Decisión nº 001-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 13 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 13 de Enero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-001056

ASUNTO : VP02-R-2009-001056

N° 001-10

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. G.M.Z..

Identificación de las partes:

Acusado: J.M.G.V., de nacionalidad Venezolano, natural de Cabimas, portador de la cédula de identidad N° 14.511.278, y residenciado en el sector Creolandia, casa S/N, calle Don Bosco, con calle S.R., Punto Fijo, Estado Falcón.

DEFENSA: Profesionales del Derecho, M.S.H., y A.N., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 5802, y 29.004, respectivamente.

FISCALIA: Abogada Y.D., Fiscal Décima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

VÍCTIMA: (Se omite por ser menor de acuerdo con la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

DELITO: VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 376 ejusdem.

Se recibieron las presentes actuaciones, en fecha 30 de Octubre de 2009, y se dio cuenta en Sala de conformidad con el sistema de distribución, designándose como ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Visto el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho, M.S.H., y A.N., actuando con el carácter de defensores del acusado J.M.G.V., contra la sentencia N° 030-09, publicada en fecha 25 de Septiembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido en forma Mixta, mediante la cual realiza los siguientes pronunciamientos: SE DECLARA CULPABLE al ciudadano J.M.G.V., por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 1° en concordancia con el artículo 376 ambos del Código Penal, a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS DE PRESIDIO más las accesorias de Ley, cometido en perjuicio de la menor de quien se obvia su identidad de conformidad con la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 16 de Noviembre de 2009, este Tribunal Colegiado admitió el presente recurso y procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el octavo día hábil siguiente a la constancia en autos de la última notificación, acto que se llevó a efecto el día 08 de Diciembre de 2009.

RECURSO DE APELACIÓN

Los Profesionales del Derecho M.S.H., y A.N., actuando con el carácter de defensores del acusado J.M.G.V., interponen el recurso de apelación, en base a los siguientes términos:

La defensa privada, recurre conforme a los numerales 2, 3 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la decisión recurrida está basada en el desarrollo de un debate que no cumplió con todas las formas sustanciales de los actos, y produjo indefensión al acusado, ya que la Juzgadora dictó una sentencia condenatoria fundada en una prueba obtenida ilegalmente, por ello en varias oportunidades fue impugnado por la defensa de autos, durante el juicio el Manuscrito u Hoja de Diagnóstico N° 200, que sirvió de soporte al supuesto Informe Médico Legal correspondiente a la Experticia de Reconocimiento Ginecológico de la víctima; por considerar lo siguiente: “…que la información recogida o plasmada en dicha hoja de diagnóstico N° 200 señalaba como fecha del hecho la frase “no precisó”, y apareció escrito el número “14” con enmendadura del mes de Enero, a la vez que en el espacio correspondiente al año aparece escrito el número 4 por encima del número 3, alterando así la fecha del hecho; y también aparece como fecha del examen practicado a la ofendida el día 27-01-2004. Por ello la defensa técnica impugnó formalmente el contenido de la información registrada en la hoja examinada, por presentar enmendaduras, tachaduras y superposiciones en manuscrito, por carecer de la firma del médico examinador y carecer de certeza judicial el contenido de la impugnada hoja de diagnóstico N° 200, tal como se evidenció en la INSPECCIÓN OCULAR realizada en fecha 06 de Agosto de 2009, la cual se realizó, a solicitud de la defensa, para constatar y evidenciar si en la Medicatura Forense de Cabimas, Estado Zulia, reposaba el contenido original del informe Médico –legal practicado a la víctima, porque dicho original no apareció nunca agregado a las actas del expediente respectivo y en el debate oral el Ministerio Público se presentó sorpresivamente con una supuesta copia certificada del informe Médico Forense correspondiente al examen médico ginecológico de la ofendida, cuyo original no existió ni existe en actas…”.

Manifiestan, los recurrentes que la copia certificada exhibida por el Ministerio Público, no coincide en su contenido con la copia simple que aparece agregada en la causa, siendo que en la copia certificada aparece el nombre de la progenitora de la víctima, en la copia simple no aparece ni se lee dicho nombre, razón por la cual despoja de credibilidad y de certeza al contenido de la supuesta copia certificada, en tal sentido a juicio de quienes recurren ha sido violado el principio de la licitud de la prueba, garantizado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que evidencia igualmente la vulneración del principio constitucional del debido proceso, por lo que la incorporación procesal del impugnado informe al acervo probatorio, durante el debate, afecta de Nulidad Absoluta, por mandato expreso del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, la valoración de la aludida prueba, para fundar la sentencia condenatoria en contra del hoy penado, viola derechos y garantías fundamentales concernientes al Debido Proceso, la Licitud de la Prueba, la Tutela Judicial Efectiva de Derechos del Imputado y la Presunción de Inocencia, por consiguiente, el Juez de Juicio no obtuvo el informe pericial pertinente, necesario y útil para comprobar válidamente el delito de Violación.

Como SEGUNDO PUNTO de la apelación, alega la defensa, que la sentencia apelada incurrió en Falta de Motivación manifiesta, por cuanto no se determinó en forma concreta, precisa y circunstanciada los basamentos jurídicos de la sentencia definitiva, infringiendo así el numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones siguientes: “…A.- porque la sentencia apelada omitió considerar, comparar y analizar entre sí los siguientes elementos probatorios: A.1.- No comparó ni analizó entre sí el contenido del Informe Médico-legal explicado en el debate probatorio por el Médico Forense A.S., respecto al examen Médico-ginecológico practicado a la ofendida, , con lo dicho por el Médico Forense J.L.F., ya que si hubiera examinado y comparado entre sí los diagnósticos y conclusiones expresadas por dichos Médicos Forenses, seguramente el Juez de Juicio hubiera obtenido otras convicciones procesales y habría pronunciado una sentencia absolutoria a favor de mi defendido(…Omissis…).

A.2.- Porque la sentencia apelada tampoco comparó y analizó entre sí las declaraciones aportadas por la VÍCTIMA-OFENDIDA (…) y los dichos aportados por el ciudadano A.D.B. (HERMANO DE LA OFENDIDA). En efecto, dicha adolescente afirmó en el juicio oral lo siguiente: “Eso fue el 15 de Enero de 2004, yo estaba con mi hermano en la casa, él envió a mi hermano a comprar refresco. El me agarró, me besó, yo me solté y él me volvió a besar y fue cuando me penetró; después de eso él se fue y luego llegó mi hermano; cuando pasó lo que pasó en mi casa, me dijo que no le dijera nada a mi papá”; y al ser repreguntada por la Fiscal del Ministerio Público, respondió que eso fue el 15 de Enero de 2004, en horas del mediodía, mientras que su hermano A.D.B. dijo, a preguntas de la defensa, que había visto a J.M.G. en casa de su madre como a las nueve (09) de la mañana de un día jueves de 2004, sin precisar la fecha. A esto se agrega que la ofendida aseguró en el debate, a preguntas de la defensa, que ella no fue desvestida, que J.M.G. le apartó el short, no se lo bajó, sino que lo hizo a un lado, que se lo apartó de la entrepierna y la penetró mientras que a la fiscal le contestó que J.M.G. le bajó el short y la penetró; y ante otras preguntas de la defensa, dijo que el short no tenía botón ni cierre, que forcejeó con J.M. para que la soltara; que J.M. tardó en irse del sitio como 10 o 15 minutos, que no le quedaron huellas del forcejeo; que su hermano Abel tardó media hora en regresar del abasto; que desde el momento en que se fue J.M. y regresó su hermano A.B. expresó que cuando él regresó del Abasto observó a J.M. viendo TV en la cama, y afirmó que el hecho ocurrió un fin de semana, entre el 17 y el 18 de Enero de 2004 (La ofendida aseguró que había sido el día 15 de Enero de 2004). Estas contradicciones evidentes surgieron en el debate probatorio y demuestran que las testimoniales en referencia no pueden servir de base para fundar un criterio jurídico procesal indubitable respecto a la culpabilidad del acusado, por falta de certeza judicial y por no merecer credibilidad, ya que la defensa técnica considera que, según las máximas de experiencia y las reglas de la lógica, resulta inverosímil, por ser contrario a la naturaleza de las cosas, que una adolescente virgen sea penetrada por vía oblicua, sin ser despojada del SHORT que vestía, sin despojarla del blúmers, con un short que no tenía botones ni cierre, por ser enterizo, en medio de un forcejeo, tal como lo afirmó la ofendida en el debate probatorio, y así pedimos a la Corte de Apelaciones que lo declare.

Al examinar el contenido de la Sentencia recurrida, la Defensa Técnica considera que la Juzgadora al momento de apreciar las pruebas, en especial las testimoniales, únicamente se limitó a hacer una mera transcripción de lo debatido en el juicio oral y público, haciendo incluso narraciones incompletas; apreciándose en su narrativa las preguntas y repreguntas de las partes intervinientes, quedando los hechos debatidos como hechos aislados, y no como lo ha venido reiterando la jurisprudencia patria, porque la motivación implica el resumen de las pruebas, su análisis en conjunto y la comparación entre sí, para luego establecer los hechos que se consideran probados, quedando evidenciado que el Tribunal de Juicio no cumplió con los parámetros de la motivación de la sentencia, y así pedimos a la Corte de Apelaciones que lo declare…”.

A.3.- Porque en el texto de la sentencia aquí recurrida, en el capítulo IV referente a: DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS, establece la misma que: en cuanto al delito de Violación previsto y sancionado en el artículo 375 en concordancia con el artículo 376 del Código Penal (vigente para la fecha de ocurrir los hechos), el mismo quedó plenamente establecido con la declaración de la víctima, concatenada con la declaración del médico forense A.S., aunada a la declaración del médico forense J.L.F., aunadas estas dos declaraciones con la copia certificada del informe o reconocimiento médico legal practicado a la víctima de actas, concatenado con las declaraciones del médico forense Psiquiatra E.J.A.F. y la Psicólogo Forense M.I.A. de Ferrer, junto con la evaluación psiquiátrica y psicológica realizada a la víctima en fecha 18 de marzo de 2004, aunados también con las declaraciones de los testigos referenciales Yosagni Arrieta Ruiz, C.D.D., C.S.D., A.A.B. y el funcionario E.C.. (Omissis).

(Omissis)… resulta contradictorio con la forma como narra la víctima en su declaración de los hechos, ya que debe haber ocurrido un acto sexual con forcejeo entre una menor de diez años de edad y un adulto de 23 años de edad, con una contextura fuerte, sin despojar a la ofendida del short que vestía, sin quitarle o bajarle los blúmers, el examen ginecológico hubiese arrojado la existencia de otras lesiones físicas propias de este tipo de delitos, tales como hematomas, esquimiosis moretones, etc., en los brazos o en las piernas. Pero estas circunstancias no las tomó en cuenta la juzgadora al momento de pronunciarse sobre la ejecución del delito atribuido a mi defendido, omisión procesal que influyó decisivamente en el dispositivo del fallo, porque si la recurrida hubiese apreciado aquellos factores humanos y físicos que impiden la ejecución del coito en la situación irregular y atípica mencionada por la ofendida, seguramente la juzgadora hubiera obtenido otra convicción procesal y hubiese dictado sentencia absolutoria a favor del acusado, y así pedimos a la Corte de Apelaciones que lo declare …”

A.4.- Hay evidente falta de motivación en la sentencia porque el experto médico forense A.G.S.M., afirmó en el debate oral que la desfloración positiva de la víctima era reciente para el momento de realizar el examen ginecológico, con lo que contradice su propia conclusión plasmada en dicho reconocimiento médico legal, cuando estableció que la desfloración es positiva de más de 15 días, expresando el mismo, en sala de audiencia, que a esa conclusión se llega tomando en cuenta la cicatrización de las lesiones, y a una pregunta formulada por el querellante, sobre si la desfloración de más de 15 días es reciente o antigua, respondió textualmente: “es reciente”, agregando que “la característica peculiar que presentó en el examen fue de que la desfloración era de más de 15 días” , aunado a la respuesta que le dio a una de las preguntas formuladas por la defensa sobre si en más de 15 días ese himen desflorado fue cicatrizado, respondió textualmente: “Si, ya que los factores de aceleración nos indica la cicatrización en este caso”. Luego se contradice cuando a la pregunta formulada por la juez profesional, sobre si cuando se refería a que hay desfloración positiva significa que es reciente para ese momento, respondió: “exacto”, contradiciendo con su respuesta los parámetros ya establecidos por la práctica forense, la doctrina y la jurisprudencia patria, de que la desfloración positiva no significa que es una desfloración reciente, y menos aún si es de más de 15 días.

Este testimonio del médico forense A.G.S.M., es contradicho por la exposición del médico forense J.L.F., médico jefe de la Medicatura Forense para el momento de ocurrir los hechos, cuando a una de las preguntas formuladas por la defensa sobre si por su experiencia podía responder de forma general si sabe a que se refiere ese reconocimiento médico legal ,a lo cual contestó textualmente que “como médico sabe a que se refiere ese examen con sólo leerlo” y a la pregunta formulada por la defensa sobre si por su experiencia médico forense podía explicar que significaba desfloración positiva de más de 15 días, respondió textualmente , entre otras cosas que: “los procesos de cicatrización de las mucosas, se reparan de forma biológica muy rápidamente, desde el momento de la versión por los factores va cambiando (…) y es lo que le da al médico la certeza de una aproximación, el médico observa la cicatriz, y sabe que el tiempo de reparación son de 8 a 9 días, si el proceso ya es cicatrizado no le queda más que decir que esa ruptura es de más de 15 días”. …”

A.5.- También hay falta de motivación en la sentencia impugnada porque la recurrida declaró comprometida la responsabilidad penal del acusado de actas, apreciando y valorando las testimoniales de la víctima, a pesar de las evidentes contradicciones que contiene su testimonio, y a pesar de las afirmaciones inverosímiles que hizo en el debate oral, porque aseguró que fue penetrada vistiendo un short del cual no fue despojada, ni fue desprovista del blúmers, afirmando que el short no tenía cierre ni botones, por ser enterizo, y alegando que fue penetrada en medio de un forcejeo en forma oblicua, mediante la introducción del pene a través de la entrepierna, todo lo cual evidencia, con base en las máximas de experiencia, que tal penetración, en forma oblicua es imposible en una adolescente virgen, y mucho menos si ocurre un forcejeo entre víctima y victimario. Ese razonamiento de la recurrida no está soportado por elementos de convicción contundentes, porque la Juzgadora consideró reforzada su convicción con la testimonial de Yosagni C.A.R., (testigo no presencial), aunado a las testimoniales de C.D.D., C.S.D., A.A.B., A.D.B.D., J.M.D., quienes son testigos referenciales, que no vieron las circunstancias anteriores, ni concomitantes ni posteriores a la ejecución del hecho objeto del proceso, circunstancias procesales que debieron determinar a la Juzgadora para desechar dichas testimoniales, por no aportar luz probatoria en esta causa y no pueden servir de base para fundar criterio respecto a la culpabilidad del acusado, porque ninguno se encontraba presente en el lugar de los hechos el día 15 de enero de 2004, y así pedimos a la Corte de Apelaciones que lo declare. Por el contrario, dichas deponentes explicaron que se enteraron del hecho por comentarios escuchados de la víctima, sin haber presenciado las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho objeto del proceso, razón por la cual considera la defensa que el Juez de Juicio obtuvo elementos de convicción fuera del debate probatorio, porque las declaraciones de las personas prenombradas testigos referenciales no producen certeza judicial para condenar al acusado como autor material del delito de VIOLACIÓN, y si el Juez de Juicio hubiese analizado y comparado entre sí dichas deposiciones, confrontando los dichos y afirmaciones de cada una de ellas, hubiera llegado a la conclusión de que sus declaraciones no sirven de base para fundar criterio respecto a la culpabilidad de nuestro defendido. Este vicio procesal influyó decisivamente en el dispositivo del fallo, y así pedimos a la Corte de Apelaciones que lo declare…”

Argumenta la defensa que los vicios procesales contenidos en la motivación de la sentencia impugnada, evidencian que la recurrida (sic) no hizo la debida motivación requerida por el Legislador, convirtiendo la misma el Juez A quo, en una narración escueta, sin soporte probatorio alguno; en tal sentido invocan la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en fecha 19-05-2005.

Como TERCER PUNTO, denuncia el recurrente, con base en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la Violación de la Ley por Inobservancia de la N.C., prevista en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el principio del debido proceso, por las siguientes razones:

“…ya que fueron violentadas las normas jurídicas contenidas en el artículo 2 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan la preservación de las evidencias criminalísticas y la cadena de custodia de las mismas. En efecto los Médicos Forenses no obraron con la diligencia y responsabilidad necesaria para preservar la originalidad, autenticidad y pureza del informe médico-legal correspondiente al examen médico-ginecológico practicado a la ofendida MARIANGELIS BORJAS DÍAZ, ya que dicha evidencia documental desapareció en su forma original, no está agregada a las actas de la causa penal y tampoco apareció en los archivos de la Medicatura Forense, pues –valga recalcarlo- en la Inspección Judicial que practicó el Tribunal de Juicio, en la sede de la Medicatura Forense de Cabimas, sólo se hallo una hoja de diagnóstico, ELABORADA EN MANUSCRITO, CON ENMIENDAS Y TACHADURAS, en las que se constató alteración de la fecha del hecho o coito sexual, y datos relacionados con la víctima que no son idénticos a los que aparecen en la copia simple (no certificada) agregada a las actas, ni en la impugnada copia certificada exhibida sorpresivamente por la Fiscal del Ministerio Público, lo cual evidencia, sin duda alguna, que la copia exhibida por la Fiscal no es fiel ni exacta del informe Médico-legal original, cuya originalidad y exactitud no se conoce, por haber desaparecido, todo lo cual nos enseña que fue violada la cadena de custodia para preservar dicha evidencia documental, y así pedimos a la Corte de Apelaciones que lo declare.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS

A.- Ofrecemos el mérito probatorio del Acta de Debate correspondiente a dicho Juicio Oral.

B.- Ofrecemos el valor probatorio de las resultas de la Inspección Judicial practicada por el Tribunal de Juicio en la sede de la Medicatura Forense de Cabimas, de fecha 06 de Agosto de 2009, en la cual el Juzgado recabó copia fotostática de la HOJA DE DIAGNÓSTICO en la que aparecen las enmendaduras y tachaduras denunciadas por la defensa y, sin embargo, la Juez de Juicio no decretó la NULIDAD ABSOLUTA del impugnado Informe Médico-legal que en copia certificada pretendió hacer valer la Fiscal del Ministerio Público, por estar contaminado en su contenido dicho Informe Pericial y por haber sido violada evidentemente la cadena de custodia para preservar dicha evidencia documental, y esta omisión procesal influyó decisivamente en el dispositivo del fallo, porque si la Juez de Juicio hubiera decidido objetivamente sobre las enmendaduras y tachaduras observadas en aquella Inspección Judicial, por vía de inmediación, seguramente hubiese obtenido otra convicción procesal respecto a la ejecución material del hecho objeto del proceso (COITO SEXUAL) y habría pronunciado una sentencia absolutoria a favor del acusado, y así pedimos a la Corte de Apelaciones que lo declare.

Finalmente, solicita se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, y se Decrete la Nulidad de la sentencia apelada, y en consecuencia, se conceda al acusado una Medida Cautelar Menos Gravosa, ya que su defendido se ha sometido a la persecución penal judicial durante más de dos (02) años y se apersonó a todos los actos judiciales del proceso.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados exhaustivamente cada uno de los puntos argumentados por los recurrentes en su recurso de apelación interpuesto, pasa esta Sala de Alzada a resolverlos de acuerdo a las siguientes consideraciones:

Se observa que, los Profesionales del Derecho, ciudadanos, M.S.H. y A.N., actuando con el carácter de defensores del acusado, J.M.G.V., interponen el recurso de apelación, en base a los siguientes términos:

Recurren conforme a los numerales 2, 3 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la decisión recurrida está basada en el desarrollo de un debate que no cumplió con todas las formas sustanciales de los actos, y produjo indefensión al acusado, en virtud, que la Juzgadora produjo una sentencia condenatoria fundada en prueba obtenida ilegalmente.

Con respecto a este alegato de la defensa, es oportuno transcribir parte de la sentencia recurrida y a tal efecto, se observa:

En el punto denominado por el A quo como: DE LAS NULIDADES Y DEMÁS SOLICITUDES DE LAS PARTES, entre otras cosas dejó asentado lo siguiente:

…Considera este Tribunal que con relación a la declaratoria SIN LUGAR respecto de las solicitudes de la defensa, tales como la IMPUGNACIÓN DEL MANUSCRITO u HOJA DE DIAGNÓSTICO N° 200, o MAL LLAMADA “HISTORIA MÉDICA”, por considerar, como lo manifestó en la Inspección Ocular, que la defensa mantenía la impugnación porque la historia que recogía la información sobre el examen practicado a la persona examinada, expresaba en el renglón correspondiente al día del sitio del suceso, señala una fecha con enmendadura, expresa que fue el día “no precisó” y aparece un número el día 14 con enmendadura, de enero, en el espacio correspondiente al año, aparece donde se escribe el número 4 por encima del número 3, que aparece como fecha de la practica del examen el día 27-01-2004, por consiguiente la defensa técnica impugna formalmente el contenido de la historia registrada en la hoja examinada, por presentar las enmendaduras ya indicadas en manuscrito y por carecer de la firma del médico examinador, todo lo cual despoja, a criterio de la defensa, de certeza judicial el contenido de la aludida hoja de diagnóstico, pues no está autorizada con la firma de ningún forense; considera este Tribunal que la Hoja de diagnóstico N° 200 fue revisada con ocasión a la INSPECCIÓN OCULAR, en fecha 06-08-2009, que como prueba nueva solicitó la defensa, con la finalidad de verificar si en la Medicatura Forense de la ciudad y Municipio Cabimas del Estado Zulia, reposaba el contenido del Informe o Reconocimiento Médico Legal practicado a la víctima de actas, con motivo de que en actas no constaba el original y en el debate el Ministerio Público se había presentado con una copia certificada que en algunas partes de su contenido difería del contenido de la copia, tal como fue señalar el nombre de la progenitora de la víctima, cuando en la copia simple que reposaba en la causa no se leía dicho nombre, aduciendo además, la defensa, que en la fase intermedia observó en la causa dicha prueba en original, que incluso, solicitó copia de la misma, pero al verificar de nuevo ya no estaba agregada a la causa, sino la copia simple que se verificó en el debate; en la Inspección Ocular, el Dr. J.E.P., Titular de la Cédula de Identidad Nro. 4.531.344, Credencial 22.369, Comezul 5.959, Sevidad 35.489, Experto Profesional Médico Forense, Especialista I, Encargado y de Guaria en la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Cabimas, Municipio Cabimas del Estado Zulia, exhibiendo al Tribunal y a las partes la historia de la víctima de actas, manifestando que la Hoja de Diagnóstico es una historia previa que elabora la Medicatura Forense, para recolectar datos y el examen Médico Legal, luego se elabora el informe tipiado con borrador, que es remitido al sitio Instituto Policial, Tribunal o Fiscalía que haya ordenado el examen médico, remitiéndose con el oficio al organismo, como copia certificada; por lo que el Tribunal (Mixto) al trasladarse a la Medicatura Forense en la ciudad y Municipio Cabimas del estado Zulia, en presencia de las partes, donde se constató que en la Hoja de Diagnóstico N° 200 o Manuscrito, o mal llamada Historia Médica, como fue aclarado por los Médicos Forenses en este juicio, constaba que efectivamente el Médico Forense A.S. examinó a la víctima de actas, donde éste en el juicio oral y público manifestó que en el mismo reposan los apuntes o datos de la evaluación que luego se transcriben en el Informe o Reconocimiento Médico Legal que es el que se remite al organismo competente que lo requiera, que no es el que firma porque son las anotaciones personales de la evaluación, por lo que al constatarse que en el mismo reposan los datos de las víctimas, su información que luego transcribe en el Informe o Reconocimiento Médico Legal, que es la prueba documental que ofreció el Ministerio Público, considera el Tribunal que tal impugnación no precede, máximo, cuando el Ministerio Público presentó copia certificada, cuyo contenido coincide con el que reposa en el Manuscrito del Médico, se verificó en el Libro Diario de Registro de Informes Médicos llevados por esa Medicatura Forense, donde consta en el asiento N° 200, del día 27-01-2004, que asistió la víctima de actas a ese organismo, de lo cual consta copia certificada en este juicio, por haber sido recabado en presencia de las partes para resolver tales pedimentos y se refuerza cuando el Tribunal luego de escuchar a los dos Médicos actuantes para dicha fecha (A.S. y J.L.F.) rindieron declaración bajo juramento en este juicio, requirió nuevamente la transcripción de su contenido en iguales términos a la Medicatura Forense, remitiendo copia certificada, firmada por ambos Médicos, la cual es igual en su contenido al Manuscrito como a la copia simple que consta en actas y a la copia certificada que fue presentada por el Ministerio Público, por lo que tal impugnación es improcedente, y es por ello, que el Tribunal la declaró Sin Lugar. Y ASÍ SE DECLARA…”

Como podrá observarse, aún cuando no fue posible obtener el original del Informe Médico anteriormente descrito, fue presentada en el juicio oral y público, copia certificada del mismo por parte del Ministerio Público, aunado a las declaraciones efectuadas por los Médicos Forenses, mediante el cual se constató que efectivamente fue examinada la víctima de autos, razón por la cual, no ha sido determinante para el A quo el hecho de no contar con el informe original, tal y como lo solicitaron los recurrentes para estimar que dicha prueba pudiera desvirtuar o no su participación en el hecho que se le imputa, por lo que a juicio de esta Sala, no le asiste la razón a los recurrentes cuando afirman que se le ha violentado a su defendido el debido proceso, pues efectivamente se le practicó la experticia a la víctima de autos, y el juez la valoró de acuerdo con la información que le aportaron en su testimonial de expertos los Médicos Forenses, ya que la misma fue obtenida por un medio lícito y fue incorporada al proceso de acuerdo a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el principio de legalidad, contenido en el artículo 197. En consecuencia, es procedente en derecho declarar SIN LUGAR el presente motivo del recurso de apelación.

Como SEGUNDO PUNTO de la apelación, alega la defensa, que la sentencia apelada incurrió en Falta de Motivación manifiesta, por cuanto no se determinó en forma concreta, precisa y circunstanciada los basamentos jurídicos de la sentencia definitiva, infringiendo así el numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones siguientes: “…A.- porque la sentencia apelada omitió considerar, comparar y analizar entre sí los siguientes elementos probatorios: A.1.- No comparó ni analizó entre sí el contenido del Informe Médico-legal explicado en el debate probatorio por el Médico Forense A.S., respecto al examen Médico-ginecológico practicado a la ofendida, con lo dicho por el Médico Forense J.L.F., ya que si hubiera examinado y comparado entre sí los diagnósticos y conclusiones expresadas por dichos Médicos Forenses, seguramente el Juez de Juicio hubiera obtenido otras convicciones procesales y habría pronunciado una sentencia absolutoria a favor de mi defendido. (Omissis).

A.2.- Porque la sentencia apelada tampoco comparó y analizó entre sí las declaraciones aportadas por la VÍCTIMA-OFENDIDA (…) y los dichos aportados por el ciudadano A.D.B. (HERMANO DE LA OFENDIDA). En efecto, dicha adolescente afirmó en el juicio oral lo siguiente: “Eso fue el 15 de Enero de 2004, yo estaba con mi hermano en la casa, él envió a mi hermano a comprar refresco. El me agarró, me besó, yo me solté y él me volvió a besar y fue cuando me penetró; después de eso él se fue y luego llegó mi hermano; cuando pasó lo que pasó en mi casa, me dijo que no le dijera nada a mi papá”; y al ser repreguntada por la Fiscal del Ministerio Público, respondió que eso fue el 15 de Enero de 2004, en horas del mediodía, mientras que su hermano A.D.B. dijo, a preguntas de la defensa, que había visto a J.M.G. en casa de su madre como a las nueve (09) de la mañana de un día jueves de 2004, sin precisar la fecha. A esto se agrega que la ofendida aseguró en el debate, a preguntas de la defensa, que ella no fue desvestida, que J.M.G. le apartó el short, no se lo bajó, sino que lo hizo a un lado, que se lo apartó de la entrepierna y la penetró mientras que a la fiscal le contestó que J.M.G. le bajó el short y la penetró; y ante otras preguntas de la defensa, dijo que el short no tenía botón ni cierre, que forcejeó con J.M. para que la soltara; que J.M. tardó en irse del sitio como 10 o 15 minutos, que no le quedaron huellas del forcejeo; que su hermano Abel tardó media hora en regresar del abasto; que desde el momento en que se fue J.M. y regresó su hermano A.B. expresó que cuando él regresó del Abasto observó a J.M. viendo TV en la cama, y afirmó que el hecho ocurrió un fin de semana, entre el 17 y el 18 de Enero de 2004 (La ofendida aseguró que había sido el día 15 de Enero de 2004). Estas contradicciones evidentes surgieron en el debate probatorio y demuestran que las testimoniales en referencia no pueden servir de base para fundar un criterio jurídico procesal indubitable respecto a la culpabilidad del acusado, por falta de certeza judicial y por no merecer credibilidad, ya que la defensa técnica considera que, según las máximas de experiencia y las reglas de la lógica, resulta inverosímil, por ser contrario a la naturaleza de las cosas, que una adolescente virgen sea penetrada por vía oblicua, sin ser despojada del SHORT que vestía, sin despojarla del blúmers, con un short que no tenía botones ni cierre, por ser enterizo, en medio de un forcejeo, tal como lo afirmó la ofendida en el debate probatorio, y así pedimos a la Corte de Apelaciones que lo declare.

A.3.- Porque en el texto de la sentencia aquí recurrida, en el capítulo IV referente a: DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS, establece la misma que: en cuanto al delito de Violación previsto y sancionado en el artículo 375 en concordancia con el artículo 376 del Código Penal (vigente para la fecha de ocurrir los hechos), el mismo quedó plenamente establecido con la declaración de la víctima, concatenada con la declaración del médico forense A.S., aunada a la declaración del médico forense J.L.F., aunadas estas dos declaraciones con la copia certificada del informe o reconocimiento médico legal practicado a la víctima de actas, concatenado con las declaraciones del médico forense Psiquiatra E.J.A.F. y la Psicólogo Forense M.I.A. de Ferrer, junto con la evaluación psiquiátrica y psicológica realizada a la víctima en fecha 18 de marzo de 2004, aunados también con las declaraciones de los testigos referenciales Yosagni Arrieta Ruiz, C.D.D., C.S.D., A.A.B. y el funcionario E.C.. (Omissis).

(Omissis)… resulta contradictorio con la forma como narra la víctima en su declaración de los hechos, ya que debe haber ocurrido un acto sexual con forcejeo entre una menor de diez años de edad y un adulto de 23 años de edad, con una contextura fuerte, sin despojar a la ofendida del short que vestía, sin quitarle o bajarle los blúmers, el examen ginecológico hubiese arrojado la existencia de otras lesiones físicas propias de este tipo de delitos, tales como hematomas, esquimiosis moretones, etc., en los brazos o en las piernas. Pero estas circunstancias no las tomó en cuenta la juzgadora al momento de pronunciarse sobre la ejecución del delito atribuido a mi defendido, omisión procesal que influyó decisivamente en el dispositivo del fallo, porque si la recurrida hubiese apreciado aquellos factores humanos y físicos que impiden la ejecución del coito en la situación irregular y atípica mencionada por la ofendida, seguramente la juzgadora hubiera obtenido otra convicción procesal y hubiese dictado sentencia absolutoria a favor del acusado, y así pedimos a la Corte de Apelaciones que lo declare …

A.4.- Hay evidente falta de motivación en la sentencia porque el experto médico forense A.G.S.M., afirmó en el debate oral que la desfloración positiva de la víctima era reciente para el momento de realizar el examen ginecológico, con lo que contradice su propia conclusión plasmada en dicho reconocimiento médico legal, cuando estableció que la desfloración es positiva de más de 15 días, expresando el mismo, en sala de audiencia, que a esa conclusión se llega tomando en cuenta la cicatrización de las lesiones, y a una pregunta formulada por el querellante, sobre si la desfloración de más de 15 días es reciente o antigua, respondió textualmente: “es reciente”, agregando que “la característica peculiar que presentó en el examen fue de que la desfloración era de más de 15 días” , aunado a la respuesta que le dio a una de las preguntas formuladas por la defensa sobre si en más de 15 días ese himen desflorado fue cicatrizado, respondió textualmente: “Si, ya que los factores de aceleración nos indica la cicatrización en este caso”. Luego se contradice cuando a la pregunta formulada por la juez profesional, sobre si cuando se refería a que hay desfloración positiva significa que es reciente para ese momento, respondió: “exacto”, contradiciendo con su respuesta los parámetros ya establecidos por la práctica forense, la doctrina y la jurisprudencia patria, de que la desfloración positiva no significa que es una desfloración reciente, y menos aún si es de más de 15 días.

Este testimonio del médico forense A.G.S.M., es contradicho por la exposición del médico forense J.L.F., médico jefe de la Medicatura Forense para el momento de ocurrir los hechos, cuando a una de las preguntas formuladas por la defensa sobre si por su experiencia podía responder de forma general si sabe a que se refiere ese reconocimiento médico legal ,a lo cual contestó textualmente que “como médico sabe a que se refiere ese examen con sólo leerlo” y a la pregunta formulada por la defensa sobre si por su experiencia médico forense podía explicar que significaba desfloración positiva de más de 15 días, respondió textualmente , entre otras cosas que: “los procesos de cicatrización de las mucosas, se reparan de forma biológica muy rápidamente, desde el momento de la versión por los factores va cambiando (…) y es lo que le da al médico la certeza de una aproximación, el médico observa la cicatriz, y sabe que el tiempo de reparación son de 8 a 9 días, si el proceso ya es cicatrizado no le queda más que decir que esa ruptura es de más de 15 días”. …”

A.5.- También hay falta de motivación en la sentencia impugnada porque la recurrida declaró comprometida la responsabilidad penal del acusado de actas, apreciando y valorando las testimoniales de la víctima, a pesar de las evidentes contradicciones que contiene su testimonio, y a pesar de las afirmaciones inverosímiles que hizo en el debate oral, porque aseguró que fue penetrada vistiendo un short del cual no fue despojada, ni fue desprovista del blúmers, afirmando que el short no tenía cierre ni botones, por ser enterizo, y alegando que fue penetrada en medio de un forcejeo en forma oblicua, mediante la introducción del pene a través de la entrepierna, todo lo cual evidencia, con base en las máximas de experiencia, que tal penetración, en forma oblicua es imposible en una adolescente virgen, y mucho menos si ocurre un forcejeo entre víctima y victimario. Ese razonamiento de la recurrida no está soportado por elementos de convicción contundentes, porque la Juzgadora consideró reforzada su convicción con la testimonial de Yosagni C.A.R., (testigo no presencial), aunado a las testimoniales de C.D.D., C.S.D., A.A.B., A.D.B.D., J.M.D., quienes son testigos referenciales, que no vieron las circunstancias anteriores, ni concomitantes ni posteriores a la ejecución del hecho objeto del proceso, circunstancias procesales que debieron determinar a la Juzgadora para desechar dichas testimoniales, por no aportar luz probatoria en esta causa y no pueden servir de base para fundar criterio respecto a la culpabilidad del acusado, porque ninguno se encontraba presente en el lugar de los hechos el día 15 de enero de 2004, y así pedimos a la Corte de Apelaciones que lo declare. Por el contrario, dichas deponentes explicaron que se enteraron del hecho por comentarios escuchados de la víctima, sin haber presenciado las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho objeto del proceso, razón por la cual considera la defensa que el Juez de Juicio obtuvo elementos de convicción fuera del debate probatorio, porque las declaraciones de las personas prenombradas testigos referenciales no producen certeza judicial para condenar al acusado como autor material del delito de VIOLACIÓN, y si el Juez de Juicio hubiese analizado y comparado entre sí dichas deposiciones, confrontando los dichos y afirmaciones de cada una de ellas, hubiera llegado a la conclusión de que sus declaraciones no sirven de base para fundar criterio respecto a la culpabilidad de nuestro defendido. Este vicio procesal influyó decisivamente en el dispositivo del fallo, y así pedimos a la Corte de Apelaciones que lo declare…”

Argumenta la defensa que los vicios procesales contenidos en la motivación de la sentencia impugnada, evidencian que la recurrida (sic) no hizo la debida motivación requerida por el Legislador, convirtiendo la misma el Juez A quo, en una narración escueta, sin soporte probatorio alguno.

En relación al punto referido a que el A quo no comparó ni analizó entre si, el Informe Médico-legal explicado en el debate probatorio por el Médico Forense A.S., respecto al examen médico-ginecológico practicado a la víctima ofendida, con lo dicho por el Médico Forense J.L.F., esta Alzada evidencia a los folios 828 al 830 de la causa, que el juez de instancia, expresa lo siguiente:

…Las declaraciones de los Médicos Forenses A.S. y J.L.F., aunada a la copia certificada del Informe o Reconocimiento Médico Legal practicado a la víctima de actas, aunada a su vez a la INSPECCIÓN OCULAR PRACTICADA EN LA MEDICATURA FORENSE DE CABIMAS para verificar si el contenido de la copia certificada del Informe o Reconocimiento Médico Legal practicado a la víctima reposaba en la misma: este Tribunal MIXTO en presencia de las partes, en fecha 06-08-2009, a solicitud de la defensa, donde por la Medicatura Forense, se presentó el ciudadano Dr. J.E.

PARRA, identificado en actas, Experto Profesional Medico Forense, Especialista I, Encargado y de Guaría (sic) en la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Cabimas, Municipio Cabimas del Estado Zulia, quien al imponerlo del motivo del acto, exhibió al Tribunal y a las partes la historia (manuscrito u hoja de diagnóstico N° 200) de la víctima de actas, manifestando: “Es un (sic) historia previa que elabora la Medicatura Forense, para recolectar datos y el examen Medico Legal, luego se elabora el informe tipiado con borrador, que es remitido al sitio Instituto Policial, Tribunal o Fiscalía que haya ordenado el examen médico, remitiéndose con el oficio al organismo, como copia certificada, Es todo”. Seguidamente la Licenciada DANYIRETH DE LOS A.E.J., identificada en actas, Asistente Administrativo I de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Cabimas, Municipio Cabimas del Estado Zulia, quien exhibió al Tribunal y a las partes el Libro Diario de Informes Médicos, exponiendo: “Es el libro diario de asistencia de los pacientes que acuden a la Medicatura Forense, y en el cual se indica como un control ordenando de la llegada de los pacientes, Control Diario y numérico, con nombre completo del paciente, lugar a donde fue remitido, fecha, el doctor que realiza el informe y fecha de retiro, así como el Oficial que lo retiro, Es todo”. Seguidamente, luego de escuchar a las partes, el Tribunal solicitó copias certificadas de la Historia Medica (manuscrito u Hoja de Diagnóstico), signada con el Nro. 200, donde aparecen que los datos tomados fueron a la víctima de actas, donde se lee, referente al examen ginecológico “vello pubiano escaso por rasurado, labios mayores y menores de aspecto normal; himen de tipo anular, con cicatrices de desgarro a las 12, 3 y 6, permitiendo el paso de dos dedos a vagina. Ano con esfínter y pliegues de aspecto normal”, asimismo, se lee como conclusión “desfloración positiva de más de quince (15) días. Ano: normal” y del asiento diario Nro. 200, que aparece en el Libro de informes médicos llevados por esta medicatura consta, entre otras cosas, lo siguiente: “200/27-0l-04/nombre completo de la víctima (se suprime en resguardo de su honor, pero consta en actas/firma ilegible!.. .“ por lo que considera este Tribunal que en dicha Inspección Ocular se estableció que el contenido del manuscrito u hoja de diagnóstico N° 200 al ser comparado con el Informe o Reconocimiento Médico Legal en copia certificada que consignó el Ministerio Público es el mismo, asimismo, aunada al INFORME O RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL que como PRUEBA NUEVA SE ORDENÓ TRANSCRIBIR como fue elaborado en fecha 27-01-2009 por la Medicatura Forense de Cabimas, donde aparecen las firmas de los dos (02) Médicos Forenses, Drs. A.S. y J.L.F., el cual fue remitido al Tribunal con oficio N° 9700-169-287, de fecha 12-08-2009, se lee: “... EXAMEN GINECOLÓGICO: fecha de la última regla en fecha 10-01-2004, vello pubiano escaso por rasurado, labios mayores y menores de aspecto normal; himen de tipo anular, con cicatrices de desgarro a las 12, 3 y 6, permitiendo el paso de dos dedos a cavidad vaginal, Conclusión: desfloración positiva de más de quince (15) días. Examen Ano Rectal: ano con esfínter y pliegues de aspecto normal (con las firmas ilegibles: Dr. J.L.F.. Jefe de la Medicatura Forense Cabimas y Dr. Maq. A.S.. Experto Profesional IV. Médico Forense , de tal manera que para este Tribunal no cabe la menor duda que el Informe o Reconocimiento Médico Legal practicado a la víctima de actas que consignó en copia certificada el Ministerio Público como la prueba documental que ofreció oportunamente y que fuera admitida por el Tribunal de Control es el mismo en su contenido que el Informe o Reconocimiento Médico Legal practicado a la víctima, practicado en fecha 27-01-2004, como lo ratificó el Médico Forense A.S., por lo que tales pruebas en su conjunto, refuerzan el testimonio de la víctima, sobre que el día 15-01-2004 fue abusada sexualmente, en su hogar, cuando contaba con 10 años de edad, todo lo cual configura el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 375, ordinal 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 376 Ejusdem, (vigente para el momento de los hechos). Y ASÍ SE DECLARA.

Entonces, queda claro que si analizó y comparó el juez de instancia lo expresado tanto por el Dr. A.S. como lo expresado por el Dr. J.L.F., para luego adminicular y llegar a la conclusión de que el informe médico legal practicado a la víctima, y de acuerdo con los conocimientos científicos, las máximas de experiencia y las reglas de la lógica, por lo cual, no le asiste la razón a los recurrentes cuando asevera que el juez no motivó este punto de la sentencia, máxime cuando el Dr, J.L.F. sólo suscribe el mismo en su carácter de Director de la Medicatura Forense, para refrendar las afirmaciones de quien realizó efectivamente el examen, es decir, el Dr. A.S., por lo que, lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el presente motivo del recurso de apelación.

En relación a la argumentación de la defensa sobre el hecho de que la sentencia apelada incurrió en Falta de Motivación manifiesta, por cuanto el A quo no determinó en forma concreta, precisa y circunstanciada los basamentos jurídicos de la sentencia definitiva, infringiendo así el numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Porque la sentencia apelada tampoco comparó y analizó entre sí las declaraciones aportadas por la VÍCTIMA-OFENDIDA (…) y los dichos aportados por el ciudadano A.D.B. (HERMANO DE LA OFENDIDA)…”

Se observa a los folios 847 y 848 de la causa, que el Juez sentenciador dejó explanado lo siguiente:

…Aunada a la declaración de la víctima de actas, se encuentra la declaración del ciudadano A.D.B.D., no se le tomo el juramento de ley por cuanto manifestó ser hermano de la victima, exponiendo libremente que en la mañana, de un jueves del año 2004, el ciudadano J.M.G. fue a su casa, envío al testigo a la tienda a comprar un tang, si mal no recuerda, que se tardo un rato porque se encontró a unos amigos, cuando llego a la casa, estaba su hermana en el fondo, que el acusado estaba adentro, le pregunto a ella que le pasaba, le dijo que nada, entro a la casa, le dijo al acusado que no había encontrado el tang, el acusado se fue a la casa de su tío, no recuerda mucho porque hace mucho tiempo ya. Que después se enteró que acusado había abusado de su hermana, que le decía que eran novios, que cuando el acusado los llevaba a la escuela, primero lo llevaba a él y luego a ella, igual cuando los iba a buscar primero la buscaba a ella y luego al testigo, eso era cuando su papá no los podía llevar o buscar. Acto seguido, se inicia el interrogatorio con el Ministerio Público: 1.- Recuerda el día que ocurrieron los hechos que acaba de narrar? Respuesta: eso que fue un jueves, enero 2004.- 2.- Recuerda en que lugar ocurrieron los hechos que acaba de narrar?

Respuesta: en mi casa, en el barrio Mariscal Sucre, Ciudad Ojeda Municipio Lagunillas del Estado Zulia. 3.- Como se llama tu hermana? Respuesta: (el Tribunal suprime de esta respuesta el nombre completo de la víctima por resguardo a su honor). 4.- Cuanto años tenia tú hermana para el momento de los hechos? Respuesta: 10 años. 5.- Cuanto tú llegaste nuevamente a la casa, donde estaba el acusado?

Respuesta: en el cuarto de mi mama viendo televisor. 6.- En que lugar estaba apoyado? Respuesta: si mal no recuerdo sentado en la cama.- 7.- Como entro él acusado a la casa? Respuesta: la puerta estaba abierta y pasó, es de libre acceso como un familiar. El Acusador Privado, Abogado S.B., manifestó su deseo de no interrogar al testigo. Seguidamente inicia su interrogatorio la Defensa, Abogado M.S.H., guien no solicito se dejara constancia de pregunta o respuesta alguna, no siendo interrogado el testigo por la Defensa Abogado A.N.. Seguidamente el Tribunal efectúa interrogatorio, donde del testimonio expuso que todos hechos que narro ocurrieron en la casa de su mama, que ese día el acusado lo envió a comprar una tanq a la tienda, que se tardó de treinta a cuarenta y cinco minutos, que luego regreso a su casa por el fondo, observo a su hermana, le pregunto que le pasaba y ella le dijo que nada, que entro a la casa por fondo y de la cocina se veía el cuarto de su mama, donde estaba el acusado viendo televisor, que el testigo le dijo a J.M.G., que no había conseguido el tang, que J.M., se va a la casa de su tío, luego lo llama y lo invita para que vean televisor juntos en la casa de su tío, que la casa su tío donde vivía el acusado queda en el frente y su casa queda en el fondo en el mismo terreno, en la misma área están las dos casa; esta declaración testimonial la valora este Tribunal porque también refuerza el testimonio de su hermana, la víctima de actas, en el sentido que recuerda que el día de los hechos, enero del 2004, el acusado J.M.G.V., identificado en actas, llegó a su residencia y lo envió a él (al testigo) a la bodega por un tang (para preparar bebidas), que se tardó como unos 30 minutos hablando con unos amigos, que no consiguió el tang, que al regresar a su residencia, su hermana, la víctima de actas estaba callada en el patio de la casa, le preguntó qué le pasaba y le respondió que nada, que el acusado J.M.G.V., identificado en ¿ctas, estaba viendo televisión, y luego se enteró que fue que el J.M.G.V., identificado en actas, abusó sexualmente de la víctima de actas, quien tenía para esa época, 10 años de edad, que el acusado J.M.G.V., identificado en actas, enamoraba a su hermana, la víctima de actas, que cuando los llevaba al Colegio lo dejaba a él primero, todo ello, compromete la responsabilidad penal del acusado J.M.G.V., identificada en actas, como AUTOR del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 375, ordinal 1 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 376 Ejusdem, (vigente para el momento de los hechos). Y ASÍ SE DECLARA…

Sobre la motivación de la sentencia ha dejado escrito el Magistrado Ponente Fernando Gómez del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 465 de fecha, 18-09-2008, que: “…motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso”.

En cuanto al alegato realizado por los defensores privados, en los subpuntos A.3, A.4, y A.5, referentes al capítulo IV de la sentencia recurrida, al establecer que: “…resulta contradictorio con la forma como narra la víctima en su declaración de los hechos, ya que debe haber ocurrido un acto sexual con forcejeo entre una menor de diez años de edad y un adulto de 23 años de edad, con una contextura fuerte, sin despojar a la ofendida del short que vestía, sin quitarle o bajarle los blúmers, el examen ginecológico hubiese arrojado la existencia de otras lesiones físicas propias de este tipo de delitos, tales como hematomas, esquimiosis moretones, etc., en los brazos o en las piernas. Pero estas circunstancias no las tomó en cuenta la juzgadora al momento de pronunciarse sobre la ejecución del delito atribuido a mi defendido, omisión procesal que influyó decisivamente en el dispositivo del fallo, porque si la recurrida hubiese apreciado aquellos factores humanos y físicos que impiden la ejecución del coito en la situación irregular y atípica mencionada por la ofendida, seguramente la juzgadora hubiera obtenido otra convicción procesal y hubiese dictado sentencia absolutoria a favor del acusado, y así pedimos a la Corte de Apelaciones que lo declare …”

…A.4.- Hay evidente falta de motivación en la sentencia porque el experto médico forense A.G.S.M., afirmó en el debate oral que la desfloración positiva de la víctima era reciente para el momento de realizar el examen ginecológico, con lo que contradice su propia conclusión plasmada en dicho reconocimiento médico legal, cuando estableció que la desfloración es positiva de más de 15 días. (Omissis) Este testimonio del médico forense A.G.S.M., es contradicho por la exposición del médico forense J.L.F., médico jefe de la Medicatura Forense para el momento de ocurrir los hechos…

…A.5.- También hay falta de motivación en la sentencia impugnada porque la recurrida declaró comprometida la responsabilidad penal del acusado de actas, apreciando y valorando las testimoniales de la víctima, a pesar de las evidentes contradicciones que contiene su testimonio, y a pesar de las afirmaciones inverosímiles que hizo en el debate oral, porque aseguró que fue penetrada vistiendo un short del cual no fue despojada, ni fue desprovista del blúmers, afirmando que el short no tenía cierre ni botones, por ser enterizo, y alegando que fue penetrada en medio de un forcejeo en forma oblicua, mediante la introducción del pene a través de la entrepierna, todo lo cual evidencia, con base en las máximas de experiencia, que tal penetración, en forma oblicua es imposible en una adolescente virgen, y mucho menos si ocurre un forcejeo entre víctima y victimario. Ese razonamiento de la recurrida no está soportado por elementos de convicción contundentes, porque la Juzgadora consideró reforzada su convicción con la testimonial de Yosagni C.A.R., (testigo no presencial), aunado a las testimoniales de C.D.D., C.S.D., A.A.B., A.D.B.D., J.M.D., quienes son testigos referenciales, que no vieron las circunstancias anteriores, ni concomitantes ni posteriores a la ejecución del hecho objeto del proceso, circunstancias procesales que debieron determinar a la Juzgadora para desechar dichas testimoniales, por no aportar luz probatoria en esta causa y no pueden servir de base para fundar criterio respecto a la culpabilidad del acusado…

En tal sentido, se evidencia de la decisión recurrida lo siguiente: “…Por lo tanto a criterio de este Tribunal de Juicio con la declaración de la víctima de actas, que estableció que el día 15 de Enero del año 2004, aproximadamente en horas del mediodía, en su residencia, ya establecida en esta sentencia, cuando estaba con su hermano, una persona que es como de su familia, llegó a su residencia, donde la víctima se encontraba con su hermano Abel, le pidió que fuera al abasto y le pidió a la víctima que le llevara un paquete de arroz, esa persona la llevó al cuarto de los padres de la víctima, al encontrarse sola, un sujeto que era como de la familia, quien le decía palabras de amor a ella, de 10 años de edad para el momento de los hechos, como se evidencia al tomar en cuenta la fecha de su nacimiento, según el Acta de Nacimiento (prueba documental), la llevó hasta la habitación o cuarto de sus padres, como ya se citó, donde la tomó a la fuerza, ella trató de evitarlo, pero no pudo defenderse y fue penetrada sexualmente por su vagina, donde tres (03) días después se lo comentó a una primita Josagny Arrieta y ésta a su tía C.D., no divulgara lo que le había ocurrido el día de los hechos porque podría pasar algo muy feo, aunada a la declaración del Médico Forense A.S. que estableció que presentó desfloración positiva de más de 15 días como promedio, que podía ser menos días porque no era un cálculo exacto, estableciendo que al momento de ser examinada, en fecha 27-01-2004, se observó que fue penetrada por un pene, con una sola penetración, lo que aunado al Informe o Reconocimiento Médico Legal a la víctima de actas practicado en fecha 27-01-2004, que ya se estableció que el contenido que posee la copia certificada suministrada por el Ministerio Público es el mismo que reposa en el manuscrito u hoja de diagnóstico N° 200 o mal llamada “Historia Médica”, como a la desfloración positiva, e incluso, referente al contenido del Informe o Reconocimiento Médico Legal que en copia certificada le fue puesta a la vista, que manifestó conocer a que se refería con sólo leerlo como Médico Forense; aunado a las declaraciones de los Médicos Forenses E.A.F. (Psiquiatra) y M.I.A. (Psicólogo) conjuntamente con la Evaluación Psiquiátrica y Psicológica practicado a la víctima de actas, en fecha 18 de marzo del año 2004, como prueba documental , para reforzar la declaración de la víctima de actas, quien a pesar de tener 10 años al momento de los hechos, al ser evaluada no presentó patología mental , no presentando enfermedad mental alguna, donde sus respuestas fueron acorde a su edad , donde su exposición fue espontánea, por lo que no cabe duda alguna que cuando la víctima de actas manifiesta que en fecha 15 de Enero del año 2004, aproximadamente en horas del mediodía, en su residencia, en la habitación de sus partes, fue abusada sexualmente, no mintió, ni lo inventó ni le fue inculcado para decirlo, aunada a su vez a la declaración de la prima de la víctima de actas, la adolescente Josagny Arrieta, quien manifestó que días antes del 18 de enero del año 2004, cuando estaba con su hermano, una persona que es como de su familia, llegó a su residencia, donde la víctima se encontraba con su hermano Abel, le pidió que fuera al abasto y le pidió a la víctima que le llevara un paquete de arroz, esa persona la llevó al cuarto de los padres de la víctima, fue abusada sexualmente, aunada a la declaración de la tía de la víctima, ciudadana C.D., refuerza el testimonio dado por la adolescente JOSAGNY C.A.R., prima de la víctima de actas, quien a su vez, refuerza el testimonio de la víctima (y la prueba documental referente al Acta de Nacimiento de la víctima de actas), en el sentido que le manifestó a su prima y luego ésta a su tía, ya citadas por este Tribunal, que la víctima había sido abusada sexualmente, que trató de defenderse, pero no pudo, que bajo palabras de que eran novios, que le decía que no dijera lo ocurrido, que recuerda que lo manifestado por la víctima fue el día del Maestro, enero del año 2004, que no recuerda la fecha exacta, pero en relación a como ocurrieron los hechos, coincide con lo expuesto por la propia víctima de actas, aunada a las declaraciones de los progenitores de la víctima de actas, ciudadanos C.S.D.G. y A.A.B., quienes son contestes en afirmar que la víctima de actas manifestó que fue abusada sexualmente, tal y como se lo manifestó la víctima a su prima y luego ésta a su tía, ya analizadas por este Juzgado, concatenadas con la declaración del funcionario policial E.J.C.P., aunada a su vez al Acta de Inspección Ocular Nro. 00079, quien dejó constancia de la vivienda donde reside la víctima y donde señalan ocurrieron los hechos ya analizados, todos los cuales establecen en su conjunto, sin duda alguna el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 375, ordinal 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 376 Ejusdem, (vigente para el momento de los hechos). Y ASÍ SE DECLARA…”

Al observar esta Sala el análisis que realizó el juez de instancia a la declaración de la víctima, concatenándola con las declaraciones de los médicos forenses, y de los testigos referenciales Yosagni Arrieta, C.D., C.D., A.B. y el funcionario E.C., las cuales fueron a.y.a. por el A quo con el cúmulo de pruebas que fueron evacuadas durante el juicio, especialmente con la testimonial de la menor víctima y con las testimoniales de los Expertos, para dar por comprobada la participación del hoy acusado J.M.G.V. en la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y penado en el artículo 374 en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, consideran quienes aquí deciden que no existe falta de motivación en la sentencia recurrida, por cuanto si contiene la sentencia la exposición detallada de los hechos que llevaron al A quo, a subsumirlos en la norma jurídica aplicable y que arrojaron para él la certeza acerca de la participación de J.M.G.V. en la comisión del ilícito en cuestión, criterio que comparte esta Sala, por lo que lo procedente en derecho declarar SIN LUGAR este punto del recurso de apelación.

En relación al TERCER PUNTO del recurso de apelación, en el cual la defensa del hoy acusado denuncia, “…con base en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA de la N.C. prevista en el artículo 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el principio constitucional del Debido Proceso, ya que fueron violentadas las normas jurídicas contenidas en el artículo 2 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan la preservación de las evidencias criminalísticas y la cadena de custodia de las mismas...” en tal sentido es necesario transcribir el siguiente extracto contenido en la sentencia recurrida:

…Ahora bien, considera este Tribunal que como ya fue analizado en esta sentencia, habiendo sido establecido que el Informe o Reconocimiento Médico Legal que el mismo no es una prueba ilícita ni ilegal, debido a que fue previamente admitida por un Tribunal de Control y que se recabó la transcripción nuevamente de dicho Informe o Reconocimiento Médico Legal en los mismos términos que se levantó en fecha 27-01-2004 por la Medicatura Forense, luego que la defensa impugnara que el Ministerio Público exhibiera conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal el Informe o Reconocimiento Médico Legal en copia certificada, solicitando Inspección Ocular en la Medicatura Forense de la ciudad y Municipio Cabimas del Estado Zulia para verificar que tal contenido reposaba en dicho organismo, lo cual se verificó, pero entonces, la defensa impugnó y hasta solicitó la nulidad de la hoja de diagnóstico N° 200, donde estaban los apuntes del Médico Forense para elaborar posteriormente el Informe o Reconocimiento Médico Legal, que es la prueba documental admitida previamente por el Tribunal de Control, como ya lo analizó este Juzgado de Juicio, y ante todas estas circunstancias, era evidente, que el mismo juicio, del mismo debate estaban o habían surgido nuevas circunstancias que era necesario aclarar, como lo era que no quedara duda alguna que el contenido de la copia certificada del Informe o Reconocimiento Médico Legal presentado por el Ministerio Público era el mismo que constaba en la Medicatura Forense y como fue admitida por el Tribunal de Control, es por ello, que se ordenó como prueba nueva su transcripción y así fue remitida, por lo que no procede la solicitud de la defensa por los fundamentos ya analizados. Y ASÍ SE DECLARA...

Finalmente, con relación a lo expresado en el escrito recursivo por los accionantes referente a que en el caso de autos, se incumplió la cadena de custodia de la evidencia, resulta necesario aclarar que esta figura la inicia la autoridad quien recolecta los elementos probatorios, mediante fotografías, planos y una descripción escrita, la cual fija el sitio exacto de donde se recolectan cada uno de los elementos de prueba, se describe cada uno de dichos elementos, su naturaleza, cantidad, características, así como la identificación del funcionario encargado de recolectarlos, la cual tiene por objeto demostrar que las muestras y objetos analizados, en cualquier tiempo, son los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos, situación que no se presentó en el caso de autos, ya que el Tribunal A quo recabó la transcripción del informe elaborado por el médico forense que practicó el examen a la víctima de autos, verificando que la copia certificada de dicho informe efectivamente está en los mismos términos del contenido de los apuntes que reposan en la medicatura forense con fecha 27-01-04, de forma manuscrita y que denominan historia médica, lo cual fue adminiculado por el Juez sentenciador a las declaraciones de los Médicos Forenses rendidas durante el debate oral para darle definitivamente valor probatorio, por tanto no pueden ampararse bajo la figura de ruptura de la cadena de custodia para así solicitar la nulidad del juicio; por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto este punto del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

En consideración de los razonamientos expuestos, y una vez a.e. todos y cada uno de los argumentos del Abogado defensor en su recurso de apelación y habiendo verificado que, la sentencia no adolece de los vicios alegados, por cuanto la misma cumple con las exigencias del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal y se encuentra suficientemente motivada constituyendo ésta, el resultado del proceso lógico-jurídico a través del cual el juez sentenciador subsumió los hechos que quedaron evidenciados en el debate oral en la norma jurídica para demostrarle a las partes el camino que siguió para dictar el fallo correspondiente, estiman los integrantes de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, que lo procedente en derecho es DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO, y en consecuencia debe ser confirmada la sentencia recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos ESTA SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIÓNES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho, M.S.H. y A.N., en su condición de defensores del hoy acusado, J.M.G.V., suficientemente identificado en autos, y como consecuencia, SE CONFIRMA LA SENTENCIA RECURRIDA la cual fue dictada y publicada por el Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual condena al prenombrado acusado a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de Ley, establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal, como autor y responsable en la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 1, en concordancia con el artículo 376 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de la menor del cual se omite su identidad por mandato expreso de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Publíquese, regístrese y notifíquese

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación /Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación (T)

ABOG. M.P.

La Secretaria,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 001-10, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo y se remite en su oportunidad correspondiente.-

ABOG. M.P.

La Secretaria