

   Se evidencia de los artículos transcritos, que se presentan dos situaciones distintas dependiendo de si la relación laboral está vigente o si por el contrario esta ya ha terminado. En el primero de los casos, si el patrono ha pagado lo que corresponde a las vacaciones mas no ha otorgado el disfrute de las mismas, siendo que el trabajador tiene el derecho a disfrutar de las vacaciones de manera efectiva, queda el patrono conforme al artículo 226 citado, obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin poder invocar a su favor el hecho de haberlas pagado ya.

   Con ello se quiere que en efecto el trabajador descanse lo cual se traduce no sólo en detención de actividades, tiempo para meditar, tiempo para compartir con familiares y amigos, sino también en salud física y mental.

   La segunda situación la prevé el citado artículo 224, para los casos en que ya ha finalizado la relación laboral, y en la que ya es ilógico solicitar el disfrute efectivo del descanso vacacional, no obstante se puede reclamar el pago de las vacaciones no disfrutadas, sin importar si estas han sido o no canceladas.

   Tanto la primera como la segunda norma pretenden evitar que el patrono o el trabajador posterguen el disfrute de las vacaciones, pero aplicables en situaciones distintas, vale decir, en la relación laboral o un vez concluida esta.

   Así las cosas, en el caso que nos ocupa, la petición judicial del disfrute de las vacaciones se produce una vez culminado el vínculo laboral, siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, “pagar la remuneración correspondiente”. Distinto sería, si la relación estuviese aun latente puesto que lo procedente sería cancelar la remuneración de las vacaciones y aunado a ello otorgar el descanso. Es por los fundamentos vertidos que resulta incompatible el peticionar pago de las vacaciones y al tiempo pago del disfrute de las mismas, siendo que ya la relación laboral ha culminado; es por lo que la petición que efectúa la parte accionante por concepto de disfrute de vacaciones de los periodos 1.997-1.998, 1.998-1.999, 2.000-2.001, 2.001-2.002, resulta IMPROCEDENTE. Así se decide.-

   Igualmente en relación a las vacaciones, como antes se señaló, la parte accionante peticiona por separado el BONO VACACIONAL de diferentes periodos, cuya procedencia o no se analizará de seguidas:

   BONO VACACIONAL ANUAL PERIODO 1.997-1.998. Para el referido concepto y periodo, el actor, peticiona la cantidad de Bs.991.666,76, que se obtiene de multiplicar 14 días por el salario diario de Bs.70.833,34, y para ello se fundamenta en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El cálculo del periodo de bono vacacional 1.997-1.998, se refiere al periodo comprendido desde el 08 de mayo de 1.997 hasta el 08 de mayo de 1.998, toda vez que el concepto de las vacaciones se cancela por anualidades contadas desde la fecha efectiva de ingreso del trabajador de que se trate, que en el caso que nos ocupa fue el 08 de mayo del año 1.989.

   La parte demandada no indicó ni probó pago de lo peticionado, ni una cantidad distinta de días, el salario a aplicar.

   En lo que concierne a los días de bono vacacional, en aplicación del artículo 223 antes señalado, le corresponden al trabajador siete (7) días de bono más siete (7) días adicionales por el mismo concepto (uno por año desde la entrada en vigencia de la Ley sustantiva laboral G.O. Extra Nº 4.240 del 20/12/1.990), para un total de catorce (14) días de bono vacacional.

   Ahora, al multiplicar los indicados 14 días de bono vacacional por el salario de Bs.70.833,90, ello arroja el monto de Bs.991.666,76, que es lo que en definitiva adeuda la parte demandada por el concepto en referencia para el periodo 1.997-1.998. Así se decide.-

   BONO VACACIONAL ANUAL PERIODO 1.998-1.999. Para el referido concepto y periodo, el actor, peticiona la cantidad de Bs.1.062.500,10, que se obtiene de multiplicar 15 días por el salario diario de Bs.70.833,34, y para ello se fundamenta en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El cálculo del periodo de bono vacacional 1.998-1.999, se refiere al periodo comprendido desde el 08 de mayo de 1.998 hasta el 08 de mayo de 1.999.

   La parte demandada no indicó ni probó pago de lo peticionado, ni una cantidad distinta de días, el salario a aplicar.

   En lo que concierne a los días de bono vacacional, en aplicación del artículo 223 antes señalado, le corresponden al trabajador siete (7) días de bono más ocho (8) días adicionales por el mismo concepto (uno por año desde la entrada en vigencia de la Ley sustantiva laboral G.O. Extra Nº 4.240 del 20/12/1.990), para un total de quince (15) días de bono vacacional.

   Ahora, al multiplicar los indicados 15 días de bono vacacional por el salario de Bs.70.833,90, ello arroja el monto de Bs.1.062.500,10, que es lo que en definitiva adeuda la parte demandada por el concepto en referencia para el periodo 1.998-1.999. Así se decide.-

   BONO VACACIONAL ANUAL PERIODO 2.000-2.001. Para el referido concepto y periodo, el actor, peticiona la cantidad de Bs.1.204.166,70, que se obtiene de multiplicar 17 días por el salario diario de Bs.70.833,34, y para ello se fundamenta en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El cálculo del periodo de bono vacacional 2.000-2.001, se refiere al periodo comprendido desde el 08 de mayo de 2.000 hasta el 08 de mayo de 2.001.

   La parte demandada no indicó ni probó pago de lo peticionado, ni una cantidad distinta de días, el salario a aplicar.

   En lo que concierne a los días de bono vacacional, en aplicación del artículo 223 antes señalado, le corresponden al trabajador siete (7) días de bono más diez (10) días adicionales por el mismo concepto (uno por año desde la entrada en vigencia de la Ley sustantiva laboral G.O. Extra Nº 4.240 del 20/12/1.990), para un total de diecisiete (17) días de bono vacacional.

   Ahora, al multiplicar los indicados 17 días de bono vacacional por el salario de Bs.70.833,90, ello arroja el monto de Bs.1.204.166,78, que es lo que en definitiva adeuda la parte demandada por el concepto en referencia para el periodo 2.000-2.001. Así se decide.-

   BONO VACACIONAL ANUAL PERIODO 2.001-2.002. Para el referido concepto y periodo, el actor, peticiona la cantidad de Bs.1.275.000,oo, que se obtiene de multiplicar 18 días por el salario diario de Bs.70.833,34, y para ello se fundamenta en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El cálculo del periodo de bono vacacional 2.001-2.002, se refiere al periodo comprendido desde el 08 de mayo de 2.001 hasta el 08 de mayo de 2.002.

   La parte demandada no indicó ni probó pago de lo peticionado, ni una cantidad distinta de días, el salario a aplicar.

   En lo que concierne a los días de bono vacacional, en aplicación del artículo 223 antes señalado, le corresponden al trabajador siete (7) días de bono más once (11) días adicionales por el mismo concepto (uno por año desde la entrada en vigencia de la Ley sustantiva laboral G.O. Extra Nº 4.240 del 20/12/1.990), para un total de dieciocho (18) días de bono vacacional.

   Ahora, al multiplicar los indicados 18 días de bono vacacional por el salario de Bs.70.833,90, ello arroja el monto de Bs.1.275.000,12, que es lo que en definitiva adeuda la parte demandada por el concepto en referencia para el periodo 2.001-2.002. Así se decide.-

   La suma de todo lo que corresponde en derecho a la parte accionante por concepto de bono vacacional alcanza la cantidad de Bs.4.533.333,76

   DISFRUTE DEL BONO VACACIONAL DE LOS PERIODOS 1.997-1.998, 1.998-1.999, 2.000-2.001, y 2.001-2.002.

   La parte accionante, solicitó como se analizó anteriormente el concepto de descanso vacacional y de bono vacacional por separado, pero al mismo tiempo a parte, de la petición de los conceptos preseñalados, peticionó idénticas cantidades de dinero por el no disfrute de los conceptos predichos, vale decir, conjuntamente, vacaciones anuales de los periodos 1.997-1.998, 1.998-1.999, 2.000-2.001, y 2001-2.002 y por otra parte el disfrute de las vacaciones de los mismos periodos, lo cual fue analizado ut supra.

   De igual manera, peticiona bono vacacional anual de los periodos 1.997-1.998, 1.998-1.999, 2.000-2.001, y 2.001-2.002, así como idéntica cantidad por el no disfrute oportuno del bono vacacional, en los mismos periodos, apoyándose en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se dan aquí por reproducidos los argumentos vertidos respecto a la petición paralela de lo que corresponde por vacaciones y al tiempo el disfrute de las mismas. En efecto solicitar, una vez finalizada la relación laboral, el pago del bono vacacional y así mismo el pago del “disfrute” del mismo, resulta improcedente conforme a una sana hermenéutica jurídica, del ordenamiento aplicable, y en especial del artículo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, la petición que hace la parte actora por concepto de disfrute del bono vacacional de los periodos 1.997-1.998, 1.998-1.999, 2.000-2.001, 2.001-2.002, resulta IMPROCEDENTE. Así se decide.-

   El accionante, reclama el pago del concepto de BONO ANUAL de los años 1.999, 2.000 y 2.001, por los montos de Bs.6.375.000,60 (90 días x Bs.70.833,34), Bs.4.250.000,25 (60 días x Bs.70.833,34), y Bs.4.250.000,25 (60 días x Bs.70.833,34), respectivamente. Fundamenta tal petición en comunicaciones de fecha 8 de enero de 1.996, 27 de noviembre de 2.000. La demandada se limita a rechazar la procedencia del concepto en referencia.

   Consta en actas procesales al folio 05 de la pieza N°10 de este expediente Comunicación de fecha 10 de enero de 1.997, la cual establece un bono de 90 días de salario, pero sólo se establece para el referido ejercicio económico 1.997. De igual manera el folio 08 de la misma pieza, se aprecia comunicación de fecha 27 de noviembre de 2.000, en la que se lee que durante el ejercicio económico 2.001 correspondía al actor la cantidad de 60 días de salario por concepto de bono.

   De manera que no procede el pago del bono anual de 1.999 y 2.000, puesto que sólo se acreditó la procedencia del bono del año 2.001 de 60 días que al ser multiplicado por el salario de Bs.70.833,34, ello arroja el monto de Bs. 4.250.000,4 Que en definitiva adeuda la demandada a la parte actora por el concepto de bono anual del año 2.001. Así se decide.-

   INDEMNIZACIÓN ANTIGUO RÉGIMEN y COMPENSACIÓN POR TRANSFERENCIA:

   - En primer término, respecto a los conceptos laborales contenidos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del trabajo y que el actor reclama, este sentenciador considera pertinente para la mejor inteligencia de la decisión, a.a.l.p.v. decir, al mismo tiempo.

   En lo que concierne al pago de antigüedad por el cambio de sistema en el cálculo de la prestación previsto en el artículo 666, literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo, el actor alega que se le adeuda la cantidad de Bs.5.745.542,77, que se obtiene de multiplicar 210 días por el salario de Bs.27.359,72, por ser el salario devengado para la entrada en vigencia de la nueva ley. Por su parte, la demandada rechaza la petición en referencia.

   Por otra parte, en lo referente al pago de la compensación por transferencia prevista en el artículo 666, literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, el actor señala que le corresponde la cantidad de Bs.2.100.000,oo, producto de multiplicar el sueldo que devengaba el trabajador para el 31 del mes de diciembre de 1.996 por 210 días. Por su parte, la demandada rechaza la petición en referencia.

   Ante todo se ha de señalar, que la norma rectora para los conceptos de Indemnización por Antigüedad por el cambio de sistema y el Bono de Transferencia, vale decir, el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que los mencionados conceptos deben ser cancelados por el patrón CON BASE AL SALARIO NORMAL, que en el caso del Literal “A” de dicho artículo, referido a la Indemnización por Antigüedad por el cambio de sistema se toma en cuenta el existente para el mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley (19/6/1.997); y para el caso del Literal “B”, referido a la Compensación por Transferencia, es el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1.996, y al mismo tiempo se indica en la norma en referencia que el salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a Bs.15.000,°° ni excederá de Bs.300.000,°° mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de la misma Ley. A los mismo fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público.

   Así determinado lo anterior, en lo que concierne a la Indemnización por Antigüedad por el Cambio de Sistema, se tiene que el salario normal, y no el integral es el aplicable, por mandato del artículo 666 in comento, y así se aprecia que el salario normal indicado por la demandada es de Bs.27.359,72, se debe necesariamente tener por cierto que el salario de cálculo puesto que la demandada no alegó ni probó uno distinto.

   De tal manera que, determinado el salario de cálculo e Bs.27.359,72 por día, es decir, Bs.820.791,6, y admitido como fecha de inicio de la relación laboral el día 8/5/1.989, se tiene que respecto al pago de antigüedad por el cambio de sistema, en aplicación del literal “a” del referido artículo 666 se debe multiplicar un mes de salario por cada año de antigüedad transcurrida desde el 8/5/1.989, hasta la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1.997, vale decir, Bs. 820.791,6 x 8 años, lo cual da como resultado la cantidad de Bs.6.566.332,8.

   En lo que respecta a la compensación por transferencia, se tiene que en aplicación del literal “b” del referido artículo 666 se debe multiplicar un mes de salario por cada año de servicio. Se tiene que el salario a tomar como base es el indicado como salario normal mensual por la parte actora en sus escrito libelar (folio 17), vale decir, la cantidad de Bs.10.000,oo, por día, puesto está dentro de los parámetros legales, ya que establece el legislador en el literal “B” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo es que no será inferior a Bs.15.000,°° ni excederá de Bs.300.000,°° mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de la misma Ley. De modo que al no alegar ni demostrar la demandada un salario distinto, se tiene que lo correcto multiplicar el referido salario de Bs.10.000,oo diarios, es decir, Bs.300.000,oo mensuales, por 08 años, a razón de un mes por año, lo cual da como resultado la cantidad de Bs.2.400.000,oo.

   Ahora al sumar las cantidades correspondientes a la antigüedad prevista en el artículo 666, literal “a” que es de Bs.6.566.332,8, con la cantidad correspondiente a la compensación por transferencia, pautada en el literal “b” del referido artículo, que es de Bs.2.400.000,oo, arroja como cantidad final el monto de Bs.8.966.332,8.

   De la referida cantidad, de Bs.8.966.332,8 correspondiente a los conceptos del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya el actor ha cobrado la cantidad de Bs.7.786.385,7, como se desprende del dicho del actor en su escrito de demanda (vuelto del folio 24, puntos 5, 6, y 7). De modo que al sustraerle al monto total de Bs.8.966.332,8 las cantidades ya pagadas que alcanzan la cantidad de Bs.7.786.385,7, ello arroja la cantidad de Bs.1.179.947,1, cantidad esta que faltó cancelarle al actor. Así se decide.-

   En lo que atañe a la ANTIGÜEDAD, la parte actora señala que conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le adeuda la cantidad de Bs.23.729.171,40 correspondiente a la antigüedad transcurrida entre mayo de 1.997 y junio de 2.002, y lo refleja en un cuadro como el siguiente (vuelto del folio 16 de la pieza principal):

   PERIODO DIAS SALARIO TOTAL

   Desde Mayo/97 – Mayo/98 62 70.833,34 4.391.667,00

   Desde Mayo/98 – Mayo/99 64 70.833,34 4.533.333,70

   Desde Mayo/99 – Mayo/00 66 70.833,34 4.675.000,00

   Desde Mayo/00 – Mayo/01 68 70.833,34 4.816.670,00

   Desde Mayo/01 – Mayo/02 70 70.833,34 4.958.333,00

   Mes Junio 2.002 5 70.833,34 354.166,70

   TOTAL A PAGAR 335 23.729.170,40

   Al respecto, es menester puntualizar que el actual régimen de antigüedad rige a partir de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1.990, reforma que fue publicada en Gaceta Oficial Nº 5.152 Extraordinaria de fecha 19 de junio de 1.997, y en cuyo artículo 108 se establece lo siguiente:

   Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

   Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

   La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

1. Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;

2. A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

3. A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

   El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad.

   La entidad financiera o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses.

   Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

   PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

1. Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

2. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y

3. Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de:

1. La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia;

2. La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad;

3. Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital; y

4. Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior.

   Si la prestación de antigüedad estuviere acreditada en la contabilidad de la empresa, el patrono deberá otorgar al trabajador crédito o aval, en los supuestos indicados, hasta el monto del saldo a su favor. Si optare por avalar será a su cargo la diferencia de intereses que pudiere resultar en perjuicio del trabajador.

   Si la prestación de antigüedad estuviere depositada en una entidad financiera o un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, el trabajador podrá garantizar con ese capital las obligaciones contraídas para los fines antes previstos.

   PARÁGRAFO TERCERO.- En caso de fallecimiento del trabajador, los beneficiarios señalados en el Artículo 568 de esta Ley, tendrán derecho a recibir la prestación de antigüedad que le hubiere correspondido, en los términos y condiciones de los Artículos 569 y 570 de esta Ley.

   PARÁGRAFO CUARTO.- Lo dispuesto en este Artículo no impide a los trabajadores o a sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.

   PARÁGRAFO QUINTO.- La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el Artículo 146 de esta Ley y de la reglamentación que deberá dictarse al efecto.

   PARÁGRAFO SEXTO.- Los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales, se regirán por lo dispuesto en este Artículo.

   En primer lugar, hay que puntualizar que conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es a partir del tercer (3er) mes de labores ininterrumpidas que se genera el concepto de antigüedad a razón de cinco (5) días por mes, y dos (2) días adicionales por cada año a posteriori al primer año. Ahora bien, en el presente caso toda vez que para la entrada en vigencia de la reforma de la Ley, el accionante ya tenía más de tres meses de relación laboral, es por lo que el cómputo de los cinco (5) días se hará desde la entrada en vigencia de la normativa aplicable.

   De modo que siendo que la reforma en referencia tiene como fecha de entrada en vigencia el día 19 de junio de 1.997, es a partir de dicha fecha que ha de calcularse la antigüedad del nuevo régimen, y no desde mayo de 1.997 como pretende la parte actora. Y ello es así toda vez que el tiempo de antigüedad transcurrido antes de la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo el 19/06/1.997, se computa conforme al a Ley sustantiva objeto de la reforma, como bien se indica en el artículo 666 del vigente Ley Orgánica del Trabajo. En igual sentido, al referirse a los días adicionales de antigüedad el legislador destaca en el primer aparte del artículo 108 que para el pago de estos se ha de tomar el computo del tiempo a partir de la entrada en vigencia de la Ley. De modo que, la antigüedad, en el caso presente, se cuenta desde el día 19 de junio de 1.997, a diferencia de las utilidades que son por año de ejercicio económico, y generalmente coincide con el año calendario, así mismo se diferencia de las vacaciones (Bono y descanso) que no fueron objeto de modificación en la reforma legal y se computan conformen a su verdadera fecha de ingreso. En el caso de las utilidades, cuando no aparezca el monto que corresponde, se tomará por máxima de experiencia, el mínimo de 15 días que es el común, lo normal que cancelan la inmensa mayoría de las empresas.

   En segundo lugar, se aprecia que para el cálculo de la antigüedad se ha de tomar el salario integral de cada mes pertinente, y no el salario básico y/o normal, según el caso. Salvo en la materia particular de los días adicionales de antigüedad, los cuales conforme al artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se calculan en base al promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, y en tal sentido al indicar el legislador que es el promedio de lo devengado en el año, y no el promedio del salario ( lo que es distinto), es por lo que se ha de incluir el salario, las utilidades y las vacaciones, comprendiendo estas últimas el bono vacacional así como lo devengado por descanso vacacional.

   Ahora bien, el salario integral se obtiene de sumar el salario normal más la alícuota de las utilidades y la alícuota del bono vacacional. Las alícuotas a su vez, se obtiene al dividir lo que corresponde a un año de utilidades o de bono vacacional, entre los 12 meses del año, y el resultado entre los 30 días que posee un mes. Para el caso del lo correspondiente al descanso vacacional, igualmente, la incidencia para los días adicionales de la antigüedad se obtiene dividiendo lo que se aplica a un año entre 12 meses y posteriormente el resultado entre 30 días.

   De seguidas se establecerá lo que se generó por concepto de antigüedad, conforme a cada salario aplicable:

   Por concepto de Antigüedad le corresponden al accionante, 318 días a razón del salario integral devengado por cada año de servicio a saber:

1. En el lapso comprendido entre el 19 de junio de 1.997 al 19 de junio de 1.998 le corresponden sesenta (60) días de antigüedad, puesto que al multiplicar cinco (5) días por cada mes completo laborado ello arroja la cantidad indicada, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de ello le corresponden 60 días de salario.

   Al estar comprendido el periodo anual de antigüedad entre el 19 de junio de un año el 19 de junio del otro, a los efectos del salario a aplicar, se observa que en el caso que nos ocupa, el salario básico es el mismo (Bs.70.833,34), pero la alícuota de las utilidades varía entre un año calendario y otro, y también varía la alícuota del bono vacacional, puesto que él –igual que el descanso vacacional- se computa de mayo a mayo de cada año de antigüedad. Todo lo anterior, conforme ya se explicó ut supra.

   Indicado lo anterior, se tiene que de los 60 días pertinentes al lapso del 19 de junio de 1.997 al 19 de junio de 1.998 (5 por mes), para su cálculo se han de establecer tres (3) grupos, con tres salarios distintos:

   a1) Del 19 de junio de 1.997 al 19 de diciembre de 1.997, hay 30 días (5 días x 6 meses), que se han de multiplicar por el salario diario integral de Bs.97.199,083 (Bs.70.833,34+ alícuota de 120 días de utilidades (folio 5 pieza 10) Bs.23.611,11 + alícuota de 14 días de bono vacacional Bs.2.754,6298, = 97.199,083); de modo que 30 días X 97.199,083, dando como resultado la cantidad de Bs.2.915.972,497.

   a2) Del 19 de diciembre de 1.997 al 19 de abril de 1.998, hay 20 días (5 días x 4 meses), que se han de multiplicar por el salario diario integral de Bs.76.539,3590 (Bs.70.833,34+ alícuota de 15 días de utilidades Bs.2.951,3891 + alícuota de 14 días de bono vacacional Bs.2.754,6298, = 76.539,3590); de modo que 20 días X 76.539,3590, dando como resultado la cantidad de Bs.1.530.787,181.

   a3) Del 19 de abril de 1.998 al 19 de junio de 1.998, hay 10 días (5 días x 2 meses), que se han de multiplicar por el salario diario integral de Bs. 76736,1191 (Bs.70.833,34+ alícuota de 15 días de utilidades Bs. 2.951,3891 + alícuota de 15 días de bono vacacional Bs.2.951,39, =76736,1191); de modo que 10 días X 76736,1191, dando como resultado la cantidad de Bs. 767361,191.

   Al sumar los subtotales del periodo junio de 1.997-junio 1.998, se obtiene el monto de Bs. 5.214.120,869.

2. En el lapso comprendido entre el 19 de junio de 1.998 al 19 de junio de 1.999 le corresponden 5 días de salario por cada mes de servicio, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de ello le corresponden 62 días, vale decir, 60 más 2 días adicionales.

   Indicado lo anterior, se tiene que de los 62 días pertinentes al lapso del 19 de junio de 1.998 al 19 de junio de 1.999 (5 por mes), para su cálculo se han de establecer tres (3) grupos, con tres salarios distintos:

   b1) Del 19 de junio de 1.998 al 19 de diciembre de 1.998, hay 30 días (5 días x 6 meses), que se han de multiplicar por el salario diario integral de Bs.76.736,1 (Bs.70.833,34+ alícuota de 15 días de utilidades Bs.2.951,389 + alícuota de 15 días de bono vacacional Bs.2.951,39, = 76.736,1); de modo que 30 días X 76.736,1, dando como resultado la cantidad de Bs.2.302.083,6.

   b2) Del 19 de diciembre de 1.998 al 19 de abril de 1.999, hay 20 días (5 días x 4 meses), que se han de multiplicar por el salario diario integral de Bs.93.460,657 (Bs.70.833,34+ alícuota de 100 días de utilidades Bs.19.675,927 + alícuota de 15 días de bono vacacional Bs. 2951,39, = 93.460,657; de modo que 20 días X 93.460,657, dando como resultado la cantidad de Bs.1.869.213,1.

   b3) Del 19 de abril de 1.999 al 19 de junio de 1.999, hay 10 días (5 días x 2 meses), que se han de multiplicar por el salario diario integral de Bs.93.657,416 (Bs.70.833,34+ alícuota de 100 días de utilidades Bs.19.675,927 + alícuota de 16 días de bono vacacional Bs.3.148,15, =.93.657,416); de modo que 10 días X .93.657,416, dando como resultado la cantidad de Bs.936.574,16.

   Mientras que los dos (2) adicionales, -toda vez que la base salarial es la misma - se multiplican por el promedio de lo devengado que no es otro que Bs. 98.379,638 (Bs.70.833,34+ alícuota de 100 días de utilidades Bs.19.675,927 + alícuota de 16 días de bono vacacional Bs.3.148,15, + alícuota de 24 días de vacaciones Bs.4.722,222 =98.379,638); de modo que 2 días X 98.379,638, da como resultado la cantidad de Bs. 196.759,2773

   Al sumar los subtotales del periodo junio de 1.998-junio 1.999, se obtiene el monto de Bs. 5.304.630,1373.

3. En el lapso comprendido entre el 19 de junio de 1.999 al 19 de junio de 2.000 le corresponden 5 días de salario por cada mes de servicio, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de ello le corresponden 64 días, vale decir, 60 más 4 días adicionales.

   Indicado lo anterior, se tiene que de los 64 días pertinentes al lapso del 19 de junio de 1.999 al 19 de junio de 2.000 (5 por mes), para su cálculo se han de establecer tres (3) grupos, con tres salarios distintos:

   c1) Del 19 de junio de 1.999 al 19 de diciembre de 1.999, hay 30 días (5 días x 6 meses), que se han de multiplicar por el salario diario integral de Bs.93.657,416 (Bs.70.833,34+ alícuota de 100 días de utilidades Bs.19.675,927 + alícuota de 16 días de bono vacacional Bs.3.148,15, =.93.657,416); de modo que 30 días X .93.657,416, dando como resultado la cantidad de Bs. 280.9722,48.

   c2) Del 19 de diciembre de 1.999 al 19 de abril de 2.000, hay 20 días (5 días x 4 meses), que se han de multiplicar por el salario diario integral de Bs.85787,05 (Bs.70.833,34+ alícuota de 60 días de utilidades Bs.11.805,56 + alícuota de 16 días de bono vacacional Bs. 3.148,15, = 85787,05; de modo que 20 días X 85787,05, dando como resultado la cantidad de Bs. 1.715.741.

   c3) Del 19 de abril de 2.000 al 19 de junio de 2.000, hay 10 días (5 días x 2 meses), que se han de multiplicar por el salario diario integral de Bs. 85.787,05 (Bs.70.833,34+ alícuota de 60 días de utilidades Bs. 11.805,56 + alícuota de 17 días de bono vacacional Bs.3.148,15, =85.787,05); de modo que 10 días X . 85.787,05, dando como resultado la cantidad de Bs. 857.870,5.

   Mientras que los cuatro (4) adicionales, -toda vez que la base salarial es la misma - se multiplican por el promedio de lo devengado que no es otro que Bs. 91.886,587 (Bs.70.833,34+ alícuota de 60 días de utilidades Bs. 11.805,56 + alícuota de 17 días de bono vacacional Bs.3.148,15, + alícuota de 30 días de vacaciones Bs.5.902,77 (folio 8 de la pieza 10) =91.886,587); de modo que 4 días X 91.886,587, da como resultado la cantidad de Bs. 367.546,350

   Al sumar los subtotales del periodo junio de 1.999-junio 2.000, se obtiene el monto de Bs. 5.750.880,33.

4. En el lapso comprendido entre el 19 de junio de 2.000 al 19 de junio de 2.001 le corresponden 5 días de salario por cada mes de servicio, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de ello le corresponden 66 días, vale decir, 60 más 6 días adicionales.

   Indicado lo anterior, se tiene que de los 64 días pertinentes al lapso del 19 de junio de 2.000 al 19 de junio de 2.001 (5 por mes), para su cálculo se han de establecer tres (3) grupos, con tres salarios distintos:

   d1) Del 19 de junio de 2.000 al 19 de diciembre de 2.000, hay 30 días (5 días x 6 meses), que se han de multiplicar por el salario diario integral de Bs. 85.983,81 (Bs.70.833,34+ alícuota de 60 días de utilidades Bs.11.805,56 + alícuota de 18 días de bono vacacional Bs.3.344,91, = 85983,81); de modo que 30 días X . 85983,81, dando como resultado la cantidad de Bs. 2579514,3.

   d2) Del 19 de diciembre de 2.000 al 19 de abril de 2.001, hay 20 días (5 días x 4 meses), que se han de multiplicar por el salario diario integral de Bs. 77129,639 (Bs.70.833,34+ alícuota de 15 días de utilidades Bs.2.951,389 + alícuota de 18 días de bono vacacional Bs.3.344,91, = 77129,639); de modo que 20 días X . 77129,639, dando como resultado la cantidad de Bs. 1.542.592,78.

   d3) Del 19 de abril de 2.001 al 19 de junio de 2.001, hay 10 días (5 días x 2 meses), que se han de multiplicar por el salario diario integral de Bs. Bs. 77129,639 (Bs.70.833,34+ alícuota de 15 días de utilidades Bs.2.951,389 + alícuota de 18 días de bono vacacional Bs.3.344,91, = 77129,639); de modo que 10 días X . 77129,639, dando como resultado la cantidad de Bs. 771.296,39.

   Mientras que los cuatro (6) adicionales, -toda vez que la base salarial es la misma - se multiplican por el promedio de lo devengado que no es otro que Bs. 87754,189 (Bs.70.833,34+ alícuota de 15 días de utilidades Bs.2.951,389 + alícuota de 18 días de bono vacacional Bs.3.344,91, + alícuota de 27 días de vacaciones Bs.5.312,50 = 87754,189); de modo que 6 días X 87754,189, da como resultado la cantidad de Bs. 526525,134

   Al sumar los subtotales del periodo junio de 1.999-junio 2.000, se obtiene el monto de Bs. 5419928,604.

5. En el lapso comprendido entre el 19 de junio de 2.001 al 10 de junio de 2.002 le corresponden 5 días de salario por cada mes de servicio, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de ello le corresponden 66 días, vale decir, 60 más 66 días adicionales. Es de notar que se le dan 6 días y no 8 puesto que no cumplió con el año completo, contado desde el 19/06/2.001.

   Indicado lo anterior, se tiene que de los 64 días pertinentes al lapso del 19 de junio de 2.001 al 10 de junio de 2.002 (5 por mes), para su cálculo se han de establecer tres (3) grupos, con tres salarios distintos:

   e1) Del 19 de junio de 2.001 al 19 de diciembre de 2.001, hay 30 días (5 días x 6 meses), que se han de multiplicar por el salario diario integral de Bs. 77326,399 (Bs.70.833,34+ alícuota de 15 días de utilidades Bs.2.951,389 + alícuota de 18 días de bono vacacional Bs.3.541,67, = 77326,399); de modo que 30 días X 77326,399, dando como resultado la cantidad de Bs. 2.319.791,97.

   e2) Del 19 de diciembre de 2.001 al 19 de abril de 2.002, hay 20 días (5 días x 4 meses), que se han de multiplicar por el salario diario integral de Bs. 77326,399 (Bs.70.833,34+ alícuota de 15 días de utilidades Bs.2.951,389 + alícuota de 18 días de bono vacacional Bs.3.541,67, = 77326,399); de modo que 20 días X 77326,399, dando como resultado la cantidad de Bs. 1.546.527,98.

   e3) Del 19 de abril de 2.002 al 10 de junio de 2.002, hay 10 días (5 días x 2 meses), que se han de multiplicar por el salario diario integral de Bs. 77326,399 (Bs.70.833,34+ alícuota de 15 días de utilidades Bs.2.951,389 + alícuota de 18 días de bono vacacional Bs.3.541,67, = 77326,399); de modo que 10 días X 77326,399, dando como resultado la cantidad de Bs. 773263,99.

   Mientras que los cuatro (6) adicionales, -toda vez que la base salarial es la misma - se multiplican por el promedio de lo devengado que no es otro que Bs. 82638,899 (Bs.70.833,34+ alícuota de 15 días de utilidades Bs.2.951,389 + alícuota de 18 días de bono vacacional Bs.3.541,67,+ alícuota de 27 días de vacaciones Bs.5.312,50 = 82638,899); de modo que 6 días X 82638,899, da como resultado la cantidad de Bs. 495833,394

   Al sumar los subtotales del periodo junio de 1.999-junio 2.000, se obtiene el monto de Bs. 5135417,334.

   Todas las cantidades anteriormente establecidas por antigüedad dan la cantidad de Bs. 26.824.977,2743que es en definitiva lo que lo que debió pagarle la patronal al accionante por concepto de antiguedad. Así se decide.-

   EN RAZÓN DE TODO LOS CÁLCULOS ANTERIORMENTE SEÑALADOS SE TIENE QUE, TODOS LOS CONCEPTOS SUMAN UN TOTAL DE BS.56.857.706,83 , a esa cantidad se le ha de restar el monto de Bs.4.750.000,oo, que el accionante haber recibido bajo el rubro de otros anticipos (vuelto folio 24), por lo que resulta la cantidad total de Bs.52.107.706,8, que la sociedad demandad ZOE INVESTMENTS DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA debió cancelar al ciudadano accionante J.C.M. (+), por concepto rediferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, específicamente utilidades, vacaciones, bono vacacional, bono anual, indemnización antiguo régimen, compensación por transferencia, preaviso y antigüedad.

   .-Respecto a los intereses moratorios, se tiene que el ciudadano actor peticiona por concepto de intereses por los conceptos adeudados, La demandada niega adeudar el referido concepto. Este Sentenciador observa que, demostrada la procedencia de los conceptos, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio como es el caso de los intereses. De tal manera que en uso de las atribuciones conferidas, este sentenciador, probado como ha sida la procedencia de los conceptos peticionados, se declara procedente el pago de los intereses.

   En tal sentido, este sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses moratorios debidos por la falta de pago oportuna de las prestaciones sociales. Así se tiene que preceptúa el artículo 92 de la Constitución de la República, que “el salario y las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata y que toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.

   Es evidente que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de manera total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la demandada y que resulten condenadas a pagar,( Bs.52.107.706,8,) en lo cual para su examen tomará en cuenta la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo ello debe hacerse a partir de la fecha de la terminación del contrato de trabajo, es decir, desde el día 10 de junio de 2.002, hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, luego de que el presente fallo se ponga en estado de ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem..

   En igual sentido y conforme a lo pautado anteriormente, es procedente el pago de los intereses de la antigüedad, generados durante la vigencia de la relación laboral, que se ha de computar mes a mes desde el primer mes en que se generó el concepto de antigüedad, vale decir, luego de transcurrido el tercer mes de labores desde el 06 de marzo de 2.000 y las que se siguieron generando hasta el último mes completo de servicios, vale decir, hasta el 19 de abril de 2.002, (que son distintos de los intereses de antigüedad generados luego de finalizada la relación laboral), y se deben cancelar anualmente, salvo que el trabajador por escrito indique su intención de que se capitalicen, hecho, este último, no alegado ni probado, al igual que el pago de los mismos. Los referidos intereses se determinaran mediante una experticia complementaria del fallo, en los mismos términos ya indicados, exceptuando las fechas, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

   .-Respecto al AJUSTE O CORRECCIÓN MONETARIA (INDEXACIÓN) , como quiera que constituye un hecho notorio la depreciación de la moneda de curso legal en el País, y esta jurisdicción haciendo suya (como en distintos fallos a hecho) la doctrina Casacionista dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de marzo de 1.993, con ponencia del Magistrado Dr. A.G., que tiene su fundamento en el hecho de que “el retardo en el cumplimiento oportuno de la obligación dineraria derivada de las prestaciones sociales u otras de la misma naturaleza, representan para el deudor, moroso en época de inflación y de pérdida de valor real de la moneda, una ventaja que la razón y la moral rechazan”, se acordará en la dispositiva de la presente decisión, el AJUSTE O CORRECCIÓN MONETARIA de las cantidades de dinero demandadas y condenadas a pagar por, prestaciones sociales, en lo cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el día 24 de agosto de 2.004, fecha en la cual consta en actas la notificación de la demandada, hasta la ejecución de la sentencia, excluyendo los lapsos sobre los cuales la causa se paralizara por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo, con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos antes vertidos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE, la pretensión por DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoado por el ciudadano J.C.M. (+), y continuada por su viuda la ciudadana S.B.R., en su propio nombre y en representación de sus menores hijos J.A. y C.E.M.B., ya identificados, contra la sociedad mercantil ZOE INVESTMENTS DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, ambas partes plenamente identificadas en las actas procésales. En consecuencia, se condena a pagar:

PRIMERO

Se condena a la demandada ZOE INVESTMENTS DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, a pagar a la ciudadana S.B.R., EN SU PROPIO NOMBRE Y EN REPRESENTACIÓN DE SUS MENORES HIJOS la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO SIETE MIL SETECIENTOS SIETE BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 52.107.706,8), por los conceptos que quedaron especificados en las conclusiones del presente fallo. Así mismo la referida cantidad será objeto de indexación, conforme a los parámetros establecidos en las conclusiones de la presente sentencia. Lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

SEGUNDO

Se condena a la demandada ZOE INVESTMENTS DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, a pagar al demandante S.B.R., EN SU PROPIO NOMBRE Y EN REPRESENTACIÓN DE SUS MENORES HIJOS, la cantidad resultante de los INTERESES de la suma indicada en el punto anterior, toda vez que es evidente que al no haber cumplido la demandada con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordena el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudadas por la demandada e indicadas en el punto anterior, y para ello se tomará en cuenta la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo ello debe hacerse desde la fecha 10/06/2.002, fecha del despido del trabajador hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, luego de que el presente fallo se ponga en estado de ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como del artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo, con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, igualmente conforme con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem.

En igual sentido y conforme a lo pautado anteriormente, es procedente el pago de los intereses de la antigüedad, generados durante la vigencia de la relación laboral, que se ha de computar mes a mes desde el primer mes en que se generó el concepto de antigüedad, vale decir, luego de transcurrido el tercer mes de labores desde el 06 de marzo de 2.000 y las que se siguieron generando hasta el último mes completo de servicios, vale decir, hasta el 06 de febrero de 2.002, (que son distintos de los intereses de antigüedad generados luego de finalizada la relación laboral), y se deben cancelar anualmente, salvo que el trabajador por escrito indique su intención de que se capitalicen, hecho, este último, no alegado ni probado, al igual que el pago de los mismos. Los referidos intereses se determinaran mediante una experticia complementaria del fallo, en los mismos términos ya indicados, exceptuando las fechas; lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condenatoria en costas, por no haberse producido un vencimiento total de conformidad con lo dispuesto el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se deja constancia que la parte actora estuvo representada por los profesionales del Derecho A.R.B., LIRITZY MEDINA, VALMORE PARA y C.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 56.868, 85.325, 51.984 y 51.727, respectivamente; la parte demandada por su parte, estuvo representada judicialmente por las profesionales del Derecho J.R. VARGAS Y LIANETH QUINTERO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 22.881 y 82.976 respectivamente, todos de este domicilio.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley orgánica del Poder Judicial.

REGÍSTRESE, y PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los cuatro (4) días del mes de abril del año dos mil seis (2.006).- Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

EL JUEZ,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

M.D.

En la misma fecha y previo el anuncio de ley dado por el Alguacil de este Tribunal a las puertas del Despacho, y siendo las tres y treinta minutos de la tarde (3:30 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede, quedando registrada bajo el No.792-2006. Asimismo, en la misma fecha se libraron las boletas de notificación.

La Secretaria,

NFG/gb.-