Decisión nº 055 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 4 de Octubre de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

CAUSA N°: 1As/5438-05

JUEZ PONENTE: Dr. A.J. PERILLO SILVA

ACUSADO: J.E.B.F.

DEFENSOR PRIVADO: abogado P.S. y NELLY ABOU

FISCAL: 4° (A) DEL MINISTERIO PÚBLICO (abogada M.C. deB.)

VÍCTIMA: ciudadanos M.E.J.D., (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA) [adolescente] y E.X.P. DE JIMENEZ (occisa)

PROCEDENCIA: SEGUNDO DE JUICIO CIRCUNSCRIPCIONAL

DELITO: HOMICIDIO CULPOSO y LESIONES CULPOSAS GRAVES

SENTENCIA: De conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 26, 60, 78 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con relación a los artículos 8, 10, 11, 12, 13, 32, 65 y 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se declara la nulidad de oficio de la decisión recurrida, en la cual el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, dictada en la audiencia del juicio oral y pública de fecha 09 de mayo de 2005, y, publicada en fecha 23 de mayo de 2005, causa 2M/438-04, absolvió al ciudadano J.E.B.F., reponiéndose la causa al estado de llevarse a efecto el juicio oral y privado. Se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y privado, en el cual se de fiel cumplimiento con las normativas legales vigentes, conforme a las motivaciones expresadas en el presente fallo. Se ordena remitir las presentes actuaciones a la Oficina de Alguacilazgo con la finalidad de que remita la presente causa a un Tribunal de Juicio en el cual no se desempeñe como jueza, la abogada V.C.O.. Se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión al Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a los fines consiguientes. Se considera inoficioso resolver las denuncias que aparecen en el escrito recursorio, visto el pronunciamiento anterior.

N° 055

VISTOS CON INFORMES DE LAS PARTES

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la presente causa, procedente del Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 4° (A) del Ministerio Público, abogada M.C. deB., contra la sentencia dictada en la audiencia del juicio oral y público en fecha 09 de Mayo de 2005, y, publicada en fecha 23 de mayo de 2005, por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual absolvió al acusado J.E.B.F., por los delitos de HOMICIDIO CULPOSO y LESIONES CULPOSAS GRAVES, previstos y sancionados en los artículos 411 del Código Penal, y 417 en concordancia con el 422 del mismo Código, en perjuicio de los ciudadanos M.E.J.D., (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA) [adolescente] y E.X.P. DE JIMÉNEZ (occisa). Esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

P R I M E R O

1. IDENTIFICAR A LAS PARTES

   I.1.- El acusado: J.E.B.F., quien es venezolano, de 27 años de edad, de estado civil soltero, de oficio Contador Público, titular de la cédula de identidad N° V-8.294.288, y domiciliado en Residencias La Laguna 2, Edificio 11, PH 13, Turmero Estado Aragua.

   I.2.- Fiscal: 4° (A) del Ministerio Público: abogada MANUELA CAÑAS

   I.3.- Defensa: abogados P.S. y NELLY ABOU SALEH

   I.4.- Víctimas: ciudadanos M.E.J.D., (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA) [adolescente] y E.X.P. DE JIMÉNEZ (occisa)

   S E G U N D O

2. RESUMIR SOBRE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

   II.I.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

   La Fiscal 4° (A) del Ministerio Público, abogada M.C. deB., del folio 307 al folio 311, pieza I, ambos inclusive, interpuso recurso de apelación, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio Circunscripcional, en fecha 09 de mayo de 2005, y, publicada en fecha 23 de mayo de 2005, en la cual absolvió al acusado, ciudadano J.E.B.F., por los delitos de homicidio culposo y lesiones culposas graves, previstos y sancionados en el artículo 411 del Código Penal; y, artículo 417, en concordancia con el artículo 422, ambos del mismo código sustantivo penal; en los siguientes términos:

   “… En fecha 01 de febrero del 2003...el ciudadano M.E.J.D., tripulaba una camioneta BLAZER, en compañía...E.X.P. (occisa) y el adolescente (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA)...fueron impactado por la trasera...por un automovil...conducida...J.E.B.F....perdiera el control con ocasión a la colisión...y la muerte...de...E.X.P. y las lesiones graves...M.E.J.. Hechos estos que a consideración de la Representación Fiscal y previa investigación de los mismos configuran los delitos previamente señalados y que comprometen la RESPONSABILIDAD PENAL y por ende la CULPABILIDAD del Acusado J.E.B.F....quedó demostrado en la audiencia Oral y Pública...El Ministerio Público demostró dicha responsabilidad a través de las pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio y evacuadas durante el debate oral y público, comenzando por el Experto G.O....Con el experto C.B., quien realizó avalúo de los vehículos involucrados...declaración...M.E.J.D....víctima...sintió el golpe por detrás y dieron vueltas...Con las declaraciones de los funcionarios...P.B. y A.D....Con la declaración del Ciudadano S.J.G., testigo presencial de los hechos y quien señala en su exposición que el mismo iba pasando por el lugar en el momento que ocurrió el accidente y vio cuando un carro impacto a la camioneta BLAZER y este se volcó...Seguidamente se incorporaron para su lectura, los resultados de las EXPERTICIAS...PROTOCOLO DE AUTOPSIA...Informe Médico Forenses 4998...Las pruebas fueron apreciadas de conformidad con las normativas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial mención a las reglas de la lógica, por tratarse de la opinión de las jueces Escabinos y no así de la Juez Profesional. De tal forma que la decisión que aquí fue tomada se hizo según la apreciación de los Jueces Escabinos...la Juez Profesional...salvó su voto....Según...las Jueces Escabinos...se produjo el hecho, es decir quedó demostrado que el accidente de tránsito ocurrido y que en razón del mismo se produjo la muerte de la ciudadana E.X.P. y las lesiones del ciudadano M.E.J.. Ahora Bien, Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, las Jueces Escabinos apreciarán cada una de las pruebas evacuadas en el contradictorio a saber...La declaración de la víctimas M.E.J. Y (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA), no coinciden completamente...ambos señalan que fueron impactados por detrás y que la camioneta se volcó porque el conductor perdió control sobre la misma...con la declaración de los Funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Seguridad y de T.T., señalan, que los mismos expresan una declaración según su experticia pero en realidad no pudieron determinar el punto de impacto en la autopista porque al momento de llagar ya se habían llevado a los heridos y ellos procedieron a levantar el acta, hacer el croquis y reporte el accidente y la explicación que dieron durante su intervención se baso en hipótesis que definitivamente no puedan ser determinadas o verificadas su certeza...En cuanto a las declaraciones de los Funcionarios de Tránsito actuantes, ambos son conteste en señalar que el accidente ocurre por la colisión de ambos vehículos...y ello se desprende de lo que pudieron observar los funcionarios al llegar al sitio del suceso...y de la manera en que quedaron los vehículos, independientemente de que no lograran determinar el punto de impacto en la autopista, evidencias estas tomadas en el momento de realizar la respectiva acta policial y el croquis del Reporte del accidente...Por otra parte, de la lectura de ambas documentales se prueba que la muerte de la Ciudadana E.X.P., se produce por politramatismo en accidente vial y que las las lesiones sufridas por el Ciudadano M.E.J., son de carácter graves. Señalan igualmente en la decisión, que el Código Penal establece en su artículo 411 “El que por haber obrado con imprudencia o negligencia o bien con impericia en su profesión, arte o industria o por inobservancia de los reglamentos órdenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años. En la aplicación de esta pena los Tribunales de Justicia apreciaran los grados de culpabilidad del agente. Si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola o las heridas de una o mas, con tal que las heridas acarreen las consecuencias previstas en el Artículo 416, la pena de prisión podrá aumentarse hasta ocho años”, dando indicación al HOMICIDIO CULPOSO. Asimismo el artículo 422 ejusdem “El que por haber obrado con negligencia o imprudencia o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos ordenes o disciplinas, ocasione a otro algún daño en el cuerpo o en la salud o alguna perturbación en las facultades intelectuales...” este último artículo, por supuesto concatenado con el artículo 417, el cual tipifica las LESIONES PERSONALES GRAVES, y es pues en el presente caso, NO SE PUDO PROBAR LA IMPRUDENCIA, ni mucho menos la negligencia o la impericia establecidas, no así el caso del ciudadano M.E.J., quien no utilizaba el cinturón de seguridad, igual que su esposa y su hijo, aseverando que si ante el Tribunal y quedó demostrado lo contrario a consideración de las Jueces Escabinas. No estando la apelante de acuerdo con lo señalado por las Jueces Escabinas al señalar que no fue probada la NEGLIGENCIA por parte del acusado J.E.B.F. ya que se desprende de lo anteriormente señalado que si hay responsabilidad por parte del acusado, ya que si no se hubiere producido la colisión del vehículo HONDA, conducido por el Acusado, Ciudadano J.B. contra el vehículo BLAZER conducida por la víctima M.E.J., no se hubiera producido el volcamiento, no existiera víctimas fatales. Es por lo que solicito de esa digna Corte de Apelaciones que ha de conocer la presente causa admita el recurso de Apelación interpuesto y sea declarada con lugar la misma.”

   II.II.- EMPLAZAMIENTO DE LAS DEMÁS PARTES PARA DAR CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

   El Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, dictó auto donde acordó remitir las actuaciones a esta Corte de Apelaciones, vencido como estuvo el lapso establecido para dar contestación al recurso de apelación interpuesto, dando cumplimiento así con lo establecido en los artículos 453 y 454 del Código Orgánico Procesal Penal, no habiendo comparecido ninguna de las partes a los fines expuestos.

   T E R C E R O

3. DEL FALLO IMPUGNADO

   De foja 292 a foja 299, pieza I, ambas inclusive, aparece inserta sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial del Estado Aragua, en fecha 23 de mayo de 2005, donde, entre otras cosas, hace las siguientes consideraciones:

   “…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Analizados y apreciados los elementos de convicción...este Tribunal para decidir observa: la imputación Fiscal se refiere al delito de “HOMICIDIO CULPOSO Y LESIONES CULPOSAS GRAVES”...en virtud de los hechos ocurridos ...donde se produjeron las lesiones del ciudadano M.E.J.D. y la muerte de la ciudadana E.X.P., se abrió investigación penal en relación a ello y el Ministerio Público presenta ACUSACION contra el ciudadano J.E.B.F. por el delito de HOMICIDIO CULPOSO Y LESIONES CULPOSAS GRAVES... …Para probar la responsabilidad penal del ciudadano: J.E.B.F., el Ministerio Público presentó señaladas en su escrito de acusación en el momento correspondiente durante el debate oral y público, de tal forma que el Ministerio Público ofreció sus testigos, comenzando por EXPERTO Dr. G.O., médico- forense, adscrito al Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Aragua, su declaración verso sobre el informe médico-forense por el realizado, signado con el N° 5779 de fecha 03 de septiembre de 2003 al adolescente (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA), en el cual se lee: “No presenta lesiones externas que calificar de carácter médico-legal”….De tal modo que se trata de un testigo que las Jueces Escabinos apreciaron y valoraron según la sana crítica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal….Seguidamente se oyó al ciudadano C.B., quién rindió su declaración como EXPERTO…designado por la Dirección de Vigilancia y T.T. para realizar avaluó de los vehículos involucrados en el accidente…al vehículo HONDA ACCORD LX 1998, cuyo conductor era J.E.B.F. y…al vehículo BLAZER 1998, conducida por el ciudadano: M.E.J.D., ambas del 04 de febrero de 2005,…a preguntar del Ministerio Público y la Defensa respondió: …que no puede determinar donde se produjo el primer impacto ya que su trabajo consiste en examinar pieza por pieza para determinar el monto del daño. Este testigo fue apreciado y valorado por las Jueces Escabinos según el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, observando las mismas que este es un testigo que no puede determinar la forma como se produjeron los hechos y que de su propia declaración se desprende que no puede determinar donde se produjo el primer impacto. Continuando con la recepción de prueba se recibió la declaración del ciudadano: M.E.J.D., …víctima, declaró …a como ocurrieron los hechos, señalando que el día 01 de febrero de 2003, …por imprudencia de un conductor fue chocado por detrás y perdió el control del vehículo y también perdió el conocimiento, estuvo en terapia intensiva, a preguntas del Ministerio Público, la Defensa y el Tribunal respondió: …el accidente ocurrió en la Autopista Regional del Centro…que no vio a otros vehículos, que sintió el impacto cuando iba manejando, que lo acompañaba su esposa, quién falleció y su hijo (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA) y que el sufrió fractura de la pelvis, que perdió la conciencia y le dio un paro respiratorio, que nunca vio al conductor porque estaba inconsciente…que ellos salieron disparados de la camioneta a consecuencia del volcamiento, que si tenían puestos los cinturones de seguridad….Para la apreciación de las Jueces Escabinos, este testigo no dijo la verdad, en tanto que siempre manifestó que quedo inconsciente después del volcamiento, asimismo señaló que cargaban los cinturones de seguridad puesto, y según su experiencia personal si hubiesen cargado los cinturones de seguridad puestos, jamás se hubiesen salido del vehículo. Posteriormente se recibió la declaración del adolescente (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA), quién para el momento del accidente contaba con 12 años de edad y señalo: “…cuando iban de regreso para su casa en la Autopista de repente sintió el impacto y su papa perdió el control de la camioneta y dieron vueltas, luego salió de la camioneta todo golpeado y vio que en los asientos de su papá y su mamá no había nadie y ellos estaban tirados en el piso. A preguntas del Ministerio Público y la defensa, respondió: “que sintió el golpe por detrás y dieron vueltas…, que no tenían puesto el cinturón de seguridad y que papa y su mamá tampoco, que como consecuencia del volcamiento salieron del vehículo. La declaración de este testigo fue apreciada por las Jueves Escabinos, quienes observaron que el joven indicó de forma verdadera como ocurrieron los hechos y de forma cierta indicó que no tenían puestos los cinturones de seguridad; asimismo indicó que no supo como paso el accidente, sino que sintió el golpe por detrás y se volcaron. Se valora según el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se recibió la declaración del funcionario actuante Cabo 2° (TT) P.B., quién fue el funcionario que elaboró el acta policial…según su experiencia explicó lo sucedido,…respondió preguntas del Ministerio Público, la Defensa y el Tribunal y entre otras cosas señaló que el impacto lo produjo el vehículo N° 01 al vehículo N° 02 por su parte trasera derecha y es por ello que los daños del vehículo N° 01, se encuentran en la parte delantera izquierda y del vehículo N° 02 en la parte trasera derecha y que ese accidente se produjo por imprudencia del vehículo N° 01 conducido por el ciudadano J.E.B.F., quién al impactar al vehículo conducido por el ciudadano M.E.J., por su parte trasera produce el volcamiento con el resultado de un muerto y lesionado,…que si las personas que se encontraban en la camioneta Blazer hubiesen cargado el cinturón de seguridad no se hubiesen salido de la misma por el volcamiento….Señalaron los jueces Escabinos, que de su declaración se desprende que el fu|ncionario de transito llegó al lugar de los hechos con posterioridad de los mismos y no vio como ocurrieron los hechos y asimismo señaló la obligatoriedad que existe en el uso de los cinturones de seguridad, según la ley que rige la materia. Posteriormente se recibió la declaración del ciudadano Cabo 2° (TT) A.D., quién fue funcionario que elaboró el croquis de los vehículos del accidente de transito…expuso brevemente sobre conocimiento que de los hechos tiene y respondió a preguntas del Ministerio Público y la Defensa, de la siguiente manera: “…que la camioneta quedó entre los dos canales de circulación y el vehículo HONDA en la cuneta central, que por su experiencia lo que sucedió fue que el vehículo HONDA impactó a la camioneta BLAZER y por ello esta pierde el control y se produce el volcamiento, que según su hipótesis el vehículo HONDA venía por el canal lento y la camioneta BLAZER por el canal rápido y se produce la colisión por el lateral derecho de la camioneta …que los pasajeros y el conductor de la camioneta BLAZER se salen de la misma ya que no tenían puesto el cinturón de seguridad, que es obligatorio el uso del cinturón de seguridad, ….Este testigo EXPERTO, fue apreciado por las Jueces Escabinos, según lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y señalan que al igual que el testigo anterior, planteado por ambos fiscales fueron hipótesis que no se pueden verificar, asimismo reitera la obligatoriedad del uso del cinturón de seguridad y también señala que los pasajeros del camioneta BLAZER, no lo tenían puesto ya que de lo contrario no se hubiesen salido de la camioneta. Seguidamente se recibió la declaración del ciudadano S.J.G., …Las Jueces Escabinos señalan que este es un testigo que tiene muy poca credibilidad, ya que el mismo señaló que fue declarar pasado unos meses porque el ciudadano M.E.J., lo contactó para que le sirviera de testigo, asimismo y de cualquier forma en su declaración no logra identificar al vehículo que supuestamente impacto a la camioneta BLAZER verde conducido por el ciudadano M.E.J. DÍAZ….Seguidamente se incorporaron por su lectura al Debate Oral y Público, las siguientes documentales: 1. Protocolo de Autopsia N° 0820…realizado al cadáver de la ciudadana…E.X.P. LEÓN…CONCLUSIONES: Se trata de un cadáver femenino, mestizo, que presentó politraumatismo en accidente vía (choque).2. Informe Médico forense N° 4998 de fecha 30 de julio de 2003, realizado…al ciudadano M.E.J.D.. En el cual se puede leer: “…El tiempo de curación fue de 90 días, el de privación de ocupaciones fue de 180, días (…) “. Habiéndose recibido la declaración de los testigos promovidos y la incorporación por su lectura de las documentales, se pasó a las conclusiones por parte del Ministerio Público y la Defensa, asimismo ambas partes hicieron uso de su derecho a réplica y contrarréplica respectiva. De tal forma que la decisión que aquí se toma se hace según la apreciación de los Jueces Escabinos NACY AMADA ALBORNOZ ROMERO y A.V.L., ya que la Juez Profesional V.C.O., salvó su voto. es por ello que según la opinión de los Jueces Escabinos, se produjo el hecho es decir quedó demostrado que el accidente de tránsito ocurrió y que en razón del mismo se produjo la muerte de la ciudadana E.X.P. y las lesiones del ciudadano M.E.J.….Ahora bien el Código Penal venezolano, establece en su artículo 411: “ El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años (…)”. Dando indicación así de lo que es un HOMICIDIO CULPOSO. Asimismo el artículo 422 ejusdem, expresa: “…”.Este último artículo, por supuesto concatenado con el artículo 417, el cual tipifica las LESIONES PERSONALES GRAVES, de ello se puede observa que en el Homicidio Culposo, el agente no tiene la intención de matar, ni siguiera de lesionar, al sujeto pasivo y la muerte de este último se ha causado por la imprudencia, negligencia, o bien con impericia en la profesión, arte o industria o por inobservancia de los reglamentos y es pues que en el presente caso, NO SE PUDO PROBAR LA IMPRUDENCIA, ni mucho menos la negligencia o la impericia, ni que no cumpliera con las normas de tránsito establecidas, no así el caso del ciudadano M.E.J., quién no utilizaba el cinturón de seguridad, igual que su esposa y su hijo, aseverando que si ante este Tribunal y quedando demostrado lo contrario, lo cual si consiste en una norma de obligatorio cumplimiento. Por todo lo anteriormente expuesto es por lo que para la opinión de las Jueces Escabinos que constituyen este Tribunal mixto, no quedó plenamente probado que el ciudadano J.E.B.F., actuara de forma imprudente, negligente o por imprudencia en su profesión o por inobservancia de leyes y reglamentos. Todas las pruebas fueron apreciadas según el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y la máxima de experiencia. este Tribunal una vez apreciadas las pruebas según las reglas de la sana crítica y con el voto salvado de la Juez Profesional, V.C.O., observando las reglas de la lógica, tomando en consideración la realidad histórica de la presente causa, considera que en relación al ciudadano J.E.B.F. no se han dado todas las circunstancias para que se diera el delito de “HOMICIDIO CULPOSO”, así como el delito de “LESIONES CULPOSAS GRAVES”, contenidas en los artículos 411 y 417 en concordancia con el artículo 422 del Código Penal venezolano vigente….DISPOSITIVA. …este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 02, constituido como Tribunal Mixto del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en nombre de la República y por la autoridad de la Ley decide, CON VOTO SALVADO DE LA JUEZ PROFESIONAL, V.C.O., PRIMERO: Declara INOCENTE y por tanto ABSUELVE al ciudadano: J.E.B.F., …titular de la cédula de identidad N° 8.249.288, …del delito de HOMICIDIO CULPOSO Y LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal y 417 en concatenación del 422 del mismo Código. SEGUNDO: Se condena en costas al estado venezolano, por ser la parte perdidosa en la presente causa. TERCERO: Ordena la remisión al archivo central del presente expediente en la oportunidad legal que corresponda.

   C U A R T O

   ESTA CORTE RESUELVE:

   IV.I.- Previo a todo, el Tribunal Ad Quem a los efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento y al amparo de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consignan la tutela judicial eficaz y el binomio justicia-proceso, respectivamente, considera necesario pronunciarse ex officio respecto a unas circunstancias que se desprenden de las presentes actuaciones, específicamente, con relación al desarrollo del debate contradictorio y con respecto a la decisión recurrida, a saber:

   -I-

   El presente procesamiento se llevó a efecto en flagrante violación a los principios orientadores de la Doctrina de Protección Integral protegidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el artículo 78 de la Constitución, y la Convención Sobre los Derechos del Niño, documento internacional con jerarquía constitucional en el orden interno de nuestro país, muy especialmente lo referido al principio de la confidencialidad, reserva o privacidad.

   La reserva es lógica, al niño, niña o adolescente se le debe garantizar su honor, reputación y propia imagen, por consagrarlo el interés superior por ser personas en franco desarrollo (artículo 8. Parágrafo Primero, literal “e”, Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), sustrayendo de esta manera la estigmatización, la mala reputación o laya.

   Esta disposición legal está constitucionalmente soportada en el artículo 60, “Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación”; además, en nuestra máxima ley, artículo 78, se establece la obligatoriedad de proteger la confidencialidad y las demás garantías por parte del estado, las familias y la sociedad, disponiendo:

   Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes

   [Subrayado y destacado propio de la Corte]

   La Convención sobre los Derechos del Niños, en su artículo 8, inciso 1, obliga a los Estados partes: “a respetar el derecho del niño de preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, de conformidad con la Ley sin injerencias ilícitas”. Como corolario, el artículo 227 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece como infracción y su consecuente sanción, a la Violación de la Confidencialidad, a saber:

   Quien exhiba o divulgue, total o parcialmente, cualquier acto, declaración o documento impreso o fotográfico contenido en procedimiento policial, administrativo, civil o judicial relativo a niños o adolescentes, sujetos pasivos o activos de un hecho punible, fotografías o ilustraciones de tales niños o adolescentes, que permitan su identificación directa o indirectamente, será sancionado con multa de tres (3) a seis (6) meses de ingreso, salvo la excepción prevista en el artículo 65 de ésta Ley

   Subyace que, bajo ninguna circunstancia, se podrá exponer directa o indirectamente, actuación alguna relativa a niños, niñas y adolescentes. Así las cosas, los juicios de adultos deberán hacerse a puerta cerrada cuando de alguna manera estén vinculados al mismo, niños niñas, o adolescentes, activa o pasivamente, y ello es soportado por el artículo 32 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (integridad personal), además, lo ordena el Interés Superior del Niño. Se observa pues, que el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional, en el auto de apertura a juicio (folios 166 y 167, I pieza), fijó y determinó que el adolescente (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA), era una de las víctimas de los hechos sub iudice, por lo tanto ha debido llevarse a efecto el debate contradictorio de manera privada.

   El artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, específicamente su parágrafo segundo, estatuye el carácter secreto de las actuaciones en donde aparezcan niños, niñas o adolescentes, ya como sujetos pasivos o activos de hechos punibles, en los siguientes términos:

   Artículo 65. Derecho al Honor, Reputación, Propia Imagen, V.P. e Intimidad Familiar. Todos los niños y adolescentes tienen derecho al honor, reputación y propia imagen. Asimismo tienen derecho a la vida privada e intimidad de la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales.

   Parágrafo Primero: Se prohíbe exponer o divulgar, a través de cualquier medio, la imagen de los niños y adolescentes contra su voluntad o la de sus padres, representantes o responsables. Asimismo, se prohíbe exponer o divulgar datos, imágenes o informaciones, a través de cualquier medio, que lesionen el honor o la reputación de los niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.

   Parágrafo Segundo: Está prohibido exponer o divulgar, por cualquier medio, datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente, a los niños y adolescentes que hayan sido sujetos activos o pasivos de hechos punibles, salvo autorización judicial fundada en razones de seguridad u orden público.

   Con claridad meridiana se observa que, no existe procedimiento en el cual se encuentre algún niño, niña o adolescente, o concurrencia de estos, sean como sujetos pasivos o activos de delito, que pueda hacerse público o que de alguna manera haya acceso a los actos o actas, ni directa ni indirectamente. No es factible que el proceso ordinario se haga público, aun cuando sea un derecho del adulto juzgando, pues, partiendo del principio de interpretación y aplicación del interés superior del niño, específicamente el parágrafo segundo del artículo 8 eiusdem, no podría exponerse ni divulgarse ninguna actuación, ya que en la confrontación de derechos e intereses legítimos [la reserva del niño y adolescente, y la publicidad del adulto] prevalecerán los derechos del niño y adolescente.

   El mencionado artículo impone que no es posible la exposición o divulgación directa o indirectamente. Entonces, es privado el juicio penal ordinario, desde su inicio hasta la última incidencia de la ejecución de la pena, vale decir, hasta siempre. Aún, estando archivado es confidencial la información. Por ello, todas las actas, actuaciones y actos [p.ej. audiencias de sorteo de escabinos, constitución del tribunal mixto, anticipos de pruebas, audiencias especiales o preliminares, audiencia de juicio oral, etc.] son reservados so pena de la sanción prevista en el artículo 227 ibídem, y de la nulidad de todas las actuaciones. En el caso de las boletas de notificación o de citación no es aconsejable identificar al niño, niña o adolescente que sea víctima, debe, en lo posible, omitirse su nombre, y debe hacerse por conducto de sus padres, representantes o responsables. Si se cita un testigo niño o adolescente, debe hacerse lo propio con sus padres, representantes o responsables. En ambos casos, se debe instruir al funcionario que practicará la notificación o citación (alguacil o policía) de la reserva de dichos documentos.

   En otro orden, el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que, en casos de declaración de “menores de edad”, el juicio se hará a puertas cerradas, total o parcialmente, ello si el juez estima o considere inconveniente la publicidad. La postura de esta Sala quedó sentada, en el sentido que, no se trata de una concesión o un beneficio al “menor”, y no es asunto de si el juez lo estima, se trata de un imperativo, de un mandato al iudex que debe llevar a efecto la audiencia reservadamente para el momento de declararse al infante o efebo en calidad de testigo, víctima o coimputado; inclusive, si se verifica que la publicidad, asimismo, afectara a éstos declarantes, debe entonces proseguirse la audiencia privadamente.

   La ratio de la confidencialidad, el objeto jurídico tutelado por esta garantía, es la integridad moral, el honor, la honra, la propia imagen, reputación y decoro del adolescente. La fina jurista N.M., con su habitual claridad, nos dice:

   La confidencialidad comporta en el texto de la ley en comento, en concordancia en el artículo 65 ejusdem y el artículo 60 de la carta magna un mecanismo, un medio, un principio y una garantía para el disfrute pleno y el efectivo ejercicio del derecho al acervo moral que corresponde a niños, niñas y adolescentes en su condición de Sujetos de Derecho y a los fines de lograr el fin ulterior de la Doctrina de la Protección Integral, como lo es: el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad

   (Niños, Niñas y Adolescentes como sujetos de derecho y de confidencialidad. Primer año de vigencia de la LOPNA. Segundas Jornadas sobre la LOPNA. UCAB. Caracas 2001. p. 92.)

   En prieta síntesis, evita la estigmatización del niño, niña y del ephebo.

   -II-

   En otro orden, y aunado a lo anterior, al haber participación de un adolescente como víctima en la presente causa, era menester la notificación de la Fiscalía de Protección del Niño y del Adolescente, tal y como lo ordena el artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece las atribuciones del Fiscal de Protección, dentro de las cuales, impone una en especial, la consignada en el literal “c”, concerniente a la defensa de los intereses del niño, niña o adolescente que debe ejercer el Fiscal de Protección en todo procesamiento judicial o administrativo.

   Se infiere que, esta Fiscalía no está excluida del proceso penal ordinario, ya que hay situaciones en que su ministerio es inexorable. El mentado artículo 170 se refiere a “procedimientos judiciales” sin excluir a ninguno de ellos, se colige que es en todos los procedimientos judiciales. Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemos (donde la ley no distingue, el intérprete no debe distinguir).

   Como se dijo antes, el artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, impone las atribuciones de la Fiscalía de Protección, entre las cuales, se observa, en particular, las referidas a los literales a, b y c, y que tienen clara inherencia en el juicio ordinario, en donde haya la participación de niños o adolescentes, ya como sujetos activos o pasivos de delitos, además, de la participación en general de ellos (denunciante, testigo, representante, etc), veamos su contenido:

   Artículo 170. Atribuciones. Son atribuciones del Fiscal del Ministerio Público para la protección del niño y del adolescente:

   a) Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil o administrativa de las personas o instituciones, que por acción u omisión, violen o amenacen derechos individuales, colectivos o difusos de niños y adolescentes;

   b) Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad penal de las personas que incurran en delitos contra niños y adolescentes;

   c) Defender el interés del niño y del adolescente en procedimientos judiciales o administrativos;

   Acerca de esta norma, es preciso hacer notar que, subyacen tres momentos estelares en los cuales la Fiscalía de Protección tiene una clara participación en el juicio penal del adulto. En primer término, cuando el juez, fiscal ordinario u órgano de policía se impongan de situaciones en los que pudiera desprenderse amenaza o violación de derechos –individuales, colectivos o difusos- de niños y adolescentes, deben inmediatamente hacer del conocimiento de la fiscalía de protección de dicha situación; por ejemplo, el caso de alguna intoxicación -por acción u omisión- en un centro de enseñanza con la finalidad de que se tomen las medidas sanitarias necesarias y evitar males mayores, independientemente de la responsabilidad penal del agente. En segundo lugar, puede el juez al percatarse de una situación en donde haya podido cometerse delito en contra de niños o adolescentes, participar a la fiscalía de protección para que proceda a iniciar la investigación de rigor, lógicamente con la participación del fiscal del proceso penal competente [ordinario si se trata de un adulto y de responsabilidad penal del adolescente si se trata de un efebo]. Por ejemplo, si en una audiencia llevada a efecto ante un tribunal el juez se impone que hubo o puede haber comisión de delitos en contra de niños o adolescentes [v.gr. trato cruel, abuso sexual, privación ilegítima de libertad, suministro de fuegos artificiales o armas de fuego, etc.], puede perfectamente participar dicha situación al Fiscal de Protección simultáneamente al Fiscal del proceso ordinario “menor-victima”. Hay que diferenciar lo previsto en el literal “a” respecto al literal “b” del artículo en comentario, pues, en el primero, se trata de “proteger” al niño o adolescente en un procesamiento en el cual se respeten todos sus derechos, y en el segundo caso, es para “protegerlo penalmente”, vale decir, perseguir a quien causa injusto penal en contra de ellos.

   Finalmente, es menester tener en cuenta que en todo procesamiento, de cualquier naturaleza –judicial o administrativo- se debe participar al fiscal de protección, quien es el llamado a defender los derechos del infante o adolescente que de alguna manera esté inserto en juicio penal ordinario, pues, hay que diferenciar la función de cada uno de ellos. El fiscal del proceso tiene como misión ejercer la acción en contra del adulto que ha cometido un delito en perjuicio del niño o adolescente, según sea el sujeto activo del delito; en cambio, el fiscal de protección vela por la incolumidad de sus derechos en ese juicio, son dos funciones diferentes. Puede el fiscal de protección exigirle o reclamarle al fiscal ordinario actuaciones que tengan como objeto la defensa de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes partícipes en el proceso ordinario. Vemos con cierta regularidad en los medios de comunicación, a padres, representantes o responsables de niños, niñas o adolescentes víctimas de delitos cometidos por adultos o adolescentes, exigiéndole al fiscal del proceso –ordinario o especializado- que actúen con celeridad, que investiguen, siendo el llamado a garantizar la vigencia de los derechos de los niños o adolescentes es el fiscal de protección. Por todo lo anterior, la no participación del fiscal de protección en el juicio penal ordinario conllevaría en la gran mayoría de los casos, seguramente, a su inexorable nulidad, es un imperativo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   -III-

   Resulta de importancia destacar lo inherente a la participación del adolescente (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA) en el presente juicio. Así, la Sala observa que, a pesar de que el referido ciudadano ha tenido siempre la calidad de víctima, ese no ha sido el trato que ha recibido, pues, no consta en las actas del debate que el mismo haya suscrito las mismas en esa calidad. No consta que haya expuesto en esa condición de víctima al finalizar el contradictorio, conforme lo exige el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, solamente consta que fue tratado como un simple testigo, que fue interrogado sin cumplirse con el mas mínimo respeto a las disposiciones inherentes a su protección integral, y más aun, violentándose flagrantemente su derecho de ser oído. Pues, hay que diferenciar la postura del referido adolescente que depone como testigo al adolescente que expone como víctima. Son dos contextos diametralmente diferentes.

   El peso del anterior argumento, lo encontramos en el llamado principio del Interés Superior del Niño, específicamente el derecho de ser oído que constituye una clara referencia palpable del cambio de paradigma, en dos palabras, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente considera a niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho y, como tales, tienen, Inter Alia, el derecho a ser oídos, y este derecho es, precisamente, parte de lo que significa ser persona (artículos 10,11 y 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente). La autora argentina C.G., afirma que, escuchar al niño no es simplemente oírlo, es considerarlo y pensarlo como una persona (El Interés Superior del Niño. Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y Realidad. Editorial Universidad. Buenos Aires 1998. p. 62).

   El artículo 8 eiusdem, establece el interés superior del niño, significa que los niños, niñas y adolescentes podrán ejercer de propia mano sus derechos, de hecho es un deber hacerlo (artículo 93.e de la misma ley especial), tanto el artículo 10 como el 13 de la mencionada Ley, establecen que los niños y adolescentes son sujetos de derecho y sobre la base de su capacidad progresiva extenderán su ejercicio, actuarán por si mismos, harán peticiones, podrán ejercer cuantos recursos les sean posibles, en suma, el operador ordinario debe estar en conocimiento de esta circunstancia, y su rebeldía se sancionará conforme lo prevé el artículo 221 ibídem. Para saber del interés superior del niño o del adolescente es necesario oírlo para conocer su propio interés, lo cual es vinculante para el momento de cualquier toma de decisión. En este lugar, se encuentra la verdadera revolución del cambio de paradigma, dejar de ser un sujeto tutelado e incapaz para ser sujeto de derecho desplegando el ejercicio de sus propios derechos.

   De la misma manera, necesario también será precisar, que, los padres, representantes y responsables deben orientar ese ejercicio progresivo, por lo tanto, la presencia de ellos es fundamental e inexorable.

   Y, en cuanto a la valoración de los dichos de los niños, niñas o adolescentes, es menester estar en cuenta que, al tratarse de personas en franco desarrollo bio-psíquico, los operadores ordinarios deben apreciar sus testimonios tomando en cuenta esta circunstancia evolutiva; no podemos exigir que en declaraciones de niños, niñas o adolescentes que actúen, por ejemplo, como testigos, las mismas sean estrictamente contestes y verosímiles, o por el contrario, contradictorias, ya que al tratarse de sujetos de derecho no desarrollados intelectualmente mal pueden dar testimonios ponderados, bien pensados, con malicia, como seguramente un adulto pueda hacerlo. Hay que recordar que son niños y adolescentes, que no tienen el despliegue gnóstico del adulto y no han desarrollado plenamente su intelecto, que están sometidos a una gran presión para su edad; si sabemos que para un adulto intervenir de cualquier manera en un juicio penal es una situación apremiante, imaginemos esa misma situación para un niño o adolescente.

   Sería irracional que tanto fiscal como defensor hagan alegatos dentro del juicio de posibles contradicciones de un niño o adolescente, hay que evaluar el contexto del hecho controvertido, se debe verificar aspectos concomitantes con otras circunstancias debatidas, con otras probanzas, no podemos exigirles el discernimiento de un adulto, lo que es conveniente o no, que entiendan las consecuencias de sus testimonios. El juez debe estar en cuenta de esta situación, debe saber que lo dicho por un niño o efebo no necesariamente es lógico o cohesionado, la falta cuantitativa de vida, la carencia de experiencia, el desconocimiento de las miserias de los adultos, de nuestros vicios y pasiones, lo incompresible e injustificable para ellos de odios y rencores propios del adulto, los presentan en el juicio penal ordinario como sujetos especiales y de esta manera deben ser valorados. De aquí lo fundamental de la intervención de los padres, representantes o responsables en todo lo largo del proceso, ya que se constituyen en perfectos catalizadores de sus sentimientos, en auténticos censores.

   -IV-

   En conclusión, y en mérito de las razones que fueron expuestas, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 26, 60, 78 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con relación a los artículos 8, 10, 11, 12, 13, 32, 65 y 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo procedente es anular de oficio la sentencia recurrida en la cual el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, dictada en la audiencia del juicio oral y pública de fecha 09 de mayo de 2005, y, publicada en fecha 23 de mayo de 2005, causa 2M/438-04, absolvió al ciudadano J.E.B.F., reponiéndose la causa al estado de llevarse a efecto el juicio oral y privado; en consecuencia, se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y privado, en el cual se de fiel cumplimiento con las normativas legales vigentes, conforme a las motivaciones expresadas en el presente fallo. Se ordena remitir las presentes actuaciones a la Oficina de Alguacilazgo con la finalidad de que remita la presente causa a un Tribunal de Juicio en el cual no se desempeñe como jueza, la abogada V.C.O.. Se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión al Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a los fines consiguientes.

   Finalmente, esta Sala considera inoficioso resolver las denuncias que aparecen en el escrito recursorio, visto el pronunciamiento anterior. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos ante expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 26, 60, 78 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con relación a los artículos 8, 10, 11, 12, 13, 32, 65 y 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se declara la nulidad de oficio de la decisión recurrida, en la cual el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, dictada en la audiencia del juicio oral y pública de fecha 09 de mayo de 2005, y, publicada en fecha 23 de mayo de 2005, causa 2M/438-04, absolvió al ciudadano J.E.B.F., reponiéndose la causa al estado de llevarse a efecto el juicio oral y privado. SEGUNDO: Se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y privado, en el cual se de fiel cumplimiento con las normativas legales vigentes, conforme a las motivaciones expresadas en el presente fallo. Se ordena remitir las presentes actuaciones a la Oficina de Alguacilazgo con la finalidad de que remita la presente causa a un Tribunal de Juicio en el cual no se desempeñe como jueza, la abogada V.C.O.. Se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión al Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a los fines consiguientes. TERCERO: Se considera inoficioso resolver las denuncias que aparecen en el escrito recursorio, interpuesto por la ciudadana Fiscala Cuarta (A) del Ministerio Público, abogada M.C.D.B., visto el precedente pronunciamiento.

   Regístrese, publíquese, notifíquese, déjese copia y bajase el expediente en su oportunidad legal a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en Maracay, a los cuatro (04) días del mes de octubre de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

   EL MAGISTRADO PRESIDENTE (E) y PONENTE

   Dr. A.J. PERILLO SILVA

   EL MAGISTRADO DE LA CORTE

   Dr. A.G. BAPTISTA OVIEDO

   EL MAGISTRADO DE LA CORTE

   Dr. J.L. IBARRA VERENZUELA

   EL SECRETARIO

   Abog. NICOLAS MORANTE HERNÁNDEZ

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

   EL SECRETARIO

   Abog. NICOLAS MORANTE HERNÁNDEZ

   APS/JLIV/AGBO/* Tibaire

   Causa N° 1As/5438-05