Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 23 de enero de 2013 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución la presente querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos, por el abogado EDUARDO J. MOYA TOTESAUT, Inpreabogado Nro. 35.940 en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.J.M.F., titular de la cédula de identidad N.. 9.273.183, contra la Resolución DGRHAP/DD/DCRNo. 007450 emanada del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

En fecha 25 de enero de 2013 se admitió la querella y en consecuencia se ordenó citar al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diera contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de aquel en que se diera por consumada su citación, lo que ocurriría luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82; así como también se le ordenó remitir el expediente administrativo de la querellante, y a tal fin se le concedieron quince (15) días hábiles a partir de su notificación. Asimismo se ordenó notificar a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 04 de febrero de 2013 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión.

En fecha 06 de febrero de 2013 se abrió cuaderno separado a los fines de decidir la medida de amparo cautelar solicitada subsidiariamente con suspensión de efectos.

I

DE LA QUERELLA

Narra el apoderado judicial del querellante que su representado ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 01 de agosto de 1997 en el cargo de Coordinador adscrito a la Dirección General de Prevención y Control De Pérdidas, según el oficio N.. DGRHAP-RC 001934 de fecha 30 de julio de 1997, desempeñando posteriormente el cargo de Jefe de Seguridad y Supervisor de Vigilantes, siendo seleccionado para recibir Condecoración por mérito al trabajo en fecha 29 de abril de 2004

Señala que su representado ha prestado servicio como Funcionario Público a la Administración Pública por más de quince (15) años, no obstante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a sabiendas que ha dedicado gran parte de su vida laboral al servicio del Instituto, siendo reconocido por sus ascensos y mejoras salariales, decidió a través de la Resolución Nro. DGRHAP/DD/DCRNo.007450 de fecha 06 de Julio de 2012, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) nombrarlo V., “…situación ésta, que lo desmejora significativamente en su condición de Empleado Público, pues con este nombramiento paso de ser FUNCIONARIO PÚBLICO a O. al servicio de la Administración Pública, desmejorándolo moral, laboral y económicamente…”

En ese sentido señala que en cuanto a la Desmejora moral, ésta se evidencia del hecho de que al haber sido C. tenía la responsabilidad jerárquica de impartirle órdenes concernientes al servicio al resto de los vigilantes, y éstos a su vez le rendían cuenta, cuando posteriormente “…lo pasan a ser VIGILANTE, algo totalmente ilógico e ilegal, es decir, que (su) representado, se encuentra totalmente desmejorado y desmoralizado” (sic). En cuanto a la desmejora laboral señala que “…al Funcionario Público, lo rige la Ley del Estatuto de la Función Publica, en cambio, al Obrero al servicio de la Administración Pública, lo rige la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, también fue desmejorado Legal y Laboralmente”. Y finalmente, por lo que se refiere a la desmejora Económica señala que “…después de ser Funcionario Público y haber laborado en Horario Nocturno, percibiendo entre otros benéficos, el Bono representado, ya que deja de percibir mensualmente un poco más del Cincuenta Por Ciento (50%) del salario integral, lo que incide considerablemente, en el cálculo de sus Prestaciones Sociales y Otros Beneficios Laborales, como el Bono Vacacional, B. de Fin de Año y al momento de ser Jubilado, son tomados en cuenta sus últimos Ingresos, lo que es perjudicial para (su) representado.“

Denuncia en ocasión al Estado Social de Derecho y de Justicia, el cual se encuentra establecido en el artículo 2 de la Carta Magna, la violación de los siguientes artículos:

Artículos 88 y 89; (C.R.B.V.) Derecho a la Salud y a la Seguridad Social

Artículo 87; (C.R.B.V.) Derecho al Trabajo.

Artículo 89, Numeral 1º. (C.R.B.V.) (Intangibilidad y Progresividad de los Derechos Laborales).

Artículo 89, Numeral 4°. (C.R.B.V.) (Todo acto del patrón contrario a esta Constitución es Nulo y no genera ningún efecto).

Artículo 89, Numeral 5º. (Se prohíbe toda discriminación Laboral).

Artículo 93 (Garantía de Estabilidad en el Trabajo, expresando que toda forma de despido injustificado y contrario a esta Constitución ES NULO.

Articulo 137, (C.R.B.V.) Principio de Legalidad.

Articulo 139, (C.R.B.V.) Abuso de Poder

En consecuencia aduce que el Acto Administrativo impugnado es nulo, toda vez que “…después de ser EMPLEADO PUBLICO, lo convierten en Obrero al Servicio de la Administración Pública, sin tomar en cuenta su Desempeño Laboral, violentando el Artículo 146 Constitucional; se violentó también la Intangibilidad, se convirtió en una acción que menoscabo sus derechos laborales por ser un acto contrario a la Constitución, violentando El Derecho a la Estabilidad prevista en el Artículo 93 Constitucional, por lo que el Acto Administrativo que por medio de la presente querella, se impugna, incurrió en VIOLACION INTEGRAL DE DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES, del Debido Proceso y Derecho a la defensa, consagrados en el Numeral 1°., del Artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

Manifiesta que dicho nombramiento desmejoró a su representado al no “…considerar su Estabilidad y Progresividad laboral, desconociéndole su condición de Funcionario Público”, lo que en consecuencia “…se adecua a las previsiones de los Numerales 1 y 4, del Artículo 19, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (L.O.P.A), en consecuencia, resulta NULO, por establecerlo así, una norma Constitucional, es decir, el Articulo 25, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; además, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…”

Denuncia que el acto impugnado resulta igualmente nulo al violentar “…el contenido normativo de los Artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (L.O.PA), que son perfectamente aplicables, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) por mandato del Artículo 1 ejusdem”, lo que indica que “…La obligación de resolver y decidir en un plazo razonable no se corresponde tan sólo a la observancia de la eficacia y celeridad administrativa, como la preceptúa el Artículo 30, ya citado de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (L.O.PA); sino que También Debe Brindársele La Seguridad Jurídica Al Empleado Público, en el sentido de que no puede prolongarle indefinidamente en el tiempo, una situación de INCERTIDUMBRE, en cuanto a su status y su condición de empleado, pues se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo (Arts.87 y 89 de la C.R.B.V.); y del desarrollo de la personalidad (Art.20 ejusdem); fruto precisamente de una óptima prestación de servicio”.

Aduce de igual manera que la Resolución impugnada es Nula de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que dicho acto resulta discriminatorio “…ya que menoscaba, el goce y ejercicio de derechos, en condiciones de igualdad jurídica, como EMPLEADO PUBLICO, ya que sin ningún tipo de Procedimiento ni razón, lo convierten de Funcionario Público, a Obrero al Servicio de la Administración Publica”, violentando de igual forma el Numeral 1º, del Articulo 21 y 25, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”

Finalmente aduce que el Acto Administrativo impugnado resulta nulo al violentar la condición de Funcionario Público de su representado “…como Derecho Adquirido, en virtud de haber prestado servicios para el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales (I.V.S.S.), por más de Quince (15) años, donde Ingresó el 01 de Agosto de 1997”, desempeñando desde entonces, los cargos de Coordinador de Seguridad y Jefe de Coordinadores, en consecuencia, la resolución recurrida, no respetó la condición de funcionario público de su representado, ni su correspondiente estabilidad laboral.

Indica de igual manera que se evidencia de las Resoluciones DGRHAP-RL No.000635, del 10 de Febrero de 2006 y DGRHAP-RL 11504, del 25 de Agosto de 2008, ambas emanadas de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que a los ciudadanos J.R.A.C. y O.A.V., ambos Supervisores de Vigilantes, no solo se les reconoció su condición de empleados, sino que además les fue otorgado el beneficio de Jubilación; razón por la cual solicita “…se le de el mismo trato (a su representado), sin discriminación, conforme a lo establecido en el Articulo 21. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

II

DEL AMPARO CAUTELAR

Solicita medida de amparo cautelar de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, “…por habérsele violentado el Numeral 1°, del Articulo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, ya que sin Procedimiento alguno y sin motivo justificado, se le desmejoró L., ya que de ser COORDINADOR, como Empleado Publico, por mas de Quince (15) años, lo designan VIGILANTE, un cargo de Menor Jerarquía, como Obrero al Servicio de la Administración Pública.”

Denuncia de igual forma la violación del principio de Progresividad laboral, previsto en el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo que solicita se ordene la restitución de la Situación Jurídica Infringida, “…Ordenándose en consecuencia de inmediato, (sic) la Restitución al Cargo de COORDINADOR, que venia desempeñando en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, lo que así solicito de la manera más respetuosa, previo el cumplimiento de los trámites y formalidades de Ley.”

Fundamenta su pretensión tal como lo refiere el artículo 95 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en principio en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, así como en el preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que allí se “…establece (el) principio general que los cargos de la Administración pública son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente…”

Que, al funcionario debe sometérsele a un sistema de evaluación que reporte una calificación de méritos de los funcionarios públicos en forma objetiva y periódica, “…De esta forma se potencia el esfuerzo del funcionario por mejorar su gestión, y en ese sentido gozará de estabilidad, ascenderá y obtendrá mayores beneficios laborales. POR EL CONTRARIO, SI EL RESULTADO DE LA EVALUACION DE DESEMPEÑO DEL FUNCIONARIO ES NEGATIVA, EL FUNCIONARIO SERA REMOVIDO DE LA FUNCION PÚBLICA.”

Que el actuar de la Administración al emitir la Resolución Impugnada violenta “…los artículos 19, 21 Numeral 1; y Articulo 22, violan los Artículos 88 y 89, 141,144 y 146 Constitucionales, (lo que) constituye Un Abuso de Derecho…”. “…Igualmente, dicha actuación constituye un Acto Administrativo Arbitrario, que viola el Artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

Finalmente aduce que su representado durante todos los periodos de su ejercicio funcionarial, tuvo un rendimiento satisfactorio, “…al punto de que en oportunidades se (…) deleg(ó) en (su) representado, la responsabilidad de funciones como Jefe de Seguridad y Supervisor de Vigilantes, todo ello en función de las necesidades de servicio que (…) surgi(eron)…(sic)”. En consecuencia señala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, su representando “…irónicamente, debió ser promocionado y/o ascendido, pero le pasó todo lo contrario, ya que mediante la Resolución (impugnada), se le nombra en un cargo de menor rango al que venía ostentando, es decir, de COORDINADOR, lo nombran VIGILANTE, algo totalmente incoherente”

III

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

La parte querellante en el encabezado del escrito contentivo de la querella, manifiesta que interpone la misma conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos.

IV

MOTIVACIÓN

De inmediato pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa:

Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que para que se considerara procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: M.E.S.V., la cual dispuso que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debía observarse lo siguiente:

…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”

El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Aunado a los requisitos antes expuestos, debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia ésta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos éstas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial, tal como se manifestara anteriormente, es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.

En tal sentido, resulta claro que le corresponde a la parte peticionante de la medida de amparo cautelar traer a los autos en esta etapa procesal los elementos probatorios demostrativos de esas violaciones a las garantías o de los derechos constitucionales. Así las cosas, pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de los requisitos exigidos, a saber el fumus boni iuris, lo cual comporta la obligación de determinar un medio de prueba del que se desprenda la presunta violación del derecho constitucional que la parte querellante denuncia como infringido, que en el presente caso se trata principalmente de la presunta violación o el desconocimiento del derecho a la defensa y al debido proceso de su representada consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la trasgresión del derecho a la Progresividad laboral, el cual se encuentra previsto en el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; fundamentando su solicitud en los artículos 1, 5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este J. a verificar el escrito contentivo de la querella y los anexos consignados por la parte querellante, comprobando quien aquí juzga que la parte querellante no señaló de que manera se encuentran satisfechos en el caso que nos ocupa, los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, limitándose únicamente a señalar la violación constitucional de la que fue objeto su representado, esto es, la violación del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho a la progresividad laboral. En ese sentido estima este J., que no constan en autos (para este momento), ni se derivan del acto administrativo impugnado suficientes elementos probatorios para sustentar la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados, es decir, en el presente caso no se verifica la presunción grave de violación constitucional, del derecho a la defensa, al debido proceso o a la progresividad laboral con la sola lectura del contenido de la Resolución impugnada, así como tampoco se comprueba la presencia del periculum in mora, requiriendo para su verificación un examen de legalidad que sólo podrá determinarse al momento de decidir el fondo del asunto debatido. En tal sentido, estima este Órgano Jurisdiccional que de resolverse en esta fase inicial del proceso, se sustraería de contenido la controversia; en fuerza de este razonamiento se declara IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada, y así se decide.

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

De seguidas, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar de Suspensión de Efectos, solicitada subsidiariamente por la representación de la parte recurrente en el encabezado de su escrito libelar.

Para resolver sobre dicha cautelar, observa el Tribunal que la parte recurrente no fundamenta su solicitud, habida cuenta que sólo indica que la interposición de la querella se encuentra acompañada de la solicitud subsidiaria de amparo cautelar y suspensión de efectos, no señalando a este Juzgado de que manera se encuentran satisfechos en el caso que nos ocupa, los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para la procedencia de la suspensión de efectos, esto es, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, de modo que, estima quien aquí Juzga que la parte querellante simplemente se limitó a enunciar la solicitud de suspensión de efectos sin fundamentar su pretensión, así como la existencia de los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para proceder a decretar la medida cautelar solicitada en el presente caso; por ende, considera este J. que los alegatos y documentales insertos a los autos en esta fase procesal, tampoco son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitar la medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, y a la ausencia de alegatos y elementos probatorios que fundamenten los requisitos de la misma, en consecuencia debe este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta por el abogado E.J.M.T., Inpreabogado Nro. 35.940 en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.J.M.F., titular de la cédula de identidad N.. 9.273.183, contra la Resolución DGRHAP/DD/DCRNo. 007450 emanada del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO

Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos requerida.

P., regístrese y notifiquese. A. copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinte (20) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. G.J.C. LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. D.M.

En esta misma fecha 20 de febrero de 2013, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

Exp: 13-3321/GC/DM/AS