Decisión nº 376 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 20 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, veinte (20) de marzo del año (2007)

Años 196º y 148°

ASUNTO: WP11-R-2006-000033

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2005-000374

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: J.D.D.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. 2.129.936.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: W.P.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 55.437.

PARTE DEMANDADA: H.L BOULTON & Co S.A.C.A, originalmente inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, bajo el N° 1.643, en fecha primero de julio de 1994; y modificados sus Estatutos Sociales, siendo la última de ellas inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el N°. 23, Tomo 3-A-Pro, en fecha veinte (20) de enero del año dos mil (2000).

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.B.E., abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.097.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS

-II-

SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha seis (06) de junio del año dos mil seis (2.006), por la profesional del derecho A.E., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha treinta (30) de mayo del año dos mil seis (2.006), en virtud de la demanda interpuesta por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios, por el ciudadano J.D.D.C., antes identificado.

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha seis (06) de julio del año dos mil seis (2.006). En fecha veintiuno (21) de febrero del año dos mil siete (2007), se fijó la audiencia oral y pública, prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día trece (13) de marzo del año en curso, fecha en la cual se celebró la misma y las partes expusieron sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la respectiva acta.

-III-

CONTROVERSIA

En este sentido, señala la parte recurrente durante la celebración de la correspondiente Audiencia de Oral y Pública por ante este Tribunal, lo siguiente:

La sentencia de la cual se recurrió obedece a los siguientes puntos: En primer lugar el tribunal ordena a pagar a la demandada el concepto de carga peligrosa basándose en una pruebas de informes de la Capitanía de Puerto en la Gerencia de Seguridad Industrial y de los Bomberos Marinos, si bien es cierto, que consta en autos eso, no es menos cierto, que en nada dice que el actor trabajó o manipuló carga peligrosa. Por otra parte, esos mismos instrumentos son emanados de terceros, por lo cual el trabajador no prestaba servicios y mucho menos podía manifestar en esos instrumentos los días que laboró, como se puede observar el tribunal nada dice al respecto, no obstante, en la sentencia que hoy se recurre no se valoraron esos aspectos.

Por otra parte, también condenan a la empresa demandada al pago de unos porcentajes que establece un acta convenio que se suscribió en el año 1999, esa acta convenio tal y como se desprende de autos, establece que, textualmente (…) con el fin de dar por terminada un pliego de peticiones de carácter conflictivo acuerda sustituir una cláusulas por otras (…). Esta demostrado en autos que el actor devengó por encima del salario mínimo decretado por el Ejecutivo, en efecto, la parte demandada consignó unos instrumentos, si mal no recuerdo desde la letra “N” y los marcados del 1 al 24, y hay otros que están marcados con una numeración donde se demuestra el salario que es variable, nada dijo al respecto el tribunal, estableció que el experto debería tomar en consideración los salarios devengados por el trabajador, pero desconozco porque el tribunal primero no valoró los instrumentos a los que me he referido.

Por otra parte, al principio de la sentencia a la que me he referido el tribunal estableció que delimita como va a ser la carga probatoria y dice que en cuanto a la fecha de ingreso, egreso y al salario devengado por la reclamación, le corresponde a la demandada y en cuanto a la carga peligrosa y lo del acta que están demandando unos porcentajes corresponde al actor demostrar los supuestos de hecho en que están incurso; si bien es cierto también, que existen decisiones de la Sala de Casación Social donde establece que aquellos conceptos que se demanden en exceso o que exceden de lo convencional deberá la parte que lo alega demostrarlo, eso tampoco lo consideró el tribunal de juicio

.

Ahora bien, teniendo en consideración los alegatos expuestos, corresponderá a esta Alzada proceder a evaluar las pruebas aportadas al proceso, a los fines de verificar si es procedente lo solicitado y en consecuencia se procederá al análisis del acta convenio, y lo manifestado por la parte accionada con respecto a la prueba de informes que sirvió de fundamento para determinar que el accionante laboraba con carga peligrosa, así como los salarios del accionante y a quien corresponde la carga de la prueba, en virtud de que conforme a lo señalado por el recurrente no se evidencia que haya laborado con carga peligrosa.

En este orden de ideas, se circunscribe la controversia sometida al conocimiento de este Tribunal, en verificar la procedencia del recargo del cien por ciento (100%) del salario por concepto de trabajos con carga peligrosa, establecido en la convención colectiva y el recargo del porcentaje de treinta y cinco por ciento (35%) establecido en el acta convenio y si los conceptos de los porcentajes ordenados por el acta convenio y el recargo por manipular carga peligrosa, exceden de lo convencional en virtud de lo alegado por la apelante en la audiencia oral y pública. Asimismo, corresponde a quien sentencia, proceder a valorar las pruebas aportadas al proceso, fundamentalmente las referidas a la prueba de informes y el acta convenio, así como examinar el criterio sostenido por el Tribunal A-Quo, lo expresado por la apelante en cuanto a que el demandante percibía un salario superior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y la determinación de la carga de la prueba, en vista de que sólo éstos hechos constituyeron los puntos controvertidos en la presente apelación.

-IV-

MOTIVA

Esta Juzgadora debe considerar el principio el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M. deD.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados sin entrar a analizar otras actuaciones del Tribunal A-Quo, que no fueron apeladas tales como el auto de admisión de pruebas.

Ahora bien, visto los alegatos presentados, se procederá a la revisión del libelo de demanda y del escrito de contestación de la demanda, a los fines de determinar conforme el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los términos en los cuales quedó trabada la litis en la presente causa y la carga de la prueba, todo en relación, única y exclusivamente, sobre los puntos apelados en la presente decisión, es decir, lo correspondiente a lo consagrado en el acta convenio en relación al pago de los porcentajes alegados por la accionada, asimismo, deberá proceder al análisis de lo señalado con respecto al pago del recargo del 100% del salario por trabajar con sustancias peligrosas, lo relacionado a los salarios devengados por el accionante e igualmente con respecto a la carga de la prueba.

En este sentido, con respecto al porcentaje del treinta y cinco (35%), reclamado por el demandante se verifica del libelo de demanda que el accionante expresó que el demandado le adeuda una diferencia de porcentaje de treinta y cinco por ciento (35%) de salario contemplado en un acta convenio, por la cantidad de Bs. 4.487.122,40.

De igual forma se evidencia del escrito de contestación de la demanda que la empresa accionada señaló lo siguiente:

“Niego y rechazo lo que dice el demandante, al folio 2 y su vuelto, del libelo de demanda que se le adeuda Diferencia de porcentaje de 35% de Acta Convenio por un monto de Bs. 4.487.122,40, sin señalar ni especificar a que acta convenio se refiere, ni la vigencia en el tiempo de la misma.

Asimismo, con respecto a lo argumentado por la parte apelante en relación al pago del recargo del cien por ciento (100%) del salario por trabajo con carga peligrosa, el accionante señaló en el libelo de demanda que la empresa le adeuda desde la fecha de ingreso del trabajador hasta la terminación de la relación laboral una diferencia de salarios dejados de percibir correspondiente al cien por ciento (100%), según las cláusulas 20 literal “E” y 21 literal “B” de los contratos colectivos de 1996 y de 1999, respectivamente que señalan lo siguiente:

…CARGA Y DESCARGA: La empresa conviene en pagar a sus trabajadores: Un recargo de cien por ciento (100%) sobre el salario ordinario o extraordinario según los casos: a) Cuando la empresa tenga que atender buques con cargas refrigeradas y /o congeladas. Se beneficiará de este recargo el personal que trabaje efectivamente, dentro de las bodegas respectivas

b) Cuando haya que aligerar movilizar mercancías que pongan en peligro la vida del trabajador tales como: explosivos y ácidos peligrosos, reconocidos por la seguridad industrial como perjudiciales para la seguridad del trabajador, serán beneficiarios de este recargo aquel personal que labore a bordo del buque y al costado del buque

(Subrayado del Tribunal).

Igualmente, en el escrito de contestación la accionada en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“Igualmente, niego rechazo y contradigo, por no ser cierto que se le adeuda una diferencia de salarios, dejados de percibir desde la fecha de ingreso hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, correspondiente al (100%) según cláusula 20 literal “E” del contrato colectivo de 1996 y cláusula 21 literal “b” de la convención colectiva del 05-10-1999 (Carga y Descarga), por un monto de Bs. 49.645.928,…. En cuanto a lo que denomina CARGA Y DESCARGA, dice transcribir: La empresa conviene en pagar a sus trabajadores un recargo del cien por ciento (100%) sobre el salario ordinario o extraordinario según los casos: a) Cuando la empresa tenga que atender buques con cargas refrigeradas y /o congeladas. Se beneficiará de este recargo el personal que trabaje efectivamente, dentro de las bodegas respectivas. Ahora bien ciudadano Juez, quien redacta el libelo de demanda, omitió el requisito indispensable de señalar, lo días, meses y años, en los cuales pudiese haber laborado para hacerse acreedor de lo reclamado, así como el salario base considerado para tal calculo y pedimento. Incurre en igual omisión, folio 2 y su vuelto, del Libelo Demanda, que copiado textualmente dice: “b) Cuando haya que agilizar movilizar mercancías...” no hace la obligatoria especificación de los días meses y años que pudiese haber laborado, así como el salario base considerado para tal calculo y pedimento…”

Por otra parte, con respecto a lo argumentado por el apelante en relación a que el accionante devengaba un salario superior al salario mínimo, en el escrito de libelo de demanda se señaló lo siguiente:

“La empresa adeuda a mi patrocinado la cantidad de Bs. 4.487.122,40, por el pago del 35% sobre el salario mínimo vigente para el período comprendido desde el mes de marzo de 1999, hasta la fecha de la cesación de la relación laboral, según consta de acta de convenimiento celebrada entre la empresa demandada y el sindicato de Trabajadores navieros, estibadores y Afines del Puerto de la Guaira (…)

(…) Diferencia de Salario Mínimo 1999-2000: Gaceta Nº 36.690 fecha 29-04-99; desde abril de 1999 hasta junio de 2000, Bs.120.000, 00 x 35%= 42.000,00 x 15 meses = Bs. 630.000,00

Diferencia de Salario Mínimo 2000-2001: Gaceta NC 36.988, fecha 07-07-2000; Desde Julio del 2000 hasta el 28 de agosto del 2001; Bs. 144.000,00 X 35% = 50.400,00 X 14 meses = 705.000,00

Diferencia de Salario Mínimo 2001-2002: Gaceta Nº 37.271, fecha 29-08-2001; Bs. 158.400,00 X 35% = Bs. 55.440,00 X 8 meses = Bs. 443.520,00.

Diferencia de Salario Mínimo 2002-2003: Decreto Nº 5.585, de fecha 28-04-2002; desde mayo del 2002 al 30 de septiembre del 2002, Bs. 158.400,00 X 35% = 55.440,00 X 5 meses = Bs. 277.200,00 (…).

Asimismo, en el escrito de contestación de la demanda con respecto a los salarios mínimos la accionada señaló lo siguiente:

“Niego rechazo y contradigo, por no ser cierto que al reclamante se le adeude diferencias de Salarios Mínimos, 1999-2000, establecido en la Gaceta N° 36.690, de fecha 29-04-99; así como el porcentaje del 35% del mismo, desde abril de 1999 hasta junio de 200, 15 meses, a razón de Bs. 42.000,00 por mes, por la cantidad de Bs. 630.000,00(…)

(…) Niego, rechazo y contradigo por no ser cierto que al reclamante se le adeude diferencias de Salarios Mínimos, 2000-2001, establecido en la Gaceta N°36.988, de fecha 07-07-00; así como el porcentaje de 35% del mismo, desde Julio de 2000 hasta el 28 de Agosto de 2001, 14 meses, a razón de Bs. 50.400,00 por mes, por la cantidad de Bs. 705.000,00

Niego, rechazo y contradigo por no ser cierto que al reclamante se le adeude diferencias de Salarios Mínimos, 2001-2002, establecido en la Gaceta N° 37.271, de fecha 29-08-01; así como el porcentaje del 35% del mismo, 08 meses, a razón de Bs. 55.440,00 por mes, por la cantidad de Bs. 443.520,00(…)

(…) Dicho rechazo lo fundamento de la siguiente forma: El salario del demandante, ha superado en todo momento el salario mínimo Decretado, tal y como se evidencia de los instrumentos promovidos y consignados en el Capitulo VII, páginas 4,5,6,7 y 8 del escrito Probatorio, marcados: “E”; “F”; “G”; “H”; “H-1”; “H-2”; “L”; del “1” al “25”; “N”; del 1 al 4; “O”; “P”; “Q”; “R”; “S”; “T”, y con la prueba de inspección judicial, promovida en el capítulo X, del escrito probatorio de la demandada (…)”

Visto lo anterior se procede a la determinación de la carga de la prueba, ello teniendo en consideración el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del M.T. de la República, mediante sentencia 419 de fecha once (11) de mayo del año dos mil cuatro (2.004), el cual señaló las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado…

(Negritas de esta Alzada)

En este sentido, en atención a lo consagrado en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a los criterios jurisprudenciales señalados, los cual esta Juzgadora acoge íntegramente, corresponderá la carga probatoria, en primer lugar, a la parte accionante a los fines de demostrar la procedencia del recargo del 100%, y del recargo del treinta y cinco por ciento (35%), contemplado el primero en la convención colectiva y el segundo en el Acta Convenio celebrada entre la empresa demandada y los trabajadores, con respecto a lo alegado por el apelante en la audiencia de juicio en relación a que el accionante devengaba mas del salario mínimo corresponde a la parte accionada la carga de demostrar que el trabajador devengaba mas del salario mínimo, en relación a lo argumentado por el apelante con respecto a la carga de la prueba, estima esta sentenciadora que el Tribunal A-Quo, determinó la carga de la prueba correctamente. Asimismo, en cuanto a la fecha de ingreso y egreso en criterio de este Tribunal corresponde la carga de la prueba a la parte demandada, visto que negó la fecha de ingreso y egreso contemplada en el libelo de demanda, es decir, el día diecinueve (19) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995) como fecha de ingreso y el seis (06) de enero de dos mil cinco (2005) como fecha de egreso y alegó como fecha de ingreso el veinticinco (25) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995) sostenido por el Tribunal A-Quo.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión N° 314 de fecha 16 de febrero de 2006, en relación a los conceptos exorbitantes que exceden lo convencional señaló lo siguiente:

Se observa que en las actas procesales no resulta comprobado que, de conformidad con el mecanismo establecido por la ley sustantiva laboral para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de participación en los beneficios de la empresa, éste haya tenido derecho al pago de un monto superior al límite mínimo de quince (15) días, ya que no está probado en autos el monto de los beneficios líquidos obtenidos en el ejercicio económico del año 2003, ni del año 2004, por lo cual, siendo una carga probatoria que debía satisfacer el demandante, quien afirmaba tener un derecho mayor al mínimo de ley, dicha pretensión resultaría improcedente.

En este sentido, se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- y que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 eiusdem, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite.

….sobre la carga de la prueba en el procedimiento laboral, se ha dicho reiteradamente que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria….

(Subrayado del Tribunal)

Por último, con respecto a los puntos apelados en relación al pago del recargo de cien por ciento (100%) del salario por concepto de manejo de carga peligrosa y el recargo del treinta y cinco (35%) del salario por concepto de acta convenio, lo alegado por el apelante en relación a los salarios mínimos deberá esta sentenciadora proceder a su valoración y las razones en las cuales se fundamentó el Tribunal A-Quo para emitir pronunciamiento al respecto, una vez establecida la carga de la prueba .

Quedando constituido los argumentos antes transcritos en hechos controvertidos en la presente causa, el cual fue objeto de apelación, estando esta Juzgadora obligada a emitir el correspondiente pronunciamiento, por lo cual queda entrabada la litis en los términos antes expuestos.

En este sentido, pasa este Tribunal al análisis de las pruebas presentadas en este caso, enfocando el estudio de las mismas, teniendo en consideración las relacionadas con los puntos objeto de la presente apelación, es decir, con respecto al recargo del cien por ciento (100%) reclamado por el accionante en virtud de haber laborado con una supuesta carga peligrosa y la parte apelante niega que el mismo sea procedente, e igualmente, se deberán apreciar las pruebas con respecto al pago del recargo del treinta y cinco por ciento (35%) contemplado en el acta convenio, el cual la parte demandado niega la procedencia del mismo, lo alegado por el apelante en relación a que el trabajador devengaba mas del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. A continuación se procederá al análisis de las pruebas en los siguientes términos:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Promovió en el capítulo I, las siguientes documentales: Marcado “A” constante de doce (12) folios útiles recibos de pago de utilidades y vacaciones correspondientes desde 1995 hasta el 2004. Con relación a estas documentales, se observa que con las mismas el demandante pretende demostrar el origen de los montos tomados en consideración a los fines de calcular el salario integral, vacaciones no disfrutadas y la proyección de las cantidades de dinero supuestamente adeudadas al accionante por concepto de la cláusula 21 literal (b) del contrato colectivo (Carga Peligrosa). Al respecto, se evidencia que de estas documentales no se deduce que el trabajador haya laborado con carga peligrosa o se le adeude el porcentaje correspondiente al treinta y cinco por ciento (35%) puntos y del mismo no se evidencia si el accionante devengaba mas del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, puntos controvertidos en el presente asunto. Sin embargo, de probarse los conceptos reclamados estas documentales deberán ser considerados por el experto contable para la determinación del salario integral para el cálculo de los porcentajes reclamados, razón por la cual se aprecian. ASÍ SE DECIDE.

2. - En el Capítulo II, promovió la convención colectiva de fecha 05 de octubre de 1999 firmada entre la empresa H.L. Boulton & Co. S.A.C.A. y los trabajadores de dicha empresa, la cual se encuentra consignada en la causa signada WP11-L-2005-000015. En vista de que la convención colectiva laboral, no debe considerarse como un medio de prueba, en virtud de que la misma debe ubicarse en el principio iura novit curia, que se utiliza para expresar el principio según el cual los jueces pueden aplicar en sus fallos las disposiciones legales y principios de derecho que, aún no habiendo sido invocados por las partes, rigen el conflicto materia de decisión. En consecuencia, el análisis de la convención colectiva laboral, es obligante para los jueces en pro de los beneficios alegados por el trabajador demandante. ASI SE DECIDE.-

3. - En el Título Segundo del Capitulo II, promovió Acta de Convenimiento celebrada entre la accionada y el Sindicato de Trabajadores Navieros, estibadores y Afines del Puerto de La Guaira de fecha 06 de abril de 1999 y firmado el 30 de marzo de mismo año, la cual se encuentra consignada en la causa WP11-L-2005-000015. Este medio de prueba se refiere a un Convenio suscrito entre la accionada y el Sindicato de Trabajadores Navieros, Estibadores y Afines del Puerto de La Guaira ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, esta sentenciadora, aprecia esta documental, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de este medio probatorio que riela a los folios setenta y uno (71) al noventa y uno del presente asunto, se desprende que efectivamente según lo aducido por el accionante la empresa demandada convino el pago sobre el monto del salario mínimo vigente del porcentaje del treinta y cinco por ciento (35%) para estibadores, en vista de ello se demuestra que al accionante le corresponde el pago de dicho concepto, con lo cual queda demostrado la procedencia de este concepto, mas no se comprueba que efectivamente la accionada haya cumplido con esta obligación. De igual forma, en relación a lo alegado por el apelante con respecto a que el accionante devengaba más del salario mínimo vigente, se evidencia con este medio probatorio, que en su primer aparte señala lo siguiente:

   Primero: En relación al reclamo del pago del salario mínimo vigente a partir del 1 de mayo de 1998, la Empresa propone y el Sindicato acepta en nombre de los trabajadores a los que se aplica (estibadores, wincheros, receptores y confrontadores), el pago de una indemnización única, equivalente a la diferencia existente entre el salario del tabulador actual y el monto del salario mínimo vigente desde el 1 de mayo de 1998

   A tal efecto, se evidencia con esta Acta Convenio que la empresa reconoce el pago de una indemnización única equivalente a la diferencia del salario mínimo y el tabulador de salarios vigente, asimismo, en el acta se adopta por las partes un nuevo tabulador de salarios ajustado al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, razón por la cual se evidencia que es incierto el planteamiento alegado por la parte apelante al señalar que el accionante siempre devengó un salario superior al salario mínimo, pues como ya se señaló la empresa reconoce con esta acta convenio que pagaba a sus trabajadores un salario inferior al salario mínimo. ASÍ SE DECIDE.

   Con respecto a lo alegado por la accionante en relación a la improcedencia del recargo del cien por ciento (100%) por haber laborado el trabajador con carga peligrosa, de igual forma, se debe continuar el análisis de los demás medios de prueba a los fines de verificar si, ciertamente, el trabajador laboró con carga peligrosa. ASÍ SE DECIDE.

4. - En el Título Tercero de dicho Capítulo, promovió nueve recibos de pago a nombre de trabajador J. deD.C.; así como dos planos de carga y descarga de los buques; solicitando que se oficie al Circuito Judicial del Estado Vargas a fin de que remitan a este Tribunal copias certificadas de la carpeta marcada “9” del Asunto WP11-L-2005-000015. Con respecto a los recibos de pago se observa que con este medio probatorio se evidencia que el demandante tenía un salario variable, dichas documentales se aprecian conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por resultar idóneas para determinar el cálculo de lo que le corresponde al accionante en relación a los porcentajes de los conceptos reclamados, asimismo el experto deberá considerar estas documentales para la determinación del salario integral para el cálculo de los porcentajes reclamados, asimismo, debe continuarse con el análisis de los medios de prueba, en virtud de que no forma parte de los puntos apelados. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a los planos de carga y descarga, toda vez que los mismos fueron desechados por el A-Quo, por tratarse de copias fotostáticas de documentos que no aparecen suscritos por persona alguna aunado al hecho de que los mismos fueron impugnados por la accionante, en este sentido, esta sentenciadora los desecha por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

5. - En el Capítulo III, Titulo Primero, promovió la prueba de informes solicitando que se oficie a la Gerencia de Seguridad Industrial del P.L.C., a la Capitanía de Puertos y al Comandante del Cuerpo de Bomberos Marinos, respectivamente, a fin de que informen al Tribunal lo solicitado por los accionantes, es decir, que entienden y/o que sustancias son clasificadas como peligrosas y que se envíe un listado de las mencionadas sustancias.

   En este orden de ideas, considera esta Juzgadora que en virtud del Principio Iura Novit Curia, así como por el Principio de Notoriedad Judicial establecido por la Sala Constitucional en sentencia N° 150 del veinticuatro (24) de marzo del año dos mil (2000), con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera y, acogido por la Sala de Casación Social, el cual consagra

   La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aún simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado.

   Sin embargo, si bien es cierto que la observación anterior es válida, no es menos cierto que varias leyes de la República permiten al juez fijar hechos con base a decisiones judiciales que no cursan en autos, y a veces en ellos no constan…

   Las normas citadas demuestran que en Venezuela funciona la notoriedad judicial, y ella –que atiende a una realidad- no puede quedar circunscrita a los casos expresamente contemplados en la ley, ya que atiende a una situación más general, cual es que el juez, por su cargo, conoce de una serie de hechos que tienen lugar en el tribunal donde presta su magisterio, y que le permiten conocer qué juicios cursan en su tribunal, cuáles sentencias se han dictado, y cuál es su contenido; identificar a los abogados que representan a las partes y otros hechos semejantes. La situación es aún más clara cuando los fallos tienen efectos erga omnes, y el juez debido a esos efectos, sí conoce la decisión, se ve en lo personal atado al contenido de la determinación judicial. Son las sentencias del proceso penal de ese carácter

   .

   En cuanto a este punto, la Sala de Casación Social; en su decisión N° 198 del veintiséis (26) de julio del año dos mil uno (2001), Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero; estableció lo siguiente:

   “Con relación a los hechos notorios, que de conformidad a lo pautado en el artículo 506 no son objeto de prueba, este Alto Tribunal ha indicado lo siguiente:

   El denominado hecho notorio judicial (por oposición al hecho notorio general) deriva del conocimiento que el juez tiene sobre hechos, decisiones, autos y pruebas en virtud de su actuación como magistrado de la justicia.

   En este sentido, se requiere que los hechos, pruebas, decisiones o autos consten en un mismo tribunal, que las causas tengan conexidad, que el juez intervenga en ambos procesos y que por tanto, en atención a la certeza procesal, a la verdad real, a la utilidad del proceso y a la economía y celeridad de éste, el juez haga uso de pruebas preexistentes de un proceso previo, para otro posterior.

   En este sentido Fridedrich Stein, en su valioso trabajo El Conocimiento Privado del Juez, (editorial Temis, Págs. 191 a 198), señala; ‘Al lado de los hechos del dominio público que son conocidos por el juez en razón de esa propiedad, hay una segunda e independiente que es la de los hechos cuyo conocimiento es específicamente judicial, es decir, aquellos que consisten en la propia actuación judicial del juez o que han constituido el objeto de su percepción oficial. No se trata de un subtipo de los hechos del dominio público; por una parte porque su conocimiento es puramente individual e infungible y porque tanto da que sean o no conocido de la generalidad al mismo tiempo; por otra parte, porque la fuente de conocimiento de el (sic) juez no es, en este caso irrelevante, ya que sus actuaciones y percepciones no oficiales no son en cuanto tales susceptibles de constituir o engendrar un conocimiento específicamente... Omissis)... Los hechos de conocimiento específicamente judicial tampoco necesitan ser probados. Omissis... de cada práctica de la prueba engendra notoriedad, por lo que las actuaciones y percepciones del juez en ella se considera un conocimiento específicamente judicial. Más aún cuando dichas pruebas emanan del mismo órgano, quien tuvo su oportunidad de controlarlas en el juicio anterior. ‘

   Concluye el autor con esta contundente expresión: ‘lo que el tribunal adquiere como resultado de la prueba con plena conciencia de su responsabilidad en la situación de receptor oficial de la prueba y generalmente bajo el control que permite la contradictoria configuración de nuestro proceso eso debe servir a los jueces de una vez y por todas como parte integrante de su saber y de ello pueden estar convencidos sin necesidad de repetir la prueba’.

   …Entonces el hecho notorio judicial deriva de la certeza que tiene el juez por haber actuado en un proceso, que le produce un nivel de conciencia y certeza moral que lo vincula. Y por tanto el hecho notorio judicial no tan sólo no requiere ser probado, sino que constituye una obligación para el juez, saberlo y producir su decisión tomando en cuenta esos hechos.

   (Subrayado de este Tribunal).

   En este sentido, y de acuerdo al principio de notoriedad judicial, pasa esta sentenciadora a analizar las pruebas de informes presente en el expediente WP11-L-2005-000015, que señala la Relación de Personal y la Relación de carga peligrosa traídas a los autos en dicho expediente, que tiene relación directa con la presente causa, se observa del folio veintiocho (28) de la pieza numero seis (06) del expediente antes señalado la relación de buques con carga peligrosa, asimismo se evidencia del folio cuarenta y nueve (49) y siguientes, que en efecto el accionante laboraba con carga peligrosa, lo cual ha quedado verificado por esta sentenciadora, en las siguientes fechas: Ciudadano J. deD.C.: día 14-09-2000, buque M.S.R La Guaira; día 24-09-2000, buque SEA LAND HONDURAS; día 03-10-2000, buque N.C.; día 26-09-2000, buque N.C.; día 13-10-2000, buque M.S.R. La Guaira; día 06-12-2000, buque N.C.; día 20-12-2000, buque N.C.; 27-03-2001, buque ALL CURACAO; día 11-04-2001, buque ALL CURACAO; 21-11-2001, buque N.C., entre otros.

   En este sentido, quien decide, una vez analizadas las actas procesales, concluye que en virtud de que conoce que en el expediente WP11-L-2005-000015 se promovió la prueba de Informes a efecto de que la Gerencia de Seguridad Industrial, a la Capitanía de Puertos y al Comandante de Bomberos Marinos; y que de las resultas de esa prueba puede evidenciarse que en efecto el accionante laboró con carga peligrosa, en consecuencia le corresponde al pago de la incidencia del cien por ciento (100%) del salario establecida en la cláusula 21 de la convención colectiva de 1996 y de 1999, en virtud de ello le corresponderá al experto contable que sea designado al efecto, verificar los días en los cuales el accionante haya laborado con carga peligrosa. ASÍ SE DECIDE.

   En consecuencia, atendiendo a lo preceptuado por el Juzgado de Primera Instancia, ha quedado fehacientemente demostrado que el accionante laboró con carga peligrosa, lo cual lo hace beneficiario del contenido de las cláusulas establecidas en la convenciones colectivas de los años 1996 y 1999. En este sentido, conforme lo señala el Juez A Quo, entre las labores del Experto Contable que sea designado estará determinar todas aquellas fechas en que el demandante laboró con la referida carga y calcular la respectiva incidencia salarial. ASÍ SE DECIDE.

6. - En el Capítulo IV, solicitó que se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a efecto de que informe al Tribunal A-Quo, si el demandante se encuentra en la nómina de trabajadores de la demandada y si cotiza o no en el seguro social obligatorio. Este medio de prueba no fue admitido por el A-Quo y nada aporta a la resolución de la controversia, por lo que se desecha. ASÍ SE DECIDE.

7. _ En el Capítulo V, promovió una Inspección Judicial a realizarse en la sede de la empresa, a efecto de que se dejase constancia de los particulares allí señalados. Toda vez que no arribaron las resultas de este medio de prueba, no hay materia sobre la cual decidir. ASÍ SE DECIDE.

8. - Promovió las testimoniales de los ciudadanos C.V.H. y L.A.G.. En virtud de que las mismas no fueron evacuadas en su oportunidad, no hay materia sobre la cual decidir. ASÍ SE DECIDE.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. - Promovió en el Capítulo I de su Escrito, el mérito favorable de los autos. Al respecto se observa que la parte demandada con este escrito, realmente no promovió prueba alguna que pueda ser valorada y esta invocación no constituye un medio de prueba, por cuanto, es jurisprudencia pacífica y reiterada, que el “Mérito Favorable de los Autos”, no constituye prueba alguna que pueda ser valorada por el Juez de Mérito o de Alzada, en su caso. ASI SE DECIDE.

2. - Promovió en los Capítulos II, III y IV, el contenido de los artículos 108 y 146 primer párrafo de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el 97 de su Reglamento. Lo cual no constituye medio de prueba, en virtud del principio Iura Novit Curia. ASÍ SE DECIDE.

3. - Promovió en los Capítulos V y VI, la Convención Colectiva y sus cláusulas. Con respecto a la presente documental, se reitera lo expresado anteriormente con respecto al análisis de la convención colectiva laboral, la cual es vinculante para los jueces en pro de los beneficios alegados por el trabajador demandante, en consecuencia, al estar demostrado que el accionante laboró con carga peligrosa, consecuencialmente, le corresponden los beneficios reclamados por tal concepto, en los términos que han sido señalados por el Tribunal A-Quo. ASÍ SE DECIDE.

4. - En el Capítulo VII, promovió las siguientes documentales: marcada “D”, Nómina Portuaria Personal activo de fecha 16 de agosto del 2005, Marcada “E”, “Relación General Antigüedad Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo”, Marcada “F”, “Nómina Portuaria, Relación de Acumulados Semanales de Salarios devengados desde el mes de diciembre del 2004 hasta el mes de febrero de 2005”; y marcada “G” “Nómina Portuaria, Relación de Acumulados Semanales de Salarios devengados desde el mes de marzo de 2004 hasta el mes de febrero de 2005”, Marcados “H”, “H-1” y “H-2” Recibos de pago de utilidades períodos 2004, 2003 y 2002, marcados “I”, e “I-1” a “I-4”, recibos de pago por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, marcados desde el número 1 al 25, comprobantes de pago de salario, marcados “K”, “K-1” y “K-2” recibos de pago de intereses del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, marcada “L”, Nómina Portuaria Relación de Salarios devengados por el actor desde el año 1998 hasta febrero del 2005, marcada “N”, Nómina Portuaria, Relación de Salarios devengados durante el año 2004; marcados 1 al 4, recibos comprobantes de pago de salarios del año 1999; marcadas de la letra O a la T, nóminas portuarias.

   En vista de que dichas documentales no fueron impugnadas, tachadas o desconocidas en forma alguna por la parte accionante, se aprecian por este Tribunal de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, los hechos allí señalados, es decir, los salarios devengados por el trabajador, así como los conceptos y montos cancelados por la empresa demandada en diferentes períodos y por diferentes conceptos, sirven para determinar que el trabajador devengaba un salario variable, que a su vez deberá ser considerado por el experto contable para la determinación de los porcentajes a pagar por concepto de trabajo realizado con carga peligrosa y el recargo del treinta y cinco (35%) del salario indicado en el acta convenio. ASI SE DECIDE.

   Con relación a los recibos marcados del 1 al 25, toda vez que la parte apelante señaló en la audiencia de juicio que el Tribunal A-Quo, nada dijo al respecto, a tal efecto pasa esta sentenciadora a señalar textualmente lo indicado por el Tribunal de Primera Instancia en relación a este punto en los siguientes términos:

   Marcados desde el número 1 al 25, comprobantes de pago de salario. Con respecto a estas documentales se reitera lo expresado con respecto a la documental promovida por la parte actora marcada con la letra “A”. Así se decide.

   En relación a la documental promovida por la parte actora marcada con la letra “A”, el Tribunal A-Quo señaló lo siguiente:

   (…) En el capítulo I, consignó doce (12) recibos de pago y cobro de vacaciones correspondientes desde 1995 hasta el 2004. Con respecto a estas documentales se observa en primer término que desde la signada 1-12 a 7-12 son copias al carbón; y las restantes son instrumentos privados; por lo que se aprecian a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En segundo término, se observa que con los mismos el demandante pretende “dejar constancia del origen de los montos tomados en cuenta a los fines de calcular el salario integral, vacaciones no disfrutadas y la proyección de monto del dinero debido al accionante por concepto de la cláusula 21 literal (b) del contrato colectivo (Carga Peligrosa)”. Al respecto, este juzgador observa que de estas documentales no se deduce el quantum de los salarios devengados por el demandante, pues sólo consta un recibo de pago de salario de fecha 31-10-1995 (que nada aporta a la controversia pues es anterior a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997 y en esta causa no se reclaman las indemnizaciones establecidas en el artículo 666 eiusdem); y mal podría este juzgador deducir dichos salarios con base en los recibos de pago de bonificación de fin de año, pues, como lo alegó el demandante, éste devengaba un salario variable, y visto que en el parágrafo segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo se establece que “el salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente…”

   En vista de lo transcrito ut supra resulta incierto lo argumentado por la accionada al señalar que el Tribunal A-Quo no se pronunció con respecto a estas documentales, sin embargo, este Tribunal señala que se evidencia de los recibos de pago marcados del 1 al 25, que de los mismos se desprende que el trabajador devengaba un salario variable y que dicho salario deberá ser considerado al momento de la experticia complementaria del fallo para la determinación del recargo por trabajo con carga peligrosa y el recargo del treinta y cinco (35%) establecida en el acta convenio. ASÍ SE DECIDE.

   5.- Promovió marcado “M” recibo por concepto de anticipo sobre prestaciones sociales y marcadas “M-1” y “M-2 solicitud de anticipo sobre prestaciones sociales y Presupuesto Comercial, respectivamente, con respecto a estas documentales, las mismas se desechan por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

   6.- Promovió marcado “U” Acuerdo de fecha 30 de marzo de 1999 y marcada “V” la Convención Colectiva a fin de demostrar el contenido de su cláusula N° 20. En cuanto al Acuerdo se observa que el mismo fue igualmente promovido por la parte actora por lo que se reitera lo señalado supra en ese sentido; y en cuanto a las cláusulas de la Convención Colectiva, se reitera que las mismas no son objeto de prueba. ASÍ SE DECIDE.

   7.- En el Capítulo VIII, promovió el salario mínimo decretado en la Gaceta N° 36.399 de fecha 19 de febrero de 1998, se evidencia que el mismo no constituye medio de prueba en virtud del principio Iura Novit Curia. ASI SE DECIDE.

   8.- En el Capítulo IX, invocó el contenido de las Resoluciones Números 0180, 892 y Decretos 427,1.752, 2.387, 2.902 y 3.628, publicados en las Gacetas Oficiales Números 36.690, 36.988, 37.271, 5.585, 37.174 y 38.174, de fechas 29 de abril de 1999, 07 de julio de 2000, 29 de agosto de 2001, 20 de abril de 2002, 02 de mayo de 2003, 30 de abril de 2004 y 27 de abril de 2005, respectivamente, igualmente se evidencia que el mismo no constituye medio de prueba en virtud del principio Iura Novit Curia . ASÍ SE DECIDE.

   9.- En el Capítulo X, promovió una Inspección Judicial en la sede de la accionada. Toda vez que no arribaron las resultas de este medio de prueba, no hay materia sobre la cual decidir. ASÍ SE DECIDE.

   Por otra parte, es preciso señalar que si bien es cierto se demostró la procedencia de los conceptos reclamados por el accionante no se demostró que la empresa demandada haya realizado el pago de estos conceptos reclamados.

   Por último, en virtud de haber quedado resueltos los puntos apelados en la presente decisión, esta Juzgadora, procede a confirmar los conceptos acordados por el Tribunal A Quo, en los mismos términos en los cuales se establecen en la parte motiva de la decisión dictada en Primera Instancia, ello atendiendo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente transcritos, los cuales han establecido que quedan los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada. En este sentido se concluye, en lo siguiente:

   …En cuanto a los montos y conceptos demandados, se acuerda:

   1.- En cuanto a la procedencia de la diferencia de porcentaje de 35% de acuerdo con el Acta Convenio, como fue referido, pudo evidenciarse que en efecto el demandante en laboró con carga peligrosa, por lo que se condenará el pago de la incidencia salarial por trabajo con carga peligrosa, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva y, en este sentido, entre las labores del Experto Contable que sea designado estará determinar todas aquellas fechas en que los demandantes laboraron con la referida carga y calcular la respectiva incidencia salarial, tanto en la prestación de antigüedad, como en los distintos conceptos acordados a favor del trabajador cuando ello fuere procedente.

   2.- En cuanto a la prestación de antigüedad conforme a lo señalado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de la determinación del quantum que por dicho beneficio le corresponde al trabajador, se ordena la practica de una Experticia Complementaria del Fallo, mediante la cual de establezca el monto correcto y definitivo que le corresponde al trabajador; a tal efecto, el experto designado por el tribunal de la causa, para el evento de que las partes no logren designarlo de mutuo acuerdo y conforme a los dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos honorarios deberá pagar la accionada y deducirlos del monto total que en definitiva le corresponda al trabajador deberá tomar en consideración los salarios devengados por el trabajador (incluyendo la incidencia por trabajo con carga peligrosa de acuerdo con lo previsto en la convención colectiva), mes a mes, durante todo el tiempo que prestó sus servicios para la accionada; y luego deducir del monto total resultante de dichos cálculos, los montos que por concepto de adelanto de prestaciones efectuó la empresa accionada y que se encuentran señalados en las pruebas documentales aportadas por esta al presente juicio.

   De igual manera, deberá excluir de sus cálculos los pagos efectuados por la accionada conforme a los literales a y b del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, que igualmente se encuentran aportados a los autos. Finalmente, el experto designado, deberá tomar en consideración a los fines de su pericia, en primer lugar los parámetros establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de la prestación de antigüedad y adicionalmente los beneficios establecidos en las Convenciones colectivas que tengan incidencia en los salarios a considerar para realizar dichos cálculos.

   De otra parte, se ordena que la empresa demandada, suministre al experto que resulte designado, la relación y todos aquellos documentos demostrativos de los salarios devengados por los trabajadores accionantes durante los respectivos tiempos de servicios, así como de los pagos de bono vacacional y utilidades, requeridos para el cálculo del salario integral; y de resultar errores de cálculos en los documentos presentados deberá realizar los cálculos correctos, así como toda la relación de carga peligrosa y de personal que trabajó con ella durante los respectivos tiempos de servicios de los trabajadores.

   Por otra parte, en la misma experticia, deberá el experto determinar el quantum de los conceptos de Vacaciones, Utilidades y bono Vacacional; correspondiente al último año de prestación de servicio del trabajador, tomando en consideración los salarios definitivos que correspondan al trabajador, así como los beneficios y/o porcentajes establecidos en las Convenciones Colectivas para su cálculo; obteniendo el salario promedio mensual, diario e integral; de igual forma deberá calcular las alícuota de utilidades y de bono vacacional a los fines de la determinación del salario integral. En cuanto a las vacaciones no disfrutadas, el experto calculará su pago una vez determinado el quantum real del último salario promedio diario devengado por el trabajador y con base en los días indicados en el libelo de demanda para este concepto. Así se decide.

   3.- Finalmente, sobre los montos que resulten en definitiva de la experticia Complementaria del fallo, de la respectiva prestación de antigüedad, se acuerda el Pago de los Intereses correspondientes conforme a lo previsto en el Literal “c” Del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; sin capitalización de intereses; desde la fechas de terminación de la relación laboral, hasta la fecha de la ejecución del fallo, entendiéndose por tal, el pago real y efectivo de dicha suma y no el mero auto dictado por el tribunal, previa deducción de los montos que haya pagado la empresa accionada por dicho concepto.

   4._ El pago de los Intereses de Mora calculados igualmente conforme a lo dispuesto por la señalada norma sustantiva laboral, sin capitalización de intereses desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha de la ejecución del fallo, entendiéndose por tal, el pago real y efectivo de dicha suma y no el mero auto dictado por el tribunal.

   5.- Igualmente, se ordena la correspondiente Corrección Monetaria sobre las sumas totales que en definitiva resulten de condenadas para el caso de que la empresa no de cumplimiento voluntario a la presente decisión; ello conforme a lo señalado en el artículo 186 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, solicitar del Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el Área Metropolitana de Caracas entre la fecha del decreto de cumplimiento voluntario y la fecha de ejecución del fallo, entendiéndose por tal, la fecha del pago real y efectivo del monto adeudado; a fin de que este índice se aplique sobre el monto que corresponda pagar a cada trabajador, excluyendo los lapsos en que la causa se paralizara por acuerdos entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demora del proceso imputables al demandante. Así se establece

   .

   En relación a lo ordenado a pagar por el A-Quo, por el concepto de intereses sobre prestaciones sociales se ordena su pago de conformidad con el principio Reformatio In Peius, en vista de que el criterio empleado por el A-Quo no es compartido por este Tribunal como se ha mencionado en reiteradas oportunidades ya que el cálculo de este concepto corresponde desde el cuarto mes de servicio hasta terminación de la relación laboral.

   Con respecto al pago ordenado por el A-Quo en relación a los Intereses de Mora y la corrección monetaria ordenados a pagar por el A-Quo se ordenan en los mismos términos, de conformidad con el Principio Reformatio In Peius, ya que el criterio empleado por este Tribunal es que los mismos se pagan desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por tal, el pago real y efectivo de dicha suma, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y Jurisprudencia de la Sala de Casación Social en decisión N° 19 de fecha 31 de enero de 2007, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo lo siguiente:

   Al respecto, ha sostenido la Sala de Casación Social, que para las causas que se hayan iniciado y tramitado con anterioridad a la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que se encuentran en fase de decisión en el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo, la corrección monetaria debe calcularse desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo con el criterio establecido en las sentencias Nros 1176, 1999 y 1663, de fechas 22 de septiembre y 16 de diciembre de 2005 y 17 de octubre de 2006, respectivamente. -

   Si se trata de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria se ordenará de conformidad con lo establecido en el artículo 185 eiusdem, sobre todas las cantidades condenadas a pagar si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, caso en el cual, la indexación será calculada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, con exclusión de los lapsos antes mencionados (…)

   (…) De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)

   .

   .

   En consecuencia, se declarará en el dispositivo del presente fallo SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha seis (06) de junio del año dos mil seis (2.006), por la profesional del derecho A.E., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha treinta (30) de mayo del año dos mil seis (2.006).

   -V-

   DISPOSITIVO

   Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha seis (06) de junio del año dos mil seis (2.006), por la profesional del derecho A.B.E., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha treinta (30) de mayo del año dos mil seis (2.006), en consecuencia:

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, en la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano J.D.D.C., contra la empresa H.L. BOULTON & CO, S.A.C.A., originalmente inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, bajo el N°. 1.643, en fecha primero (01) de julio de 1994; y modificados sus Estatutos Sociales, siendo la última de ellas inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el N°. 23, Tomo 3-A-Pro, en fecha veinte (20) de enero del año dos mil (2000); por cobro de Prestaciones Sociales y otros Beneficios. TERCERO: Se condena a la parte demandada a pagar al accionante los conceptos de diferencia salarial con base en el Acta Convenio celebrada por las partes y la cláusula 20 literal “E” del contrato colectivo de 1996 y la cláusula 21 literal B de la convención colectiva del 05 de octubre de 1999; así como la Prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades, cuyos montos se determinaran mediante una experticia complementaria del fallo practicada por un sólo experto designado por el tribunal si las partes no lograsen designarlo de mutuo acuerdo y con arreglo a los parámetros señalados en la parte motiva de la decisión del Tribunal A-quo, incluyendo la incidencia por trabajo con carga peligrosa de acuerdo a lo previsto en la convención colectiva de trabajo.

CUARTO

Se acuerda y ordena el pago al accionante de los intereses sobre la prestación de antigüedad; intereses de mora y la corrección monetaria, en los mismos términos que se indican en la parte motiva de la sentencia dictada por el Tribunal A-Quo, en virtud del Principio Reformatio In Peius, en vista de que como se ha señalado en reiteradas decisiones este criterio no es compartido por este Tribunal.

QUINTO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los veinte (20) días del mes de marzo del año dos mil siete (2.007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZ,

Dra. VICTORIA VALLES BASANTA

LA SECRETARIA

Abg. N.M.

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.).

LA SECRETARIA

Abg. N.M.

EXP. Nº WP11-R-2006-000033

Cobro de Prestaciones Sociales