Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil, del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 26 de Septiembre de 2007

El presente procedimiento se inició mediante libelo presentado en fecha 3 de mayo de 2004 (folios 1 al 6), cuyo conocimiento correspondió por distribución a la Jueza Unipersonal Nº 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por el ciudadano J.C.M.S., venezolano, mayor de edad, casado, educador, titular de la cédula de identidad Nº 3.940.535 y domiciliado en el Municipio Tovar del estado Mérida, asistido por la abogada Z.C.D.A., mediante el cual interpuso contra su cónyuge, ciudadana I.L.M.M., mayor de edad, venezolana, educadora, titular de la cédula de identidad Nº 4.513.276 y domiciliada en el mismo Municipio, formal demanda por divorcio, fundada en las causales de "abandono voluntario" y de “excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común”, consagradas en los ordinales 2º y 3° del artículo 185 del Código Civil.

Junto con el libelo, el actor produjo los documentos que obran agregados a los folios 7 al 13, que se identificarán infra.

Mediante auto de fecha 8 de junio de 2004 (folio 16), el Tribunal a quo admitió cuanto ha lugar en derecho la referida demanda y ordenó la citación de la demandada y el emplazamiento de ambas partes para el primer acto conciliatorio, fijando oportunidad para ello. Asimismo, acordó la notificación de la ciudadana Fiscal Noveno de Protección del Niño y el Adolescente del Ministerio Público del Estado Mérida. Así mismo acordó la notificación de la ciudadana Fiscal Noveno de Protección del Niño, del Adolescente y la Familia del Ministerio Público del Estado Mérida. Y, finalmente, decretó medidas provisionales, de conformidad con el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consistente en régimen familiar provisional, estableciendo al efecto que la p.p. de la adolescente (cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) y la niña(cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), seria compartida por ambos padres y la guarda y custodia por la madre, fijando como obligación alimentaria, la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,oo) mensuales y dos bonos especiales por la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,oo), depositadas por el padre en la cuenta allí indicada. Asimismo, estableció un régimen de visita abierto y ordenó la práctica de un informe social.

El 8 de julio de 2004 (folio 26), el actor, ciudadano J.C.M.S., asistido por la abogada Z.M.C.D.A., le confirió a ésta poder apud acta para que lo represente en el presente juicio.

Practicada la citación de la demandada y la notificación del representante del Ministerio Público, en fecha 13 de septiembre de 2004 (folio 34), a la hora fijada, se celebró el primer acto conciliatorio, al cual compareció el actor, asistido de su apoderada judicial, y la ciudadana Fiscal Noveno auxiliar suplente del Ministerio Público, no haciéndolo la demandada, por lo que la Jueza de la causa no instó a las partes a la reconciliación y, en consecuencia, las emplazó para el segundo acto conciliatorio.

El 28 de octubre de 2004, la demandada de autos, ciudadana I.L.M.D.M., asistida por el abogado J.D.C.G., le confirió a éste poder apud acta para que la represente en el presente juicio (folio 35).

En fecha 1° de noviembre de 2004, a la hora fijada (folio 36), se celebró el segundo acto conciliatorio, al cual compareció el actor, asistido de su apoderada judicial, y el Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público, no haciéndolo la demandada, por lo que la Juez de la causa no instó a las partes a la reconciliación. En dicho acto, el demandante manifestó que insistía en continuar el presente procedimiento de divorcio, motivo por el cual el a quo emplazó a las partes para el acto de contestación de la demanda, el cual fijó para el quinto día de despacho siguiente, a cualquiera de las horas establecidas en la tablilla del Tribunal.

Consta del acta inserta al folio 38, que el 16 de julio de 2001, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de contestación de la demanda, se hizo presente por ante el Tribunal de la causa el abogado J.D.C.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, y consignó escrito que obra agregado a los folios 39 al 42, mediante el cual dio contestación a la demanda.

Mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2004 (folio 53), el a quo acordó oficiar a la Zona Educativa del Ministerio de Educación del estado Mérida, solicitándole información de cuanto dinero percibe la parte actora por concepto de jubilación o salario. Así como al Colegio Universitario Hotel Escuela de Los Andes Venezolanos del estado Mérida, a fin de recabar información si el actor trabaja allí y cuanto percibe como contraprestación por sus servicios. Igualmente a la Unidad Educativa Colegio la Presentación, con sede en Tovar, a los fines de que informe al Tribunal si la niña (cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) estudia allí y cuanto se paga por su mensualidad. Finalmente, a la Escuela de Idiomas Modernos de la Facultad de Humanidades y Educación de la Universidad de Los Andes, pidiendo información sobre la estudiante LUZMIL E.M.M., si estudia en esa dependencia y que semestre cursa.

Consta a los folios 58 y 59, oficio signado con el alfanumérico EIM-321/2004, de fecha 6 de diciembre de 2004, suscrito por la profesora B.B.C., en su condición de Directora de la Escuela de Idiomas Modernos de la Facultad de Humanidades y Educación de la Universidad de Los Andes, remitiendo la información requerida. Asimismo, consta al folio 60, comunicación remitida por el licenciado RAFAEL A. TORRES C., en su carácter de Director General (E) Colegio Universitario Hotel Escuela de Los Andes Venezolanos del estado Mérida, suministrando la información solicitada.

Mediante oficio s/n del 26 de febrero de 2005 (folio 68), el licenciado ARTURO A. ESPINOZA M., en su condición de Director de la Unidad Educativa Colegio “La Presentación”, dio respuesta a la información requerida por el Tribunal de la causa.

Por auto de fecha 6 de octubre de 2005 (folio 74), se avocó al conocimiento de la causa en primera instancia la Jueza Temporal, abogada M.I.R.D.E., en sustitución de la Jueza Provisoria, profesional del derecho Y.D.C.V.G.. Y, por cuanto considero que el proceso se encontraba evidentemente paralizado, de conformidad con los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, ordenó su reanudación, a cuyo efecto fijó el décimo primer día de despacho siguiente a aquel en que constará en autos la última notificación que del referido avocamiento se le hiciera a las partes o a sus apoderados, la cual también acordó, advirtiéndosele que, reanudado el curso de la causa, comenzaría a discurrir “el (os) lapso legal (es) previsto en el (los) articulo (sic) (s) 90 (y 521) ibidem para proponer reacusación (sic) y/o dictar sentencia” (sic) y, vencido dicho lapso, la causa continuaría su curso en el estado en que se encontraba.

Obra a los folios 77 al 85, que el 7 de noviembre de 2005, la trabajadora social, licenciada ARELIS RODRÍGUEZ, remitió con oficio el informe social practicado a las partes.

Practicadas las notificaciones de las partes, por auto de fecha 27 de junio de 2006 (folio 77), el Tribunal a quo, ordenó citar mediante telegrama a la demandada, ciudadana I.L.M.M., para que compareciera ante el Tribunal junto con la niña (cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), a los fines de sostener reunión con la Jueza. Asimismo, acordó ratificar oficio del 29 de marzo de 2006, remitido al Jefe de la Zona Educativa del Ministerio de Educación del estado Mérida.

Consta a los folios 123 y 124 del presente expediente, oficio N° 011685, de fecha 24 de mayo de 2006, suscrito por el ciudadano L.O.S., en su condición de Director de la Oficina de Personal del Ministerio de Educación y Deportes, dando la información requerida.

Previa fijación efectuada por auto del 1° de junio de 2006 (folio 116), en fecha 20 de septiembre de 2006, a las diez de la mañana, se celebró en esa causa el acto oral de pruebas, según se evidencia del acta inserta a los folios 158 al 167, compareció el actor y su apoderada judicial, abogada Z.C.D.A., y la parte demandada, por intermedio de su apoderado judicial, abogado J.D.C.G., quienes con el derecho de palabra, ratificaron las pruebas documentales y testimoniales ofrecidas en la oportunidad legal. Consta de dicha acta que en esa audiencia rindieron declaración los testigos promovidos por la parte actora, ciudadanos E.C.D.P., J.J.Q.R. y D.G..

En la oportunidad del auto de diferimiento fijado el 28 de septiembre de 2006 (folio 169), la Jueza Nº 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dictó sentencia definitiva en el presente juicio (folios 170 al 179), mediante la cual declaró con lugar la demanda de divorcio incoada por el ciudadano J.C.M.S. contra la ciudadana I.L.M.M., con fundamento en el ordinal segundo (abandono voluntario) del artículo 185 del Código Civil y, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial existente entre ellos, según acta de matrimonio N° 128, celebrado por ante la Prefectura Civil del Distrito Tovar del estado Mérida en fecha 22 de noviembre de 1985. Igualmente hizo los demás pronunciamientos indicados en el encabezamiento de la presente decisión.

Por diligencia de fecha 6 de noviembre de 2006 (folio 181), el abogado J.D.C.G., en su carácter de apoderado de la parte demandada, oportunamente interpuso contra dicha sentencia el recurso ordinario de apelación de que conoce esta Superioridad, el cual, como antes se expresó, fue oído libremente en ambos efectos por el a quo.

II

TRABAZÓN DE LITIS

La controversia quedó planteada en los términos que se resumen a continuación:

LA DEMANDA

En el libelo cabeza de autos (folios 1 al 6), el ciudadano J.C.M.S., asistido por la abogada Z.C.D.A., en resumen, expuso lo siguiente:

Que el 22 de noviembre de 1985, celebró matrimonio civil con la ciudadana I.L.M.M., estableciendo su último domicilio conyugal en el Sector Vista Alegre, Vía Tacarica, casa S.E. Nº 5-61, Parroquia El Llano, Municipio Tovar del estado Mérida.

Que durante dicha unión conyugal, procrearon dos hijas que llevan por nombres (cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), de 17 y 9 años, respectivamente.

Que su esposa el 6 de septiembre de 2001, lo denunció ante el despacho de atención al público de la Sub- comisaría Policial Nº 8 de Tovar, por un supuesto problema que venía presentando con su persona, exponiendo “que a partir de las DOCE Y CERO MINUTOS (sic) de la noche llegue a nuestra casa tocando el timbre y que empecé a insultarla con palabras obscenas, luego me metí al carro de ella la (sic) cual había quedado abierto y que abrí y cerré varias veces la puerta, durando con esto hasta las SIETE Y TREINTA MINUTOS de la mañana, fue cuando me retiré...” (sic).

Que, a partir de esa fecha su cónyuge incurrió en abandono voluntario, asumiendo una conducta totalmente irresponsable sin importarle el incumplimiento grave, intencional e injustificado de sus deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección, impidiéndole la entrada al domicilio conyugal. Que tal violación intencional y no justificada de los deberes conyugales, considerándose que todo deber conyugal omitido voluntariamente constituye causal de abandono, lo cual le obligó a vivir bajo el techo de su madre por un tiempo y actualmente vive alquilado en la Urbanización S.E., sector Sabaneta, Edificio 1, piso 1, apartamento 0001, en el Municipio Tovar del estado Mérida.

Que no bastando con el abandono, se ha dado su cónyuge a la tarea de asumir una conducta irresponsable, agraviándole, ultrajándole de obra y de palabra que lesionan su integridad, honor y el buen concepto de reputación, violando los deberes recíprocos matrimoniales a tal grado de producir el ánimo de interrumpir la vida en común obligatoria, opacando su imagen y reputación ante los habitantes de la población de Tovar, gritándole que es un violador, en sitios públicos y a viva voz, que no tengan amistad con él porque no vale la pena, denunciándolo varias veces en la comisaría anteriormente mencionada, el 18 de octubre de 2001, actuaciones que han sido remitidas a la Fiscalía del Ministerio Público ubicada en Tovar, tal como se hace constar en la certificación de actas de acuerdo conciliatorio de fecha 5 de febrero de 2003, la cual anexa.

Bajo el epígrafe “FUNDAMENTO DE DERECHO” el actor expresa que los hechos anteriormente narrados y su naturaleza demuestran el estado de abandono voluntario y los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, por parte de su esposa, configurando las causales contempladas en los ordinales 2° y 3º del artículo 185 del Código Civil, razones de hecho y de derecho por las cuales procede a demandar, como en efecto lo hace, a la ciudadana I.L.M.M., por divorcio, con fundamento en las referidas causales.

Por otra parte, bajo el título denominado “DE LAS INSTITUCIONES FAMILIARES”, el actor manifiesta que la guardia y custodia de sus hijas, adolescente (cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) la ejerce la madre, siendo la p.p. de los hijos compartida y ofreció que por concepto de obligación alimentaria hacia sus hijas, se estableciera la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,oo) mensuales, para ambas, y dos bonos especiales por la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,oo), con un ajuste anual en forma automática y proporcional del diez por ciento (10%) anual, depositables en la cuenta de la prenombrada adolescente en la entidad bancaria allí indicada. En cuanto al régimen de visitas, solicito se establezca, tomando en cuenta la opinión de ambas para su fijación, por cuanto mantienen una relación esporádica.

Como medio probatorio de los hechos narrados, la parte actora ofreció las pruebas documentales y de informes que allí señala y las testimoniales de los ciudadanos F.A.R.M., M.A.J.M., E.C.D.P., J.J.Q.R. y D.G., el primero para reconocer la firma y contenido del documento allí indicado y los restantes a los fines de que declararan al tenor del interrogatorio que formularían en la oportunidad legal.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Tal como se expresó en la parte narrativa de esta sentencia, en la oportunidad legal para la contestación de la demanda, la cual correspondió al 17 de noviembre de 2004 (folio 38), el abogado J.D.C.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana I.L.M.M., compareció a cumplir con dicha carga procesal, consignándose escrito que obra agregado a los folios 39 al 42, donde, en resumen, expresa lo siguiente:

1. Que, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil invoca como defensa perentoria para ser resuelta en la definitiva la cosa juzgada, contenida en el ordinal 9° del artículo 346 eiusdem. Que, en efecto, cursó por ante el Tribunal de la causa demanda de divorcio, por la misma causa y con los mismos alegatos, incoada por el actor, ciudadano J.C.M.S. en contra de su mandante, ciudadana I.L.M.M., procedimiento contenido en el expediente N° 03979, con sentencia definitiva de fecha 20 de noviembre de 2003, cuya copia certificada produce.

   Que, en ese momento el actor no pudo demostrar que sus alegatos eran ciertos, por lo que la demanda fue desechada. Que hoy trata de sorprender, con un juicio basado en unos hechos que ya fueron juzgados, sentenciados y desechados, esto es declarado sin lugar la demanda de divorcio. Que, si se lee con detenimiento la actual demanda y se compara con la anterior, se verá que sus alegatos son los mismos, lo que cambia es que trae tres testigos nuevos, pero conserva al ciudadano D.G., el cual no supo o no pudo recordar los hechos con precisión en el juicio anterior, “pero que por esos milagros de la vida ahora si va a recordar los hechos” (sic).

2. En cuanto a la contestación de la demanda, negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los alegatos contenidos en el libelo de demanda, por no ser ciertos, tal como se evidenció en el juicio que cursó por ante el Tribunal de la causa bajo el N° 03979.

3. Que conviene en la existencia del vínculo matrimonial entre el actor y su representada y que de esa unión procrearon dos hijas que llevan por nombre (cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

4. Que, a todo evento, tacha a los testigos promovidos, por existir relación económica con el promovente, así como desconoce el documento presentado como contrato de arrendamiento y pide sea desechado del proceso. Asimismo, se opone a la prueba solicitada de reconocimiento de documento, “ya que la misma no es permitida en el derecho, cuando se trata de un documento privado emanado de terceros, que se trata de oponer a la parte debe solicitarse la ratificación de dicho documento y no el reconocimiento” (sic), para lo cual hace cita del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

5. Que la cantidad ofrecida como obligación alimentaria por el actor es insuficiente y no está acorde con el mejor interés de las hijas y, por las razones allí expuestas, solicito que la misma se fijará en la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,oo) mensuales, y dos bonos de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,oo) cada uno.

6. Como medio probatorio de los hechos narrados, la parte demandada ofreció las pruebas documentales y de inspecciones que allí señala y las testimoniales de las ciudadanas LUZMIL E.M.M. y R.M.A.G., la primera respecto a la insuficiencia de la cantidad ofrecida como obligación alimentaria y la otra a los fines de que declararan si la mencionada ciudadana vive alquilada en su residencia y cuanto paga.

   ALEGATOS FORMULADOS

   EN EL ACTO DE FORMALIZACIÓN DE LA APELACIÓN

   Se evidencia de la correspondiente acta de fecha 5 de diciembre de 2006 (folios 186 y 187), que en la oportunidad fijada por este Tribunal para que se llevara a cavo el acto de formalización de la apelación interpuesta, el abogado J.D.C.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada apelante, ciudadana I.L.M.M., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, procedió verbalmente a indicar los puntos de la sentencia con los cuales la parte que representa no está conforme y las razones fácticas y jurídicas en las cuales se funda, exponiendo al efecto, en resumen, lo siguiente:

1. Que la sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia negativa, pues la Jueza sentenciadora omitió indicar los elementos de convicción que tomó en consideración para declarar con lugar la demanda, infringiendo con ese proceder los artículos 474 y 478 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

2. Que se encuentra inconforme con la valoración de las testimoniales promovidas por la parte actora, hecha por la juzgadora de primera instancia, por considerar que algunos de los testigos tenían interés en el juicio y, por ende, son inhábiles para declarar a favor de su promovente, por lo que sus testimonios debieron ser desechados; y porque los demás deponentes no aportaron prueba alguna respecto de ninguna de las causales de divorcio invocadas, especialmente, la de abandono voluntario.

   Por su parte, en dicho acto, la apoderada actora, abogada Z.C.D.A., rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes los alegatos formulados por la parte demandada, por intermedio de su apoderado judicial, en los que sustentó la formalización de su apelación; y solicitó a este Tribunal declarara sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, confirmara en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida, por considerar que la misma se encuentra ajustada a derecho, pues, en su criterio, quedó demostrada la causal de abandono voluntario en la que parcialmente se fundamentó la pretensión de divorcio deducida por su representado.

   III

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   PUNTOS PREVIOS

   Planteada la controversia sometida al conocimiento de esta Superioridad en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, en virtud de que por el efecto devolutivo de la apelación de la sentencia de primera instancia interpuesta, tanto por la parte demandante como por la parte demandada, este Tribunal de Alzada adquirió plena jurisdicción para reexaminar ex novo e íntegramente la controversia planteada ante el a quo, lo cual, además, implica ejercer preliminarmente el adecuado control sobre la regularidad formal del proceso seguido en la instancia inferior; a cuyo efecto observa:

   Tal como se expresó anteriormente, el apoderado judicial de la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, invoco como defensa perentoria para ser resuelta en la definitiva la cosa juzgada, contenida en el ordinal 9° del artículo 346 eiusdem, la cual fue declarada expresamente sin lugar como punto previo en la sentencia del a quo, pero en la fundamentación de la misma, en fecha 5 de diciembre de 2006 (folios 186 y 187), no fue objeto de discrepancia por la parte apelante, por lo que no fue impugnada y, en consecuencia, no se encuentra incluido dentro del thema decidendum de la presente sentencia y así se decide.

   Por cuanto en la audiencia de formalización de la apelación ante esta Superioridad, de fecha 5 de diciembre de 2006 (folios 186 y 187), el apoderado judicial de la parte demandada, abogado J.D.C.G., denunció que en la sentencia apelada se incurrió en el vicio de incongruencia negativa, pues la Jueza sentenciadora omitió indicar los elementos de convicción que tomó en consideración para declarar con lugar la demanda, infringiendo con ese proceder los artículos 474 y 478 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En virtud que la incongruencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, constituye un vicio que origina la nulidad de la sentencia, en acatamiento a lo previsto en el artículo 209 eiusdem, procede este Tribunal a pronunciarse como punto previo sobre tal denuncia, a cuyo efecto observa:

   Considera el juzgador que los alegatos formulados por el denunciante en apoyo de su delatado vicio de incongruencia negativa de la sentencia apelada, aún cuando fuesen ciertos los hechos y circunstancias en que se fundamentan, no revelaría que se esté en presencia de lo que la doctrina y la jurisprudencia entiende por ese vicio.

   En efecto, en nuestro sistema procesal rige el principio de la congruencia, que está íntimamente vinculado con el concepto del problema judicial debatido entre las partes (thema decidendum), del cual, según lo sostiene la doctrina y la jurisprudencia nacionales, emergen dos reglas: a) la de decidir sobre lo alegado y b) la de decidir sobre todo lo alegado. Por ello, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, impone al juzgador la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, obligación ésta que se reitera en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que exige que la sentencia contenga "Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas".

   Tales obligaciones pueden ser quebrantadas al decidir por exceso o por defecto. En el primer caso, se incurre en el vicio denominado incongruencia positiva, el cual se configura cuando el juzgador se pronuncia sobre pretensiones, defensas, excepciones o alegatos de hecho que no fueron formulados por las partes y que, por ende, son ajenos a la controversia planteada entre las mismas; y en el segundo caso, se está en presencia del vicio de incongruencia negativa, citrapetita u omisión de pronunciamiento --delatado en el caso de especie--, el cual se configura cuando el juez omite pronunciamiento sobre los alegatos fácticos en que se funda la pretensión del actor o la defensa del demandado aducidos en el libelo o su contestación, respectivamente. También se incurre en este vicio, según lo ha establecido la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre pedimentos formulados por las partes en sus informes, relativos a la regularidad del proceso o sobre aspectos esenciales para la resolución de la controversia, como los atinentes a confesión ficta, reposición, etc.

   Debe advertirse que la jurisprudencia ha sostenido que el sentenciador no incurre en el vicio de incongruencia cuando, en virtud del principio iura novit curia, se aparta o no examina los alegatos de derecho en que las partes fundan sus respectivas pretensiones, excepciones o defensas; califica jurídicamente los hechos establecidos de una manera diversa a como lo han realizado los litigantes; o decide la controversia con base en argumentos jurídicos distintos a los esgrimidos por la parte actora o demandada.

   Asimismo, la jurisprudencia reiterada y constante de la Casación venezolana, también ha sostenido que el vicio de absolución de la instancia, que según nuestra ley procesal civil da lugar a la nulidad de la sentencia, se configura cuando el juez en su fallo da por finalizado el proceso, por no haber sido demostrados los hechos controvertidos, permitiendo volver a iniciarlo cuando existan pruebas que permitan dirimir la controversia. Así, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 1994, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, expresó que dicho vicio "consiste en dar por quito o libre al demandado, por no ser bastante el mérito de los autos para la absolución o la condena definitiva".

   De lo expuesto concluye el juzgador que, en el caso bajo examen, el apoderado actor calificó erróneamente como “incongruencia negativa” el vicio que se imputa a la sentencia apelada, pues de los alegatos fácticos expuestos se desprende que el vicio que ésta pudiera presentar sería el de “inmotivación” por falta absoluta de motivos tanto de derecho como de derecho, el cual, según la línea jurisprudencial de la extinta Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, tal vicio radical “sólo existe cuando carece en absoluto de fundamentos” y existe dicha falta “cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes o contradictorios o integralmente vagos e inocuos no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación” (Sentencia de fecha 28 de enero de 1998, dictada bajo ponencia del magistrado Aníbal Rueba).

   En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior, en aplicación de principio “iura novit curia” se aparta de la calificación jurídica dada por el apoderado judicial de la parte demandada al vicio de nulidad que le imputan a la sentencia apelada y, en consecuencia, considera que, según se desprende de los argumentos fácticos en que se apoya tal delación, el vicio delatado es el de inmotivación, en su modalidad de falta absolua de fundamentos, y así se establece. En consecuencia, procede el juzgador a pronunciarse al respecto, lo cual hace de seguidas:

   De la atenta lectura de la sentencia recurrida, constató el juzgador que, la misma no adolece del referido vicio de inmotivación. En efecto, en la misma el Tribunal de la causa declaró con lugar la demanda interpuesta por considerar que se encontraban cumplidos los presupuestos necesarios que configuraban la causal de abandono voluntario, prevista en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, en cuya motivación expresó lo que se reproduce a continuación:

   (omissis) La Pretensión del cónyuge actor consiste en que se disuelva el vinculo conyugal que existe entre él y la ciudadana I.L.M.M., en virtud de existir hechos que configuran las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil vigente referente al Abandono Voluntario y los Excesos, Sevicias e Injurias graves que hagan imposible la vida en común.-----------------------------------------------------------------

   Al respecto el Tribunal considera necesario definir los términos doctrinariamente, abandono voluntario, es el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Está integrado por dos (2) elementos esenciales, uno material que consiste en la ausencia del hogar y el otro moral que es la intención de no volver, también puede entenderse por abandono el absoluto desinterés en el cumplimiento de los deberes conyugales, como es el deber de vivir juntos, de prestarse ayuda o socorrerse mutuamente. El artículo 137 del Código Civil establece los deberes de los cónyuges y señala: ‘Con el matrimonio, el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente’ (cursivas del Tribunal), esta causal se refiere no al alejamiento de la casa u hogar, sino a la violación intencional y no justificada de los deberes conyugales, basta que el cónyuge culpable no cumpla con cualquiera de los deberes que le impone el matrimonio, es decir, deber de socorro, asistencia, la negativa a la cohabitación, para que se considere que todo deber omitido voluntariamente constituye causal de abandono.- En cuanto a la causal tercera invocada, referida a los excesos, sevicia e injurias graves, la misma, está constituida por el agravio o ultraje de obra y palabra que lesionan la integridad, el honor, el buen concepto de reputación de la persona contra quien se dirigen. Según la doctrina, la sevicia es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la victima, hace imposible la convivencia entre los esposos. Injuria es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. No todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio. Para establecer la gravedad del hecho concreto es necesario tomar en consideración las circunstancias que lo rodean. Su gravedad depende de ellas, de suerte que un mismo hecho concreto puede ser calificado de manera diferente en casos distintos, dependiendo su calificación, precisamente, de la circunstancia en las cuales se produjo. No es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delitos, puesto que no lo exige así el legislador. Si se comprueba que los hechos provinieron en legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio.

   Siendo el día y hora fijado por el Tribunal para efectuarse el Acto Oral, se abrió el debate, verificándose la presencia de las partes en la Sala de Juicio, parte actora J.C.M.S. y su apoderada judicial Z.M.C.D.A.. No se encuentra presente la parte demandada ciudadana: I.L.M.M., pero se encuentra presente su apoderado judicial J.D.C.G.. Se encuentra presente la ciudadana Fiscala Novena de Protección del Niño y del Adolescente, abogada Y.R.V.. En su oportunidad legal el Apoderado Judicial de parte demandante ofreció y ratificó en cada una de sus partes las pruebas documentales y testificales contenidas en el libelo cabeza de autos. Verificadas las pruebas ofrecidas por la parte actora se ordenó incorporarlas a los autos. -------------------------------------

   Del análisis realizado a los autos, de los hechos alegados por el cónyuge actor y de las pruebas promovidas y evacuadas en el Acto Oral de Evacuación de Pruebas, esta Juzgadora ha llegado a la siguiente conclusión: PRIMERO: Ha quedado demostrado que entre el cónyuge actor ciudadano: J.C.M.S. y ciudadana: I.L.M.M., existe un vinculo conyugal en v.d.M. que celebraron por ante la Prefectura Civil del Distrito Tovar, Estado Mérida, en fecha 22 de noviembre de 1985, según Acta Nº 128 y que por ser un acto del estado civil registrado con las formalidades de ley, tiene el carácter de documento Público, por cuanto este hecho fue presenciado por autoridad competente, por lo que este Tribunal le da el valor de plena prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1.359 del Código Civil. SEGUNDO: Que de la unión matrimonial procrearon dos (2) hijas de nombre: LUZMIL E.M.M. y (cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), la primera actualmente de dieciocho (18) de edad y doce (12) años de edad la segunda, consta en Partidas de Nacimiento agregadas a los autos, documentos que el Tribunal aprecia por constituir documentos públicos, por las mismas razones que el numeral anterior. TERCERO: Certificación de la denuncia y acta de acuerdo conciliatorio emitida por la Dirección General de la Policía Comisaría Nº 3 Subcomisaría Nº 8, Tovar, Estado Mérida, corre inserta a los folios once (11) y trece (13) del presente expediente, el Tribunal lo valora por cuanto proviene de institución reconocida y esta suscrito por funcionario competente para ello, igualmente fue ratificada por el apoderado judicial de la parte demandada. Informe social que riela del folio 77 al 84 del presente expediente, el Tribunal lo valora por cuanto ha sido elaborado y esta suscrito por funcionaria del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Tribunal. Así se decide. ------------------------------------------------

   En la oportunidad de la evacuación de la prueba testifical la apoderada del cónyuge actor ofrece el testimonio de los ciudadanos: E.C.d.P., J.J.Q.R., D.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-4.471.654, V- 8.070.868 y V-8.712.787 en su orden respectivo, todos domiciliados en T.E.M.. Analizados los hechos narrados por los testigos presentados por la parte actora, se desprende que los ciudadanos E.C.d.P. y D.G., fueron contestes en afirmar que conocen a ambos cónyuges, en sus deposiciones no hubo contradicción, fueron contestes en señalar con diferencias de palabras hechos que se ventilan en la presente causa, coinciden al señalar que el cónyuge actor no convive junto a su esposa y que ésta no presta la atención debida, la asistencia y socorro a su esposo y que quien lo atiende es la madre de éste. En cuanto al testigo ciudadano: J.J.Q.R., ya identificado, el Tribunal no valora su testimonio, por evidente contradicción con los dichos de los otros dos testigos y el mismo cónyuge actor, al responder y afirmar que es desde el año “91”, cuando los cónyuges no viven juntos, concluyendo esta juzgadora que se trata de un testigo referencial, que no ha presenciado ni conoce los hechos realmente. Así se declara. ----------------------

   Consta que la cónyuge demandada no presento pruebas testificales para contradecir las causales invocadas por el cónyuge actor.-----------------------------------------------------------

   Del testimonio de los testigos, de la opinión de la Fiscala Novena del Ministerio Público manifestando que se han respetado los principios del debido proceso y no tiene nada que objetar. Presentadas las conclusiones de las partes el Tribunal las aprecia conforme a la Ley, las cuales corroboran los hechos alegados. Así se declara.-----------------------------------------------

   Observa esta juzgadora que al folio 27 del presente expediente corre inserta constancia de ingresos de la ciudadana: I.L.M.M., ya identificada, el Tribunal valora por cuanto proviene de institución reconocida y esta suscrita por funcionarios competentes para ello. Del folio 43 al 51 corre inserta Sentencia de divorcio declarada sin lugar, emitida por este Tribunal de fecha 20/11/2003, el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil. Constancia de estudios inserta a los folios 58 y 59, de la ciudadana: Luzmil E.M.M., identificada en autos, el Tribunal la valora por provenir de institución reconocida y estar suscrito por funcionario competente para ello. Constancia de ingresos del ciudadano: J.C.M.S., identificado en autos, emitida por el Director General (E) del Hotel Escuela de Venezuela. Constancia emitida por el Director de la Zona Educativa del Estado Mérida - Ministerio de Educación y Deportes inserta al folio 67 del presente expediente. Constancia de estudios de la niña: OMITIR NOMBRE. Constancias insertas a los folios 72, 73, 105 con sus anexos desde el folio 106 hasta el 113 y folios 123 y 124 del presente expediente, emitida por el Director de la Zona Educativa del Estado Mérida - Ministerio de Educación y Deportes. A estos documentos el Tribunal les da valor probatorio por cuanto provienen de instituciones reconocidas y están suscritas por funcionarios competentes para ello. Copias certificadas de la demanda de divorcio, consignadas por el apoderado judicial de la parte demandada inserta del folio 132 al 157, el Tribunal no le da ningún valor probatorio, de conformidad con la parte infine del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-------------------

   De las actuaciones que conforman el presente expedientes, de las pruebas documentales presentadas por ambas partes y las testificales presentadas por la parte demandante, traen al convencimiento de esta juzgadora, de la no existencia entre los cónyuges de autos, de la cohabitación, asistencia, socorro o protección, elementos que constituyen el fin del matrimonio. Ha quedado demostrado que existe un abandono injustificado de los deberes de esposa por parte de la cónyuge demandada, quien dejó de cumplir con sus obligaciones y deberes conyugales desde hace más de cuatro (4) años, incurriendo en una conducta culpable, intencional, de abandono voluntario hacia su cónyuge; queda así demostrado que incurrió en la causal invocada de un verdadero e injustificado abandono voluntario; razón por la cual debe ser declarada con lugar la presente demanda. Así se declara.------------------------------------

   No logró el cónyuge demandante, probar la causal tercera (3º) invocada en la demanda cabeza de autos, sin embargo, en el presente caso, no podría desvirtuarse, la procedencia del divorcio, por cuanto se hace evidente la ruptura del lazo matrimonial, es así que cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver este vínculo conyugal; por lo que el matrimonio no puede ser un vínculo que ate a los cónyuges en represalia por su conducta; sino que los una por el común afecto. Con tales apreciaciones llevan al convencimiento de esta Juzgadora que existe una nueva concepción del divorcio como solución, en protección de los hijos y de ambos cónyuges. Así lo ha establecido nuestro m.T. en Sentencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Sala de Casación Social. Así se establece.------------------------------------

   DECISIÓN

   En virtud de todas las consideraciones anteriormente expuestas este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la acción de DIVORCIO intentada por el ciudadano: J.C.M.S., contra de la ciudadana: I.L.M.M., plenamente identificados, por haber incurrido la demandada en la causal segunda (abandono voluntario) del artículo 185 del Código Civil vigente venezolano, en consecuencia, queda disuelto el vinculo matrimonial que los unió, contraído por ellos en fecha 22 de noviembre del año 1.985 por ante la Prefectura Civil del Distrito Tovar, (hoy Parroquia Tovar) Estado Mérida, según Acta Nº 128.------------------------------------------------------------------------

   SE DECLARA SIN LUGAR la causal tercera invocada (Los excesos, sevicia e injurias que hagan imposible la vida en común) del artículo 185 del Código Civil venezolano, por no haber incurrido la ciudadana: I.L.M.M., en dicha causal, al no haberse comprobado suficientemente la causal tercera invocada por el cónyuge actor.----------------------------------------------------------------------

   Conforme a la ley, por cuanto la ciudadana: LUZMIL E.M.M., es mayor de edad; la adolescente: (cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), de doce (12) años de edad, queda bajo la P.P. de ambos padres y bajo la Guarda de su madre I.L.M.M.. En cuanto a la obligación alimentaría se fija en la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,oo) mensuales con los que el padre debe contribuir para el mantenimiento de su hija. Igualmente se establecen dos bonos especiales uno para el mes de septiembre en la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,oo) y el otro para el mes de diciembre por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00), para que el padre contribuya con los gastos de útiles escolares y de ropa y calzado. Estas cantidades deberán ser aumentadas por el padre obligado en forma automática y proporcional en un diez por ciento (10%) anual sobre la base del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional para el momento del ajuste. Las cantidades, anteriormente establecidas deberán ser depositadas en la cuenta de ahorro del Banco Provincial Nº 01080115020200191728. Se deja establecido un régimen de visitas abierto, para que no se pierdan los lazos afectivos, ni filiales, tan importantes entre padres e hijos. Se deja sin efecto la Medida Provisional por concepto de Obligación Alimentaría decretada por este Tribunal en fecha 08/06/2004. ASI SE DECIDE.-------------------------------------------------------------------

   Se exonera a las partes al pago de las costas procesales por cuanto no hubo vencimiento total en la presente causa. ASI SE DECIDE

   (sic) (las mayúsculas y negritas son del texto transcrito).

   Considera este juzgador que en la presente causa no se incurrió en el vicio de inmotivación analizado, por cuanto del contenido de la sentencia de marras no se evidencia que el Tribunal de la causa haya dejado de expresar los motivos de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamentos para dictar el dispositivo del fallo. Por ello, resulta evidente que, el a quo no incurrió en el delatado, razón por la cual se desestima tal denuncia, por infundada, y así se decide.

   En cuanto a la inconformidad con la valoración de las testimoniales promovidas por la parte actora, hecha por la juzgadora de primera instancia, por considerar que algunos de los testigos tenían interés en el juicio y, por ende, son inhábiles para declarar a favor de su promovente, por lo que sus testimonios debieron ser desechados; y porque los demás deponentes no aportaron prueba alguna respecto de ninguna de las causales de divorcio invocadas, especialmente, la de abandono voluntario, este juzgador emitirá su respectivo pronunciamiento en la parte motiva de la presente sentencia.

   MOTIVACIÓN DEL FALLO

   De contenido del libelo de la demanda y su petitum, cuya síntesis se hizo ut supra, observa el juzgador que la pretensión que mediante el mismo se deduce es la de divorcio contencioso, cuya consagración positiva se halla en los artículos 184 y 185 del Código Civil.

   En efecto, el actor, ciudadano J.C.M.S., mediante el libelo de demanda que encabeza las presentes actuaciones, pretende que sea declarado el divorcio y, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial que lo une con la ciudadana I.L.M.M., fundando legalmente tal pretensión en la causal de “abandono voluntario” y la de “los excesos, sevicias e injurias que hagan imposible la vida en común”, consagradas en los ordinales 2º y 3º del precitado artículo 185 del Código Civil.

   Tal como se expresó en la narrativa de este fallo, como fundamento fáctico de tal pretensión, el prenombrado abogado, en resumen, alegó lo siguiente:

   Que su esposa el 6 de septiembre de 2001, lo denunció ante el despacho de atención al público de la Sub- comisaría Policial Nº 8 de Tovar, por un supuesto problema que venía presentando con su persona, exponiendo “que a partir de las DOCE Y CERO MINUTOS (sic) de la noche llegue a nuestra casa tocando el timbre y que empecé a insultarla con palabras obscenas, luego me metí al carro de ella la (sic) cual había quedado abierto y que abrí y cerré varias veces la puerta, durando con esto hasta las SIETE Y TREINTA MINUTOS de la mañana, fue cuando me retiré...” (sic).

   Que, a partir de esa fecha su cónyuge incurrió en abandono voluntario, asumiendo una conducta totalmente irresponsable sin importarle el incumplimiento grave, intencional e injustificado de sus deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección, impidiéndole la entrada al domicilio conyugal. Que tal violación intencional y no justificada de los deberes conyugales, considerándose que todo deber conyugal omitido voluntariamente constituye causal de abandono, lo cual le obligó a vivir bajo el techo de su madre por un tiempo y actualmente vive alquilado en la Urbanización S.E., sector Sabaneta, Edificio 1, piso 1, apartamento 0001, en el Municipio Tovar del estado Mérida.

   Que no bastando con el abandono, se ha dado su cónyuge a la tarea de asumir una conducta irresponsable, agraviándole, ultrajándole de obra y de palabra que lesionan su integridad, honor y el buen concepto de reputación, violando los deberes recíprocos matrimoniales a tal grado de producir el ánimo de interrumpir la vida en común obligatoria, opacando su imagen y reputación ante los habitantes de la población de Tovar, gritándole que es un violador, en sitios públicos y a viva voz, que no tengan amistad con él porque no vale la pena, denunciándolo varias veces en la comisaría anteriormente mencionada, el 18 de octubre de 2001, actuaciones que han sido remitidas a la Fiscalía del Ministerio Público ubicada en Tovar, tal como se hace constar en la certificación de actas de acuerdo conciliatorio de fecha 5 de febrero de 2003, que anexo.

   En tal sentido, el demandante, ciudadano J.C.M.S., mediante el libelo de demanda que encabeza las presentes actuaciones, pretende que sea declarado el divorcio y, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial que lo une con la ciudadana I.L.M.M., fundando legalmente tal pretensión en las causales de abandono voluntario y de excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común, prevista en los ordinales 2° y 3º del artículo 185 del Código Civil.

   En consecuencia, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre si en el caso de autos se encuentra o no plenamente comprobada las causales invocadas por el actor como fundamento de la pretensión de divorcio interpuesta, a cuyo efecto observa:

   La jurisprudencia nacional, de modo coincidente con la doctrina más autorizada, ha establecido en forma reiterada y constante que para que sea procedente la pretensión de divorcio por cualquiera de las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil, la parte actora tiene la carga procesal de afirmar en el libelo, de manera concreta, y no en forma genérica, los hechos en los cuales pretenda fundamentar su pretensión, señalando en forma precisa las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que acontecieron los mismos. La razón de esta exigencia es permitir al juzgador la valoración del mérito de la prueba promovida y evacuada para la demostración de los hechos afirmados como fundamento fáctico de la pretensión deducida. Si tal carga procesal es omitida por el actor, mal podría el Tribunal apreciar la deposición de cualquier testigo que declare sobre tales hechos, pues los jueces deben atenerse en sus decisiones a lo alegado y probado en autos, tal como lo prevé el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

   Sentadas las anteriores premisas, observa el juzgador que en el caso presente los hechos que se pretenden como constitutivos de los excesos, sevicia e injuria graves que hacen imposible la vida en común alegados por el actor en su libelo, no han sido debidamente precisados, en los que respecta a su condiciones de modo y tiempo. En efecto, tal como se evidencia del anterior resumen del escrito libelar, el demandante alegó que su cónyuge asumió una conducta irresponsable, agraviándolo, ultrajándolo de obra y de palabra que lesionan su integridad, honor y el buen concepto de reputación, violando los deberes recíprocos matrimoniales a tal grado de producir el ánimo de interrumpir la vida en común obligatoria, opacando su imagen y reputación ante los habitantes de la población de Tovar, gritándole que es un violador, en sitios públicos y a viva voz, que no tengan amistad con él porque no vale la pena. Como puede apreciarse, el actor omitió determinar los actos en que consistiría la “conducta irresponsable” supuestamente adoptada por su cónyuge, sin señalar las fechas precisas en que supuestamente ocurrieron tales hechos o, por lo menos, el período de tiempo en que los mismos supuestamente acontecieron. Tales omisiones impiden a este Tribunal determinar la existencia histórica y calificación jurídica de los hechos aducidos, a los efectos de juzgar si los mismos se subsumen o no en las causales de excesos, sevicias e injuria graves que hagan imposible la vida en común de los cónyuges, invocadas por el demandante como fundamento de su pretensión de divorcio.

   Por ello, considera esta Superioridad que las referidas causales no fueron debidamente fundamentadas fácticamente en el libelo de la demanda, lo cual las hacen improcedentes en derecho, y así se declara.

   Hecho el pronunciamiento anterior, sólo resta a esta Superioridad emitir decisión expresa, positiva y precisa en lo que respecta a la causal de abandono voluntario consagrada en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil --en la que, como antes se expresó, se fundó parcial y legalmente la pretensión de divorcio deducida en el caso de especie-- la Sala de Casación Civil de nuestro Supremo Tribunal, en sentencia de fecha 25 de febrero de 1987, expresó lo siguiente:

   "Se entiende por dicho abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido en forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras como uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponden; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera como se las incumpla..." (Gaceta Forense, Nº 135, vol. II, 1987, p. 1.029).

   Tal como se señaló en la parte expositiva de esta sentencia, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, el apoderado judicial de la parte demandada, negó, por considerarlos falsos, todos y cada uno de los hechos afirmados por el actor en el libelo como constitutivos de la causal de “abandono voluntario” que se le imputa como fundamento de la pretensión de divorcio deducida en su contra. Por ello, correspondía a la parte actora, de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que resulta supletoriamente aplicable al caso de autos ex artículo 451, primera parte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la carga de la prueba de tales afirmaciones de hecho.

   En consecuencia, resulta imperativo para este Tribunal verificar y pronunciarse sobre si en el caso de especie se encuentran o no plenamente comprobados los hechos alegados por el actor como constitutivos de la causal del “abandono voluntario” invocada como fundamento de su pretensión de divorcio, a cuyo efecto es menester el análisis y valoración del material probatorio cursante en autos, lo cual se hace de seguidas:

   ENUNCIACIÓN Y VALORACIÓN DEL MATERIAL PROBATORIO

   DOCUMENTOS PRODUCIDOS CON EL LIBELO

   1. Copia certificada del acta de matrimonio civil correspondiente a las partes, signada con el Nº 128, de fecha 22 de noviembre de 1985, asentada en la Prefectura Civil de la Parroquia Tovar, Municipio Tovar del estado Mérida (folio 8).

      La referida acta no fue impugnada por el demandado en la oportunidad de la contestación de la demanda, por lo que este Tribunal, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la aprecia con todo el mérito probatorio que la ley le atribuye a las actas del estado civil, para comprobar que los prenombrados ciudadanos J.C.M.S. y I.L.M.M., contrajeron matrimonio el 22 de noviembre de 1985, y así se decide.

   2. Copias certificadas de las partidas de nacimientos números 55 y 414, de fechas 26 de enero de 1987 y 13 de septiembre de 1994, asentadas por ante la mencionada Prefectura Civil, correspondiente a las hoy ciudadana LUZMIL EMILIA y la adolescente I.M.M.M., respectivamente (folios 10 al 12).

      Las anteriores actas no fueron impugnadas por la demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda, por lo que este Tribunal, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las aprecia con todo el mérito probatorio que la ley le atribuye a las actas del estado civil, para comprobar que las prenombrados ciudadana y adolescente son hijos matrimoniales de los ciudadanos J.C.M.S. y I.L.M.M., como éstos lo han aseverado en el curso del proceso, y que actualmente cuentan con veinte (20) la primera y el último con trece (13) años de edad, y así se establece.

   3. Certificación de denuncia y acta de acuerdo conciliatorio emitida por la Dirección General de Policía, Comisaría Nº 3, Subcomisaría Nº 8, Tovar, estado Mérida, de fechas 12 de diciembre de 2003 y 5 de febrero del mismo año, respectivamente (folios 11 y 13).

      De conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, que resulta supletoriamente aplicable a este juicio ex artículo 451, primera parte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este Tribunal aprecia como fidedigna y veraz la información contenida en los documentos en referencia, en virtud de que los mismos son emanados de un funcionario público competente para dar ese tipo de información. En consecuencia, se valora para corroborar que las partes tenían problemas en la relación de pareja y así se decide.

   4. Original de contrato de arrendamiento suscrito por la vía privada entre el actor y el ciudadano F.A.R.M., del 1° de marzo de 2004 (folio 12).

      Considera el juzgador que este instrumento privado carece de eficacia probatoria, en virtud de que su presunto otorgante, quien no es parte en el juicio, omitió ratificarlo mediante la prueba testimonial, tal como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual no se aprecia, y así se decide.

      PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

      Asimismo, se evidencia que con el objeto de demostrar los hechos invocados, la parte actora promovió en el libelo de la demanda las testimoniales de los ciudadanos M.A.J.M., E.C.D.P., J.J.Q.R. y D.G., de los cuales los tres últimos, previa juramentación y el cumplimiento de las demás formalidades legales, declararon en la audiencia oral de pruebas conforme al interrogatorio que les formuló la apoderada de la parte promovente, siendo repreguntados por el apoderado judicial de la parte demandada, en los términos siguientes:

      La testigo E.C.D.P., declaró así:

      1-.- (sic) ¿Diga la testigo si conoce de vista (sic) trato y comunicación al ciudadano J.C.M.? (sic) Respondió: (sic) Si lo conozco (sic) 2- (sic) ¿Diga la testigo si conoce de vista (sic) trato y comunicación a la ciudadana I.L.M.¿ (sic) Respondio (sic) Si.3- (sic) ¿Diga la testigo desde cuando conoce a los ciudadanos J.C. Y I.M.? Respondio; (sic) Desde hace mas (sic) de veinte años (sic) 4- (sic) ¿Diga la testigo si por el conocimiento que dice tener sabe y le consta si actualmente viven juntos la ciudadana I.M. y el ciudadano J.C.M.? (sic) Respondio: (sic) No viven juntos desde hace el dos mil uno en adelante (sic) 5- (sic) ¿Diga la testigo si sabe y le consta que la ciudadana I.M. cumple con los deberes de esposa con el ciudadano J.C.M.? (sic) Respondio: (sic) No cumple. Porque el vive en la casa de la mama y quien lo atiende es la mama (sic) y el servicio domestico (sic). 6- (sic) ¿Diga la testigo si sabe y le consta como es la relación que existe entre la ciudadana I.M. y el ciudadano J.C.G.? (sic) Respondio: (sic) Una relación mala porque yo he sido testigo de que ella lo trata mal ofendiéndolo así verbalmente diciéndoles palabras obscenas yo una vez fui testigo de eso Es (sic) todo

      (sic) (las mayúsculas son del texto copiado) (folios 160 y 161).

      Asimismo, se evidencia de dicha acta que la prenombrada testigo fue repreguntada por el apoderado judicial de la parte demandada, en los términos siguientes:

      1 (sic) ¿Diga el (sic) testigo en que fecha del año 2.001 (sic) el demandante J.C.M. se fue de su casa¿ (sic) Respondio: (sic) la fecha exacta no la se pero si se que fue como a principios de septiembre me recuerdo porque estábamos en ferias. 2 repregunta (sic) ¿Diga la testigo como sabe que a pesar de que el ciudadano J.C. se fue de su casa la señora I.M. no cumple con sus obligaciones conyugales¿ (sic) Respondio; (sic) porque a partir de ese tiempo el (sic) vive en casa de la mama (sic). 3, (sic) ¿Sabe o no si la señora ITHIEL cumple con sus obligaciones conyugales? (sic) Respondio (sic) No, No (sic) cumple. 4- (sic) ¿Diga la testigo que dice decir si la señora ITHIEL insulto al ciudadano J.C.M. en el liceo donde ellos trabajan y que ella lo presencio (sic), por favor diga la testigo como estaba vestida la ciudadana I.M. y que día exactamente fue el hecho? Respondio; (sic) Pues para decirle exactamente como estaba vestida pues pantalón y blusa y no recuerdo el color y me enteré porque soy representante del liceo de los niños y cuando íbamos saliendo de una reunión que teníamos ese día estaba la profesora discutiendo y nos dimos cuenta que era con el profesor J.C. porque ella estaba diciendo que ahí iba ese perro y nosotros escuchamos y le dijo otras cosas mas que todo mundo (sic) sabemos palabra que decimos cuando estamos bravos, palabras obscenas. Es todo

      (sic) (las mayúsculas son del texto copiado) (folio 161).

      De conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, que resulta supletoriamente aplicable a este juicio ex artículo 451, primera parte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este Tribunal, no aprecia la declaración de la testigo E.C.D.P., por observar que éste incurrió en graves contradicciones con sus propios dichos y con los hechos articulados en el libelo de la demanda. En efecto, la deponente, a la quinta pregunta formulada por la apoderada de la parte promovente: “¿Diga la testigo si sabe y le consta que la ciudadana I.M. cumple con los deberes de esposa con el ciudadano J.C.M.?” (sic), respondió que “No cumple. Porque el vive en la casa de la mama y quien lo atiende es la mama (sic) y el servicio domestico (sic)” (sic), lo cual ratifica al contestar la repregunta segunda: ¿Diga la testigo como sabe que a pesar de que el ciudadano J.C. se fue de su casa la señora I.M. no cumple con sus obligaciones conyugales¿” (sic), respondió: “porque a partir de ese tiempo el (sic) vive en casa de la mama (sic)” (sic); declaración que coincide en principio con lo expresado por el actor en el libelo, pero que no concuerda con lo dicho que “actualmente vivo (vive) alquilado” (sic) en la dirección que allí indica y para lo cual consignó contrato de arrendamiento, por lo que tal testimonio no merece fe a este Tribunal y así se decide.

      El testigo J.J.Q.R., fue interrogado por la apoderada de la parte demandante, declarando así:

      1-.- (sic) ¿Diga el testigo si conoce de vista (sic) trato y comunicación al ciudadano J.C.M.? (sic) Respondió; (sic) si lo conozco de vista (sic) trato y comunicación ya que es una persona ampliamente conocido y se ha ganado el respeto en Tovar de todos los que somos deportistas ya que ha compartido muchos escenarios deportivos conmigo. 2- (sic) ¿Diga el testigo si conoce de vista (sic) trato y comunicación a la ciudadana I.M. (sic) Respondio; (sic) Si la conozco de vista (sic) trato y comunicación ya que es una educadora muy conocida y respetuosa (sic) en Tovar, (sic) 3- (sic) ¿Diga el testigo si sabe y le consta que los ciudadano (sic) J.C.M. y I.M. viven juntos actualmente¿ (sic) Respondio; (sic) Me consta que ellos no viven desde el año 91. 4- (sic) ¿Diga el testigo si sabe y le consta si la ciudadana I.M. atiende como esposa al ciudadano J.C. MORALES¿ (sic) Respondio; (sic) digo con firmeza que a partir del año 91 porque yo tenia (sic) una ruta de pollos yo vendía pollos por casi toda la ciudad de Tovar y dentro de la ruta uno de mis clientes eran ellos un buen día que yo llego a entregar el pollo me sorprendió la profesora que el señor J.C. no estaba alli (sic) yo deje de todas maneras el pollo y mas tarde me encontré al profesor y me acuerdo como si fuera en este momento y me dijo que no dejara de llevarle el pollo a las niñas y que se lo cobrara en casa de su mama (sic) Doña E.M. (sic) 8- (sic) Diga (sic) el testigo si sabe y le consta en donde vive actualmente el ciudadano J.C.M. y la ciudadana I.M.¿ (sic) Respondió; (sic) la profesora ITHIEL tiene su residencia en Vista Alegre y me consta que el profesor J.M. vive en casa de su mama (sic) en el G.O. mas conocido frente al Magno. 9- (sic) ¿Diga el testigo si sabe y le consta como es la relación de los ciudadanos J.C.M. y la ciudadana I.M.¿ (sic) (sic) Respondio; (sic) No se de que relación me habla usted doctora. Porque le vuelvo a decir que desde el año 91 el profesor J.M. vive en casa de su mama (sic). 10- (sic) ¿Diga el testigo si sabe y le consta que la ciudadana I.M. tiene buena relación como esposa con el ciudadano J.C. MORALES¿ (sic) Respondió: (sic) Le vuelvo a repetir que qué (sic) puede haber allí si desde el año 91 ellos no viven. Es todo

      (sic) (las mayúsculas son del texto copiado) (folios 161 y 162).

      Se evidencia que el prenombrado testigo fue repreguntado por el apoderado de la parte demandada en los términos siguientes:

      1 (sic) ¿Diga el testigo que una de sus respuestas usted dijo que llevaba pollo a la casa del matrimonio Marin, (sic) continua (sic) usted llevando pollos? (sic) Respondio; (sic) No continuo (sic) llevando pollos porque yo deje (sic) ese trabajo en el año 93 y empecé a trabajar para caracas (sic) como chofer durante 5 años. Ciudadana Juez ha surgido una causa sobrevenida Y (sic) solicito la Tacha (sic) del testigo y solicito se abra una incidencia sobre dicha tacha. La juez vista la incidencia resuelve: De acuerdo al 474 (sic) de la Lopna (sic) dentro de los poderes del Juez las declaraciones de los testigos se apreciaran de acuerdo al criterio de la libre convicción razonada en el presente caso no es procedente la tacha de testigo por no tanto no ha lugar la apertura de la incidencia. Solicito se me expida copia certificada en relación de esto para actuar a instancias superiores Es (sic) todo

      (sic) (folio 162).

      De conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, que resulta supletoriamente aplicable a este juicio ex artículo 451, primera parte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este Tribunal, no aprecia la declaración del testigo J.J.Q.R., por observar que éste incurrió en graves contradicciones con sus propios dichos y con los hechos articulados en el libelo de la demanda. En efecto, el deponente, a la tercera y cuarta preguntas formuladas por la apoderada de la parte promovente: “3- (sic) ¿Diga el testigo si sabe y le consta que los ciudadano (sic) J.C.M. y I.M. viven juntos actualmente¿” (sic) y “4- (sic) ¿Diga el testigo si sabe y le consta si la ciudadana I.M. atiende como esposa al ciudadano J.C. MORALES¿” (sic), respondió que el actor no vive con su esposa a partir del año 1991; declaración que no coincide en principio con lo expresado por el actor en el libelo, por cuanto la supuesta separación entre ellos se produjo en el año 2001, por lo que tal testimonio no merece fe a este Tribunal y así se establece.

      El testigo D.G., fue interrogado por la apoderada de la parte demandante, declarando así:

      1-.- (sic) ¿Diga el testigo si conoce de vista (sic) trato y comunicación al ciudadano J.C. morales¿ (sic) RESPONDIO; (sic) Si lo conozco de vista (sic) trato y comunicación desde hace aproximadamente 30 años. 2 (sic) ¿Diga el testigo si conoce de vista (sic) trato y comunicación a la ciudadana I.M.¿ (sic) Respondio; (sic) Si la conozco de vista (sic) trato y comunicación desde aproximadamente como 20 años y después la conocí como esposa del profesor J.C.M. 3- (sic) ¿Diga el testigo si sabe y le consta si actualmente viven juntos los ciudadanos J.C.M. y LA (sic) ciudadana I.M.¿ (sic) Respondio; (sic) No en los actuales momentos el profesor J.C.M. vive en la casa paterna ya que yo regularmente visito a su casa. Para saludar a la señora E.M.. Y en los momentos lo he visto en esa casa de habitación. 3- (sic) ¿Diga el testigo si sabe y le consta que la señora I.L.M. cumple con los deberes conyugales con el ciudadano J.C. MORALES¿ (sic) Respondio; (sic) En los actuales momentos el ciudadano J.C.M. habita en la casa paterna ya que desde un tiempo la ciudadana I.M. su esposa dejo de ofrecerle los requerimientos de esposa. 6- (sic) ¿Diga el testigo si sabe y le consta como es la relación de la ciudadana I.M. con el ciudadano J.C. MORALES¿ (sic) Respondio; (sic) La relación del profesor J.C.M. es una relación que vive de tormento y en los actuales momentos no puede convivir ya que la relación se ha ido a males mayores. 8- (sic) ¿Diga el testigo si sabe y le consta como es el trato de la ciudadana I.M. con el ciudadano J.C.M.? (sic) Respondio; (sic) La relación entre la ciudadana ITHIEL con el profesor J.C.M. ha sido una relación de agresión verbal. Es todo

      (sic) (las mayúsculas son del texto copiado) (folio 163).

      El testigo D.G., interrogado por el apoderado de la parte demandado, declaró así:

      1 (sic) ¿Diga el testigo como sabe y le consta que la ciudadana I.M.D.M. dejo de ofrecerle los requerimientos de esposo al ciudadano J.C.M.? (sic) Respondio; (sic) Yo se que la ciudadana I.M.d.M. (sic) dejó de ofrecerles los requerimientos de esposa porque continuamente veía al profesor J.C.M. en la casa paterna luego en conversación con algunos de sus familiares del profesor supe que la ciudadana ITHIEL ya no convivían con el profesor J.C.M.. Pregunta la Juez Diga (sic) el testigo si sabe y le consta donde Vivian (sic) los esposos M.M.¿ (sic) Respondio: (sic) Se que los esposos M.M.V. (sic) en el sector de vista alegre ya que en ese sector vive un familiar mío y el (sic) siempre va a mi casa a buscarme para acompañarlo y visitar la población del Moralito ya que siempre acudimos allí y el (sic) vive en el lugar mencionado. 2 (sic) Diga (sic) el testigo si a (sic) presenciado los hechos por el (sic) narrados, (sic) Respondio; (sic) Si (sic) 3- (sic) Diga (sic) el testigo si sabe y le consta cuanto tiempo llevan separados los esposos M.M.¿ (sic) Respondio; (sic) Los esposos M.M. llevan aproximadamente 4 años. Es todo

      (sic) (las mayúsculas son del texto copiado) (folios 163 y 164).

      De conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, que resulta supletoriamente aplicable a este juicio ex artículo 451, primera parte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no aprecia tal declaración por referencial, vaga e imprecisa. En efecto, el deponente a la repregunta primera “¿Diga el testigo como sabe y le consta que la ciudadana I.M.D.M. dejo de ofrecerle los requerimientos de esposo al ciudadano J.C.M.?” (sic), respondió “Yo se que la ciudadana I.M.d.M. (sic) dejó de ofrecerles los requerimientos de esposa porque continuamente veía al profesor J.C.M. en la casa paterna luego en conversación con algunos de sus familiares del profesor supe que la ciudadana ITHIEL ya no convivían con el profesor J.C. MORALES” (sic), de lo cual se desprende que el testigo carece de conocimiento directo de los hechos sobre los que versó su declaración y, en particular, respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar del “abandono voluntario” alegado por el demandante como fundamento de su pretensión, sino que tal conocimiento lo obtuvo por referencias que le hicieron algunos familiares del promovente de la prueba. Así se decide.

      A los folios 78 al 84, obra agregado informe social de fecha 7 de noviembre de 2005, practicado a las partes de este juicio, el cual, de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, que resulta supletoriamente aplicable a este juicio ex artículo 451, primera parte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este Tribunal aprecia como fidedigna y veraz la información contenida en el documento administrativo en referencia, en virtud de que el mismo es emanado de un funcionario público al cual el Juzgado a quo le confirió tal encargo. En consecuencia, se valora para corroborar el hecho no controvertido de que los cónyuges de autos tienen residencias separadas. Así se establece.

      Del análisis del material probatorio anteriormente efectuado, en criterio del sentenciador, no surge plena prueba --ni siquiera un indicio-- de la existencia de los hechos constitutivos del “abandono voluntario”, articulados por el actor en su libelo como fundamento de su pretensión de divorcio, y así se declara.

      En efecto, si bien es cierto que es un hecho no controvertido que los cónyuges tienen residencias separadas, ello por sí solo no constituye plena prueba del invocado “abandono voluntario”, pues, lo que caracteriza esa causal de divorcio, es la voluntariedad del hecho, esto es, que la separación sea arbitraria, caprichosa o injustificada; que revele algún signo de intención culposa de infringir con ello las obligaciones de protección, asistencia y cohabitación que impone el vínculo matrimonial; circunstancias fácticas éstas que no se encuentran plenamente comprobadas en el caso de especie. Así se declara.

      Por ello, considera esta Superioridad que, al ser estimadas en la sentencia apelada como prueba del “abandono voluntario” invocado por el actor las declaraciones de los prenombrados testigos, la Jueza de la causa no se atuvo a lo probado en autos, infringiendo con ese proceder los principios dispositivo y de la verdad procesal consagrados en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, como acertadamente lo alegó en el acto de formalización de la apelación el apoderado judicial de la demandada, y así se declara.

      En consecuencia, resulta evidente que en los autos no obra plena prueba de la pretensión de divorcio deducida, por lo que la demanda propuesta, de conformidad con el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable a esta causa ex artículo 451, primera parte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe ser declarada sin lugar, como en efecto así se hará en el dispositivo de la presente sentencia.

      En virtud de las anteriores consideraciones y pronunciamientos, en la parte dispositiva de la presente sentencia, este Tribunal declarará con lugar la apelación interpuesta y, por ende, revocará el fallo recurrido.

      DISPOSITIVA

      En mérito de los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en ejercicio de su competencia transitoria en materia de protección del niño y del adolescente, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta sentencia definitiva en la presente causa, en los términos siguientes: