Decisión nº 045 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 26 de Octubre de 2007

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 26 de Octubre de 2007

197º y 148º

Decisión N° 045-07 Causa N°: 2As-3716-07

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

Identificación de las partes:

ACUSADO: J.G.O.E., titular de la cédula de identidad N° V-11.885.233, de nacionalidad venezolana, de 33 años, fecha de nacimiento 18.03.1972, de estado civil casado, de profesión oficio vigilante, residenciado en la Avenida 22, sector R-5, cerca de la iglesia D.P., Municipio Cabimas del Estado Zulia.

VÍCTIMA: la niña ELINNEY A.M.F..

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Profesional del Derecho GWONDELINE GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas.

DEFENSA: Profesional del Derecho J.A.P.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.721.

DELITO: Violación Agravada, previsto y sancionado en el Artículo 374 numeral 1 del Código Penal, con la Agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Se recibió la causa en fecha 06 de Agosto de 2007, y se dio cuenta en Sala de conformidad con el sistema de distribución, designándose como ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho J.A.P.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.721 actuando con el carácter de defensor del acusado J.G.O.E., en contra de la sentencia N° 2J-010-07, publicada en fecha 15 de Junio de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas constituido de manera unipersonal, mediante la cual declara CULPABLE y CONDENA a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN más la accesorias de Ley, al ciudadano acusado J.G.O.E. titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.886.233, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la niña ELINNEY A.M.F..

En fecha 14 de Agosto de 2007, este Tribunal Colegiado admitió el recurso interpuesto y procedió a fijar la audiencia oral y privada de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el décimo día hábil siguiente a la constancia en autos de la última notificación, finalmente la audiencia se llevó a efecto el día 08 de Octubre de 2007, con la presencia de la defensa en la persona del Profesional del Derecho J.A.P.A., el acusado J.G.O.E. previo traslado de la Cárcel Nacional de Maracaibo, dejándose constancia de la inasistencia de la ciudadana víctima ELINNEY A.M.F. ni su Representantes Legales así como la Profesional del Derecho GWONDELINE GONZÁLEZ, a pesar de constar en actas sus notificaciones efectivas.

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

El Profesional del Derecho J.A.P.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.721 actuando con el carácter de defensor del acusado J.G.O.E., interpone el recurso de apelación en contra de la sentencia N° 2J-010-07 dictada en fecha 15 de Junio de 2007 por el mencionado Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas constituido de manera unipersonal, y lo realiza bajo los siguientes términos:

Señala en el aparte denominado como “MOTIVOS DEL RECURSO” que con fundamento en el numeral 2° del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal denuncia ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, se basa en que la Juez no observó los criterios de valoración establecidos en el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no analizó en su totalidad, el contexto en el cual sucedieron los hechos, al no valorar ni considerar en ningún momento en la sentencia, la declaración del acusado como imputado en la presente causa, así como tampoco ningún testigo promovido por la defensa, por considerar que quien tenia que probar la violación o la falta de consentimiento por parte de la niña para tener relaciones sexuales, tal como ella misma lo indicó, y como lo establece la doctrina le correspondía probar al Ministerio Público.

Aduce que, ello es fácil determinar ya que el Juez, valora todas y cada una de las pruebas presentadas apartándose de la objetividad requerida para poder dictar una sentencia acorde con los hechos demostrados, lo cual puntualiza seguidamente: a.-nunca durante el debate se pudo demostrar la violación agravada por que nadie los encontró teniendo relaciones, b.- no hubo testigo presencial, c.- el Juez A quo se atrevió a afirmar algo que no fue probado durante el debate, como lo es, indicar que fue una violación agravada cuando la víctima y los testigos promovidos manifestaron que fue una relación consensual (con consentimiento de la víctima); cabe destacar que los expertos al momento de su exposición y a preguntas formuladas respondieron, que no se puede determinar si hubo o no hubo violación, sino una relación con consentimiento, lo cual implica que hubo una relación ginecológica sexual.

Señala que el Juez A quo, valora la declaración rendida por los funcionarios actuantes en la detención del acusado, W.J.F.Q. y J.I., ambos adscritos al Instituto de Policía Municipal de Cabimas Estado Zulia, que sólo d.f.d. la aprehensión a las afueras del edificio donde funciona el Circuito Judicial Penal Extensión Cabimas, y no de los hechos que la motivaron para tomar esta decisión condenatoria por el delito de Violación Agravada, y que estos sólo pudieron afirmar en el debate, que no encontraron evidencias de interés criminalístico que comprometa la responsabilidad penal del acusado.

Menciona que, la Juez A quo le da valor probatorio a las declaraciones rendidas por los ciudadanos C.A.M., E.F.F., E.M.F. de Rangel, quienes tampoco son testigos presenciales de los hechos, ya que ninguno vio que el acusado y la víctima tenían relaciones sexuales, ya que nunca los encontraron desnudos, y, realizando una reflexión de los hechos, si su defendido hubiese tenido toda la intención de realizar el delito que se le imputó y por el cual lo acusó el Ministerio Público, todo lo promovido por la vindicta pública, los dirigió -según el manejo del vocabulario y las testimoniales- al delito de abuso sexual con consentimiento, previsto en el artículo 260 (SIC) que establece el abuso sexual a adolescente, pasando de seguidas a citarlo pero sin indicar el texto legal al cual se refiere, concluyendo que según doctrina penal de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo tribunal, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y El Adolescente, por ser una Ley Especial además con carácter orgánico, es de aplicación preferente sobre las disposiciones del Código Penal, siempre y cuando éstas sean contrarias a las disposiciones de la Ley Especial, y en el presente caso, no quedó demostrada la falta de consentimiento por parte de la víctima (Adolescente).

Continúa su razonamiento, citando la sentencia Nº 039 de fecha 19.02.2004 con Ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros, narrando que es atípico el acto carnal consentido realizado con la Adolescente según lo estable el artículo 260 de la Ley Especial; por tanto considera en virtud a la enunciación de los hechos y circunstancia de los hechos del presente juicio oral y privado, considera la defensa que hubo contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, conforme al artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que todas las citas y doctrinas utilizadas por la Juez A quo para motivar su sentencia, se basaron en el abuso sexual por consentimiento bajo promesa matrimonial, y en ningún momento se explica o nos motiva la sentencia, para obtener la culpabilidad de su defendido por el tipo penal que nos ocupó el juicio oral y privado, esto es, el previsto en el Artículo 374 ordinal 1 del Código Penal, no adecuándose al tipo penal de la motivación de la sentencia.

Finalmente, en el capítulo denominado como “PETITORIO”, solicita en razón de considerar que la sentencia es ilógica al momento de motivarla, al valorar las pruebas testimoniales de los testigos, funcionarios y expertos, por haberse redactado una sentencia defectuosa en su motivación, que la sentencia sea anulada y por ende la celebración de un nuevo juicio oral y público con un Juez diferente.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Observa la Sala que la defensa, Profesional del Derecho J.A.P.A., actuando con el carácter de defensor de J.G.O.E., fundamenta su recurso de apelación en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo referencia a la ilogicidad y a la falta de motivación y de análisis por parte del Tribunal de Instancia, respecto a las pruebas recepcionadas en el debate oral y público, tal y como lo son, las declaraciones de: A.M.C.F., L.V.C.F., los expertos: J.P., Médico Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub.-Delegación Cabimas Estado Zulia, la Psicóloga Forense J.P., la ciudadana E.F.F. progenitora de la víctima, C.A.M., Elinney A.M.F. y V.C.F..

Antes de entrar a decidir sobre el presente recurso es preciso observar que resulta contradictorio invocar de manera conjunta el vicio de falta de motivación de una sentencia con el vicio de ilogicidad, pues en el primero simplemente la motivación no existe, mientras que en el segundo, existe, pero carece de lógica, es decir, los modos propios de expresar el conocimiento son ilógicos, y así lo ha dejado sentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en reiterada jurisprudencia.

En cuanto a la motivación de la sentencia, este Cuerpo Colegiado trae a colación el criterio asumido por la Profesora M.I.P.D., en su ponencia “Las nulidades de la Sentencia en la Motivación”, extraído de la obra “VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal. Pruebas, Procedimientos Especiales y Ejecución Penal.”, (páginas 153, 155, y 158), en el cual establece lo siguiente:

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada ha señalado que motivar una sentencia, es explicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados…

(Negrillas de la Sala).

Así mismo, respecto a la motivación de las sentencias absolutorias y condenatorias, la Profesora antes citada, refiere:

En los casos de sentencia absolutoria no basta con declarar que el hecho no reviste carácter penal o que existe una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad; tampoco bastará con declarar que el hecho es delictivo pero que del debate no resultó probado que el acusado no intervino en él a título de autor, cómplice o encubridor. Según la razón en que se base la absolutoria deberá cumplirse con la labor de motivación en la forma como lo han indicado las diversas sentencias emanadas de la Sala de casación Penal, lo cual requiere el examen individual de cada prueba para establecer qué hecho se da por probado con cada una de ellas, para proceder a comprobarlas entre sí y conforme a las reglas del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal declarar lo que corresponda conforme a las comprobaciones de hecho y cuál es la norma aplicable, …en materia penal en la que se sanciona con nulidad la falta de motivación de la sentencia definitiva, la Corte de Apelaciones para establecer si la sentencia presenta el vicio de falta manifiesta de motivación deberá examinar íntegramente el fallo impugnado y si del mismo no puede extraer qué razones tuvo el Juzgador para absolver o condenar respecto al objeto procesal sometido a su conocimiento, se estará frente a un fallo inmotivado. Igualmente habrá inmotivación cuando obviada una prueba la misma puede ser determinante en el resultado del proceso, cuando incurriendo el Juzgador en incongruencia omisiva, la misma también afecte el resultado del proceso, cuando deja de pronunciarse respecto a alguno de los objetos del proceso o de los sujetos… Si la sentencia es condenatoria deberá necesariamente declarar que se ha cometido un delito y que el acusado es autor, cómplice o encubridor, que ese delito está consumado o se quedó en grado de tentativa o de frustración, pero esto no es suficiente pues debe indicarse de manera expresa por qué ése comportamiento humano se adecua en ese tipo penal previo examen de los elementos estructurales del tipo penal tanto en su parte objetiva como en su parte subjetiva, debiendo señalar en cuáles medios prueba (sic) se fundamentó para llegar a ese convencimiento. Si estima el Juzgador la configuración de una forma agravada o calificada deberá expresar en el fallo de dónde obtuvo el convencimiento de su existencia y porque la considera configurada, no bastando que diga por ejemplo que se encuentra demostrado el motivo fútil sino que deberá expresar cómo arribó al convencimiento de que el antecedente psíquico de la acción del agente era haber matado por una insignificancia y en cuáles medios de prueba se apoya para efectuar tal afirmación que se traduce en un tipo penal diverso al descrito en el artículo 407 y que acarrea una mayor pena…

(Negrillas de la Sala)

Con relación a la Ilogicidad, el Dr. F.E.V., en su tesis denominada “Motivos de la Apelación de Sentencia” Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. UCAB ha señalado que:

“... Es ilógica una motivación cuando de su contenido se desprende la falta de acatamiento a los principios ó reglas de la lógica, los mismos a que se refiere el COPP en materia de libre apreciación de las pruebas, en su artículo 22. Estas reglas son: “Principio de identidad, Principio de Contradicción ó de no Contradicción, Principio del Tercero excluido y Principio de Razón suficiente... la ilogicidad debe ser manifiesta, es decir, patente y claramente percibible. No hay evidente ilogicidad por las simple exigencias expositivas del recurrente, o porque la exposición de la motivación no guarde un orden coherente de asuntos o, en fin, porque la exposición sea técnicamente defectuosa. Lo importante es que la motivación, entendida como un cuerpo único, contenga la necesaria exposición de la argumentación judicial y que esta guarde un mínimo o la necesaria logicidad...”

Ahora bien, del minucioso análisis realizado por los miembros de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a la decisión recurrida, se observa que los hechos acreditados por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, fueron los siguientes:

…la niña Elinney A.M.F. quien actualmente es una adolescente, pero para el momento de los hechos era una niña de once años de edad, y el acusado en Enero del año 2005, el ciudadano amenazaba a la niña, la obligaba hasta el punto de tener relaciones sexuales con esta, en reiteradas oportunidades hasta el 01 de Marzo del año 2006, cuando en la Avenida 32, Sector El Lucero, por la entrada por Barlovento, calle J.B., casa sin numero, en su residencia, posterior a la salida de su madre ciudadana E.F., sale de su hogar deja a su hija en su residencia cuidando a su dos hermanitos menores, es el momento cuando aprovecha el ciudadano acusado, pero a esta se le olvida algo y regresa a su casa, y se encuentra en su casa que los niños estaban jugando en las afueras de su casa, con agua y les pregunta que pasó con su hermanita donde estaba, y esta estaba en la cama matrimonial con el acusado J.G.O.E., con el pene afuera y ella arropada con una sabanita además de nerviosa, porque su madre la había visto…

Así mismo, observa la Sala, que el Tribunal Mixto de Juicio, acreditó que la víctima fue constreñida por el acusado, quien con abuso de su condición de concubino de su tía materna, la obligó e indujo a realizar actos sexuales en contra de su voluntad, tal como la víctima lo señaló en su intervención en el juicio oral, en fecha 26.03.2007 (ver folio 495) y se aprecia de las pruebas debatidas en el proceso, las cuales fueron analizadas y concatenadas por el A quo, para arribar a la conclusión acerca de la participación del acusado en los hechos controvertidos, observándose que la sentencia recurrida si mencionó los elementos probatorios de los cuales obtuvo su convencimiento, haciendo un análisis comparativo de todos y cada uno de ellos, dándole valor probatorio a los que de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos consideró que daban por probado la autoría y responsabilidad penal del encausado en los hechos objetos del debate, y desechando aquellos que según los mismos parámetros de valoración ya anotados, no aportaban ninguna información relevante para el esclarecimiento y fin del presente proceso, que no es otro, que la búsqueda de la verdad, por tal razón, no comparten los miembros integrantes de esta Alzada los criterios esgrimidos por el recurrente, en el sentido de que la sentencia resultó ilógica e inmotivada por no haber valorado el contexto en el cual se desarrollaron los hechos y las declaraciones del acusado J.G.O.E. y de los testigos A.M.C.F., L.V.C.F., los Expertos J.P., Médico Forense, la Psicólogo Forense J.P., la progenitora de la víctima. Ciudadana E.F.F., C.A.M., Elinney A.M.F. y V.C.F., razón por la cual, quienes aquí deciden estiman que lo procedente en derecho es DECLARAR SIN LUGAR el presente motivo del recurso de apelación. Concluyendo quienes aquí deciden que la Juez A quo si cumplió con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al valorar todos y cada uno de los elementos probatorios que se debatieron durante el juicio oral y público.

Ahora bien, y con vista al argumento de la defensa, con relación a que no se valoró en la sentencia recurrida el contexto de cómo sucedieron los hechos, así como tampoco se valoró la declaración del acusado, argumentando que la violación o falta de consentimiento de la víctima debió ser probada por el Ministerio Público, es menester acotar que en el caso de la comisión de delitos sexuales, el sujeto activo por lo general, suele ser un sujeto mayor respecto a la edad cronológica de la víctima, con el objeto de intimidar social, psicológica y culturalmente al sujeto pasivo, para lograr con ello ejecutar la transgresión tanto de la norma como de la regla social; es decir, el sujeto transgrede la norma porque busca su propia satisfacción sexual. Por tanto, puede concluirse con vista al resguardo del principio del INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO y de la protección de la niñez y de la familia como médula de la sociedad, y a los fines de evitar el fenómeno de la violencia intrafamiliar como elemento de gran interés de la sociedad, por tratarse de situaciones -como la del caso de marras- social y jurídicamente cuestionadas de acuerdo a las leyes ya establecidas, y por otra parte por tratarse la conducta practicada por el acusado de autos como un delito sexual, donde el bien jurídico protegido, no es únicamente la libertad sexual del individuo, sino también la formación sana del niño y del adolescente, pues en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla, es que pasa a dejar sentado lo siguiente:

A este tenor, se permite esta Sala de Alzada citar, el comentario realizado en la sentencia Nº 411 de fecha 18.07.2007 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, el cual señaló:

“(Omissis) La Sala de Casación Penal, a los efectos de dilucidar el caso objeto de estudio, considera oportuno referirse al tratamiento jurídico penal, en materia de abuso sexual contenido en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, y sobre el delito de violación contemplado en el Código Penal, por lo que conlleva a la necesidad de analizar de forma detallada, la acción típicamente antijurídica descrita en estos delitos.

El hecho punible de la violación, supone privar a la víctima de su dignidad humana y el sentido de sí mismo, al ser considerado y degradado como un mero objeto físico sexual.

La dignidad humana encarna el respeto a la integridad de la persona y las conductas punibles reguladas en el Capítulo Primero del Título Octavo del Código Penal relativas a la violación, seducción prostitución o corrupción de menores y ultrajes al pudor buscan preservar que los integrantes de una sociedad no se transfiguren en un elemento de sometimiento y desigualdad en el ámbito sexual, en razón que la actividad sexual es un derecho humano indiscutible de la personalidad, y en derivación, inalienable.

En este sentido, el novísimo delito de violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal, tiene como bien jurídico tutelado el respeto a la dignidad humana e intrínsicamente proteger la libertad sexual de los adultos y la formación sana del niño y del adolescente, en orden a su libertad sexual futura y residualmente, la protección de valores éticos-sociales de la sociedad venezolana, que la doctrina especializada española la denomina moral sexual comunitaria.

Entiende la Sala, que conforme a lo tipificado en el señalado artículo, se reputará como violación, aquellos hechos contenidos en los supuestos siguientes:

Primero

donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral; Segundo: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos por vía vaginal o anal; Tercero: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos de carácter sexual por vía oral. En estos tres supuestos de violación, se agravará la pena cuando se comete en contra de una niña, niño o adolescente.

Igualmente, se agravará la pena en los supuestos siguientes: Cuarto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de la edad, bien por minoría de edad, menor de trece años o por ser la víctima adulto mayor. Quinto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima, no haya cumplido dieciséis años de edad con la condición de que el sujeto activo se haya aprovechado de una condición de superioridad o parentesco. Sexto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima se encuentre detenida o detenido, condenada o condenado y al sujeto activo se le haya confiado su custodia. Séptimo: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con una persona, siendo que la víctima no tenga capacidad de resistir por enfermedad física o mental, por otros motivos independientes de la voluntad de sujeto activo o como resultado de medios fraudulentos, usos de sustancias narcóticas o excitantes.

La Sala, en relación a este punto, ha señalado lo siguiente:

…El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia…

. (Sentencia N° 665 de la Sala de Casación Penal del 17 de noviembre de 2005).

Ahora bien, desde el punto de vista medicolegal, el abuso sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…”. (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. Pág. 114). (Omissis)”.

Con respecto al alegato de la defensa, de que la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, por ser de aplicación preferente sobre las disposiciones del Código Penal, la Sala reitera que en el presente caso, si bien, la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia reiterada al respecto nos obliga a aplicar con preferencia la ley que más beneficie al reo, en el caso particular que hoy nos ocupa, nos encontramos con una contraposición entre las penas establecidas por el Código Penal (Artículo 374) y las establecidas por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (Artículo 259 y 260) que violenta la logicidad y que termina por imponer penas menores o más benévolas a aquél adulto que cometiere dichos hechos contra un menor, que aquél que los cometa contra otro adulto, por lo que la Sala llama la atención sobre la situación que ha planteado la sucesión de Leyes sobre los delitos Contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, situación que originó el criterio sostenido por esta Sala con un voto salvado en decisión de fecha 17.10.2006, y conllevo igualmente a emitir voto salvado por parte de la Magistrada B.R.M.d.L., en sentencia de la Sala de Casación penal en fecha 18-07-2007, en la que acertadamente se explana que las normas in comento todas al unísono prevén una misma conducta antijurídica pero bajo diferentes denominaciones y diversidad de penas, que las hacen reñidas con la hermenéutica jurídica, que debe caracterizar a la legislación penal y crean inseguridad jurídica y sensación de impunidad. tal como lo dejó establecido la Dra. B.R.M.d.L. en su Voto Salvado en el cual expresó lo siguiente:

“(Omissis) La mayoría de la Sala considera que los delitos tipificados en los artículo 374 del Código Penal y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, son distintos y que se refieren a diversos supuestos, y que el establecido en la Ley especial es residual o subsidiario del establecido en el Código Penal, esto en mi criterio no se ajusta a la realidad, toda vez que dichas normas se refieren a los mismos hechos.

Ciertamente, el encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, establece:

Artículo 374. Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado como imputado de violación, con pena de prisión de diez a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión…

.

El artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece:

Artículo 260. Abuso sexual a Adolescentes. Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe de ellos, será acusado conforme el artículo anterior

.

El artículo 259 de la Ley especial citada, establece:

Artículo 259. Abuso sexual a Niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será acusado con prisión de uno a tres años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte

.

Las normas transcritas describen un mismo hecho antijurídico previsto en dos normas penales y con distintos nombres “Violación” en el Código Penal y “Abuso Sexual de Niños y Adolescentes”, en la Ley Para la Protección del Niño y del Adolescente.

En mi opinión, la razón para declarar con lugar las denuncias segunda y cuarta del recurso de casación, estaría en lo establecido en el artículo 218 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual ordena:

Cuando una Ley establezca sanciones más severas a las previstas como infracciones en esta Ley, se aplicará aquélla con preferencia a las aquí contenidas

No obstante, lo ordenado por el artículo 218 de la Ley Orgánica antes nombrada, excepcionalmente excluye el principio de Derecho Penal conforme el cual, cuando un hecho aparezca tipificado en dos normas se aplicará al acusado la norma que tenga menor pena, la que más le favorezca, excepción presuntamente hecha en aras de salvaguardar el interés superior del Niño y del Adolescente, previsto en el parágrafo segundo del artículo 8 de la referida ley, situación inaceptable en derecho y cuya aplicación tampoco puede compartir quien suscribe.

Quedan en estos términos expresadas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra. (Omissis)”

Por lo tanto, resultando la ley especial (LOPNA) más favorable al reo y privando en esta regulación acogida por la misma, los criterios de justicia y equidad, concluyen los miembros de este Órgano Colegiado que la norma a aplicarse en el caso en concreto es la contendida en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, situación que aun cuando resulta inaceptable en justicia y cuya aplicación no comparten quienes aquí suscriben la presente decisión, pero dando cumplimiento a la Ley y jurisprudencia patria, lo acatan y aplican al caso de marras.

DECISIÓN PROPIA

Actuando de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala de Alzada pasa a dictar decisión propia en el presente caso: En virtud de lo señalado anteriormente, quedó plenamente comprobado que según los hechos acreditados por el Tribunal de Juicio, el objeto de este proceso, a juicio de quienes aquí deciden, configuran el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA tipificado en el Primer Aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece una pena entre cinco (05) a diez (10) años de prisión.

Acorde con lo anterior y de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, el término medio de la pena asignada al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, es de siete (07) años y seis (06) meses de prisión, en consecuencia, la pena a aplicar al ciudadano J.G.O.E. será de SIETE (07) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN. Así se decide.

Finalmente, realizado como ha sido la corrección de la pena a imponer al acusado de autos, el resto de circunstancias probadas en juicio quedan incólumes. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho J.A.P.A. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 56.721, en contra de la sentencia publicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 15 de Junio de 2007, signada con el N° Nº 2J-010-07 mediante la cual, CONDENÓ por la comisión del delito de Violación Agravada previsto y sancionado en el artículo 374, numeral 1 del Código Penal, con la Agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al ciudadano J.G.O.E., a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias de Ley. SEGUNDO: Se modifica el tipo penal atribuido y el cálculo de la pena, al de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en consecuencia, la pena a aplicar será de SIETE (07) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN; TERCERO: el resto de circunstancias probadas en el juicio oral y público, quedan incólumes.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dra. I.V.D.Q.

Juez de Apelación/Presidente.

Dra. G.M.Z. Dr. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

ABOG. LIEXCER A.D.C.

El Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el N° 045-07 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, y se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo, y se libró las Boletas Notificación bajo los Nº 344, 345 y 346 remitidas con Oficio Nº 895-07 vía Alguacilazgo.

El Secretario,

ABOG. LIEXCER A.D.C.