Decisión nº AZ512009000071 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 7 de Abril de 2009
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2009 |
| Emisor | Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente |
| Ponente | Yunamith Medina |
| Procedimiento | Recurso (Apelacion) |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
198º y 150º
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2008-020034
RECURSO: AP51-R-2009-002269
JUEZ PONENTE: DRA. YUNAMITH Y. MEDINA
PARTE APELANTE: A.R.C., en su carácter de apoderada judicial de el ciudadano J.F.M.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-10.333.564.
MOTIVO: Fijación de Régimen de Convivencia Familiar Provisional.
AUTO RECURRIDO: De fecha 11 de febrero de 2009, dictado por el Juez Unipersonal N° IV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial.
I
Conoce esta Alzada del recurso de apelación de fecha 12 de febrero del 2009, interpuesto por la Dra. A.R.C., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.F.M.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-10.333.564, quien apeló del auto de fecha 11 de febrero del año en curso, dictado por el Juez Unipersonal Nº IV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niño, Niñas y Adolescentes, en el cual acordó que sobre la Medida Provisional de la Fijación de un Régimen de Convivencia Familiar, se pronunciaría en la definitiva.
Asignada como fue la ponencia a quien con tal carácter suscribe, y cumplidas como fueron las formalidades de la Alzada, se pasa a dictar el fallo, previas las consideraciones siguientes:
Se inició el presente asunto mediante escrito de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, presentado por la ciudadana D.L.B., en su carácter de Fiscal Centésima Tercera del Ministerio Público, a solicitud del ciudadano J.F.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.333.564, a favor del niño (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y en contra de la ciudadana SCHEVANNA G.F.R., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-7.929.762, alegando entre otras cosas lo siguiente:
Que el progenitor requería que se le tramitase un Régimen de Convivencia Familiar, en virtud que lo había convenido de mutuo acuerdo, pero ahora la madre no le permite el contacto; por cuanto el hijo de su novia actual, supuestamente le enseña cosas malas al niño, que en atención a lo expresado por el progenitor compareció previa citación, la ciudadana SCHEVANNA G.F.R., ante la Fiscalía del Ministerio Público; que una vez promovida la conciliación, la prenombrada ciudadana manifestó que no se acordara un Régimen de Convivencia Familiar a favor de su hijo, porque el progenitor mantenía un Régimen de Convivencia Familiar abierto que había sido fijado verbalmente; hasta el día jueves 23 de octubre del año en curso que se había enterado por la abuela materna, que el niño le había manifestado que el hijo de la pareja del ciudadano J.F.M.M., le había enseñado a meterse el dedo por el ano, motivo por el cual llevó a su hijo a consulta con el psicólogo y hasta la fecha el progenitor no se preocupaba por la situación planteada. Que el padre, en vista de lo expresado por la progenitora de no convenir en el Régimen de Convivencia Familiar, propuso se fijara un régimen provisional cada quince (15) días, desde el día viernes a partir de las 12 del medio día y retornaría al niño al hogar materno el día domingo a las 4 de la tarde e igualmente manifestó que deseaba compartir con su hijo todas las tardes desde la hora que saliera del colegio hasta la 5 de la tarde y que la progenitora lo buscara en el Preescolar donde él era el propietario. Que debido a ello de conformidad con lo establecido en los artículos 27, 385 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y previa práctica de evaluaciones e informes, dispusiera lo que resultase más adecuado al disfrute pleno y efectivo de los derechos del niño (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Luego de admitida la demanda y en la oportunidad que tuvo lugar el acto conciliatorio entre las partes, el a quo dejó constancia de la comparecencia solo de la parte actora ciudadano J.F.M.M., quien acompañado de su apoderada judicial abogada A.R.C., mediante escrito adujo lo siguiente:
Solicitó que el Tribunal acordara como Medida Provisional la fijación de un Régimen de Convivencia a favor de su hijo (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), indicando que el mismo consistía en retirarlo el día viernes a las 12:00 p.m. en el colegio y devolverlo al hogar materno el día Domingo a las 6:00 p.m., con el fin de acompañarlo a sus actividades extracurriculares, ya que podía compartir con él todas las tardes, motivado a que trabajaba en la guardería preescolar en el área administrativa, con el fin de ayudarla hacer tareas, así como disfrutar la mitad de las vacaciones escolares, Carnaval, Semana Santa , 24 y 31 de diciembre de manera alterna; que se tomara en cuenta el interés Superior del Niño de conformidad con lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para que tuviera contacto permanente con el padre; que desde el 14 de noviembre de 2008, el mismo no había podido tener contacto con su hijo a causa que la madre lo retiró del preescolar Bambi, donde se encontraba el niño desde el mes de septiembre de 2008 y procedió inscribirle en el preescolar las Tejitas, dejando instrucciones a los docentes que laboran en esa institución, que se le negara al padre el ciudadano J.F.M.M., poder retirarlo de la nueva institución educativa, prohibiéndole toda forma de tener contacto con el niño.
En fecha 11 de febrero de 2009, el a quo dictó auto donde adujo lo siguiente:
…y en atención al pedimento sobre la Medida Provisional de la Fijación de un Régimen de Convivencia Familiar, esta Sala de Juicio le hace saber a la precitada abogada, que este Tribunal se pronunciará en la definitiva.
II
Posesionada la Corte de la locución esgrimida ut supra, observa:
En el auto apelado, el Juez a quo no se pronuncia en relación a la medida solicitada, sometiendo su pronunciamiento a la condición de que se pronunciaría en la sentencia definitiva.
Ahora bien, es el criterio de esta juzgadora que la medida provisional solicitada por la parte apelante, si podría ser decretada por el juez incluso IN LIMINE LITIS, toda vez que en materia de protección de niños y adolescentes, la Doctrina de la Protección Integral, debe prevalecer tomando en consideración el principio que le dio vida a dicha doctrina, es decir, la prioridad absoluta de los niños y adolescentes frente a todo y a todos, así como el principio rector que no es otro que el interés superior del niño, el cual es un principio de interpretación y aplicación de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los mismos, siendo inclusive de rango constitucional, legal e internacional (arts. 78, 8, y 3, respectivamente), bajo los siguientes fundamentos jurídicos:
Como dijimos antes, el planteamiento original del cual emerge la legalidad de las Medidas Preventivas, tiene su fundamento en uno de los principios que constituyen la Doctrina de la Protección Integral, que es la Prioridad Absoluta, cuyo fin es satisfacer las necesidades básicas de los niños, niñas y adolescentes, garantizándoles sus derechos presuntamente amenazados o previendo la violación de éstos, con preferencia ante otros.
El principio de la Prioridad Absoluta se hace presente con el objeto de acelerar preventivamente y salvaguardar a los interesados, basado en preceptos constitucionales, en la Convención Internacional de los Derechos del Niño y como bien lo señala la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: “La erradicación de la vieja doctrina y la adopción de la nueva”.
Esto se vincula con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva que forma parte del Debido Proceso, y por lo tanto del plazo razonable para su realización, por lo que una reparación que no llega o llega demasiado tarde, vuelve inservible todo el proceso de que se vale, aún con una sentencia altamente satisfactoria para el demandante.
Las Medidas Preventivas se caracterizan, precisamente, por ser decretadas sin oír previamente a la parte contraria; el Juez fundamenta su decisión en los hechos que alega y documenta el peticionario y sus presupuestos procesales para su decreto son: La gravedad y urgencia.
En el caso de marras, es carga del solicitante probar la gravedad y, evidenciados dichos presupuestos, el Juez debe dictar la Medida aún sin encontrarse trabada la litis, precisamente con el fin de evitar que se continúe violando el derecho del niño o cesen las amenazas de violación del derecho, según el caso.
Es evidente entonces, que la medida preventiva solicitada por el demandante en el juicio de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, busca hacer efectivo el principio Constitucional de la Co-parentalidad y así resguardar el derecho de su hijo en cuanto a las relaciones personales con su progenitor no custodio y la satisfacción de sus necesidades a través del contacto directo con ambos padres, a modo de regular, lo cual, a criterio de esta juzgadora puede alcanzarse, a través de una medida preventiva dirigida a establecer un Régimen de Convivencia Familiar de modo provisional mientras se resuelve el Juicio, si el Juez constata los presupuestos señalados ut supra, pudiendo el mismo ser revocado o modificado, en virtud de su característica de provisionalidad y su variabilidad, siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen.
Para mayor comprensión, es sumamente importante distinguir la “tutela preventiva” de la “tutela cautelar”; lo que hace que una medida tenga carácter cautelar, es que esté dirigida a garantizar la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, si una medida tiene como causa la tutela de otro valor jurídico que no sea el fallo, entonces no es cautelar, es preventiva, como es el caso que nos ocupa, pues el fallo en el caso de marras, va dirigido a obtener una fijación del Régimen de Convivencia Familiar.
Lo que se busca evitar, es la violación del derecho del niño, situación que por cierto debe constatar el juez a través, bien de los medios de prueba aportados por el solicitante de la medida o bien por cualquier otro medio que de oficio el mismo juez disponga en búsqueda de la verdad real, con el objeto de decretar o negar la medida solicitada, según sea el caso.
De hecho, es tan importante la prevención de la violación de los derechos de los niños y adolescentes, que en el caso de las medidas preventivas no hay que cumplir con los requisitos tradicionales que se exigen con las medidas cautelares, en estos casos, lo que hay que hacer es seguir lo indicado por la norma en cada caso concreto y si se indica que existe un riesgo hay que demostrarlo.
El Juez debe obrar con prudencia pero rápidamente y con sentido realista para lo cual no se requiere de una prueba terminante y plena del mismo, sino la posibilidad razonable de que exista la gravedad y la urgencia de la situación.
Es tan amplio el poder cautelar del Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que el Legislador en la reforma contempló la posibilidad de que el Juez al conocer de la solicitud pudiera fijar un régimen de convivencia familiar provisional, probablemente debido a que se ve con frecuencia un comportamiento inapropiado en relación a este tema por parte del progenitor que tiene la custodia, en el sentido de no permitir las relaciones paterno filiales del hijo con respecto al otro progenitor, causando un daño emocional al niño, el cual atenta contra su desarrollo integral.
Incluso, mantiene la reforma que las medidas preventivas podrán decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, así como también previas al proceso, con lo que se busca la protección anticipada del derecho que se dice violentado, por lo que, como medida preventiva que es, la providencia solicitada por el apelante, no garantiza la ejecución de la sentencia futura, sino que tiende a evitar un riesgo presente: el no contacto directo entre el niño y su progenitor no custodio.
De hecho, en cuanto a las medidas preventivas en materia de Niños, Niñas y Adolescentes tenemos que las mismas tienen Carácter de Inaudita Alteram Parte: lo que significa, que la medida puede ser acordada sin la presencia del afectado, pues su finalidad eminentemente preventiva la hace recomendable.
Observemos entonces, que no son medidas cautelares, sino providencias o disposiciones jurisdiccionales tendentes a la protección de los niños, niñas y adolescentes y por ello las medidas preventivas en nuestra materia se dictan sin citación previa y en cualquier estado y grado de la causa, precisamente por su naturaleza de sumariedad y celeridad, siendo que esta medida reviste los caracteres de sumariedad y urgencia, ya indicados; en efecto, dispone el artículo 387 de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente: “apreciando la gravedad y urgencia de la situación”, desde luego, como ya fue indicado anteriormente, tales circunstancias deben ser acreditadas en juicio, bien directamente por el solicitante, o bien de oficio, a solicitud del tribunal de la causa.
Cabe señalar además, la concatenación de lo aquí interpretado, con la doctrina del Dr. R.O.-Ortiz, autor de la obra: “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, en relación al Poder Genérico de Protección en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual manifiesta lo siguiente:
Las Medidas que puede acordar el juez en materia de menores, no pueden catalogarse propiamente como Medidas Cautelares en sentido procesal, pues las mismas no están dirigidas al cumplimiento de un fallo principal, sino que están ordenadas a un Interés Superior y de orden público, como es el de los menores
.
No se trata de comprobar el periculum in mora y el fumus boni iuris (que se refieren al peligro que la sentencia definitiva quede ilusoria, o de la ilegitimidad del solicitante), sino más bien de la gravedad en cuanto a situaciones que ameriten de la medida.
El mismo hecho de la gravedad constituye el basamento de la urgencia, de modo que ambos requisitos se producen lógicamente y deben ser probados en juicio al menos presuntamente.
Conforme a los argumentos antes esgrimidos, esta Juzgadora llega a la plena convicción, que el Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, está dotado de un amplio poder genérico de prevención, para dictar a favor de esos niños, niñas y adolescentes, medidas de tutela en función de su interés superior y un alto grado de discrecionalidad en cuanto al momento, tipología y tramitación de las mismas, lo cual conlleva forzosamente a esta Alzada a considerar la modificación del auto dictado por el Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, objeto de la apelación, en cuanto a que deberá emitirse un nuevo pronunciamiento, en relación a la Medida Preventiva solicitada una vez constatados los presupuestos procesales de gravedad y urgencia; y así se declara.
III
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, esta CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.R.C., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.F.M.M., contra el auto dictado por el Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de febrero de 2008, el cual se revoca; en consecuencia, se ordena al Juez a quo emitir nuevo pronunciamiento, en relación a la solicitud de la medida provisional solicitada, todo ello en virtud de las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo, las cuales se dan aquí íntegramente por reproducidas, y así se decide.
Publíquese, regístrese y agréguese al expediente una vez quede firme la presente decisión, remítase el expediente al Tribunal de la causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niño, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los siete (07) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA,
DRA. YUNAMITH Y. MEDINA
(PONENTE)
LA JUEZA,
DRA. E.M.C.C.
LA JUEZA,
DRA. M.G.O.A.
LA SECRETARIA,
ABG. D.F.A.
En el mismo día de hoy, siete (07) de abril de dos mil nueve (2009), siendo las ____________, se publicó y registró la anterior sentencia previo anuncio de ley.
LA SECRETARIA,
ABG. D.F.A.
YM/EC/MGO/Nelly Gedler M
AP51-R-2009-002269
