Decisión nº 253-07 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 19 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 19 de julio de 2007

197° y 148°

DECISION N° 253-07

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: D.C.L..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.D.L.A.C.N., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.582, actuando con el carácter de defensora del imputado J.J.A., en contra la decisión N° 1316-07 de fecha 14-06-07, del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial de l.d.l. a su defendido.

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por auto de fecha 09 de julio de 2007 se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La abogada M.D.L.A.C.N., actuando con el carácter de defensora del ciudadano J.J.A., apela fundamentando su recurso de apelación de la siguiente manera:

   La defensa aduce la nulidad de la recurrida por violación del artículo 26 y 49 numeral 1 Constitucional y los artículos 125, 130, 131, y 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existen irregularidades que han menoscabado el derecho a la defensa del ciudadano J.J.A. en la fase inicial del proceso, denunciando que el proceder de la Fiscalía 33 del Ministerio Público, así como del Juzgado Décimo en Funciones de Control, ambos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fueron llevadas a cabo en desconocimiento de la Constitución Nacional, del texto adjetivo penal, de las decisiones dictadas por la Sala Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y de la doctrina del Ministerio Público No. DRD-14-196-2004.

   La recurrente expone, que el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 13-06-07, previa solicitud de la Fiscalía N° 33 del Ministerio Público, decretó orden de aprehensión en contra del ciudadano J.J.A., quien fue detenido en esa misma fecha en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas cuando su defendido acudió en forma voluntaria atendiendo una citación emanada del mismo; posteriormente en fecha 14-06-07, el Juzgado Décimo en funciones de control del mismo circuito judicial, en la audiencia de presentación de detenido, le decretó la privación judicial preventiva de libertad, aún cuando no había sido impuesto de su condición de imputado y sin haber rendido declaración en tal condición, no había tenido acceso a las actas y no había podido ejercer su derecho a la defensa, nunca fue informado de la investigación que se seguía en su contra ni fue imputado formalmente.

   Continúa exponiendo la recurrente, que el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenido efectuada en fecha 14-06-07, por ante el Juzgado Décimo de Control, le endilgó a su defendido una serie de hechos, atribuyéndole a los mismos una calificación jurídica, la cual considera errónea e ilegítima, contraria a lo que es el acto de imputación formal, establecido en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en contravención a lo dispuesto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Fallo No. 568, expediente AA30-P-2006-000370, de fecha 18-12-06, ponencia del Magistrado Eladio Aponte, así mismo menciona la doctrina del Ministerio Público No DRD-14-196-2004, que convalida el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que a su juicio de quien apela fue omitida tanto por el Ministerio Público como por el Juez de instancia, así como considera omitido el fallo No 477, expediente 05-0398 de fecha 16-11-06, ponente Magistrado Héctor Coronado Flores, emanado igualmente de la Sala de Casación Penal.

   La defensora aduce que el juez de instancia debió declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado, señalando que para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra determinada persona, ésta debe haber sido impuesta de su condición de imputada a través de un acto formal, esto en alusión a lo establecido en el artículo 250 del texto adjetivo penal, y en tal sentido, cita jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No. 1303 de fecha 20-06-05, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero. Seguidamente, la accionante cita extractos de las jurisprudencias señaladas ut supra, así como de la sentencia No. 308 de fecha 16-03-05 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales.

   PETITORIO: La defensa solicita la revocatoria del auto recurrido y se proceda anular todas las actuaciones y pronunciamientos realizados en el presente caso por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en especial la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que se ordene la reposición del proceso al estado de que la Fiscalía 33° del Ministerio Público del Estado Zulia, celebre el acto de imputación formal a su defendido.

2. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

   La abogada M.F.F., actuando con el carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público del Estado Zulia, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de autos, en los siguientes términos:

   En atención a lo alegado por la parte recurrente, transcribe los preceptos invocados, tales como los artículos 124, 125, 130, 131, 133 y 250, todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la defensa argumentó que el Ministerio Público y subsecuentemente el a quo incurrieron en violación de los citados preceptos legales, basándose en que el Ministerio Público no le informó al imputado J.J.A., sobre la investigación que se adelantaba en su contra y fundamenta su solicitud en jurisprudencias de la Sala de Casación Penal, refiriéndose a un caso en el cual se presentó acusación sin previa imputación realizado por el Ministerio Público, situación que no se ajusta a la presente causa, por cuanto se encuentra en la fase inicial e investigativa y no se ha presentado escrito de acusación, por lo que considera quien contesta, que el supuesto hecho planteado en las jurisprudencias que hace referencia, no concuerda con la presente causa.

   En cuanto al contenido del artículo 250 del Código adjetivo penal, esgrimido por la defensora, señala la representación fiscal que en el caso de marras se trata de un delito grave como lo es el de Violación de un niño, de apenas ocho años de edad, que no solo repercute en daño causado al mismo, sino también el daño causado a la sociedad, a la familia, ya que se está en presencia de un hecho que venía sucediendo de manera reiterativa, continuado, en desmedro del daño psicológico, moral y físico del niño que aparece como víctima, donde también se observan las circunstancias de la comisión del delito, expresado tanto por los testigos referenciales y por la pena que establece dicho delito como lo es la pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión.

   En lo atinente a lo expuesto por la defensa referente a que le fueron vulnerados los derechos que consagra las disposiciones supra mencionados, alega la representante fiscal, que nunca ha violado derechos ni legales ni constitucionales, ya que la detención del ciudadano J.J.A. se realizó mediante una orden judicial dictada por el Tribunal Noveno de Control, previo requerimiento de ese despacho fiscal, por lo que a su juicio, los planteamientos esgrimidos por la defensa carecen de veracidad y fundamento jurídico alguno.

   PETITORIO: La representante del Ministerio Público solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y se confirme la decisión recurrida.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la decisión N° 1316-07 de fecha 14-06-07, del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial de l.d.l. al ciudadano J.J.A.F., por la presunta comisión del delito de Violación Agravada y Continuada, previsto y sancionado en el artículo 374 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio del n.F.A.V.U..

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Denuncia la recurrente, la presunta violación del artículo 26 y 49 numeral 1 Constitucional y los artículos 125, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales incurre la recurrida, por considerar que existen irregularidades que han menoscabado el derecho a la defensa del ciudadano J.J.A. en la definitoria fase inicial del proceso, denunciando que el proceder de la Fiscalía 33 del Ministerio Público, así como del Juzgado Décimo en Funciones de Control, ambos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

   Al respecto, luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, se desprende:

   -El inicio de la misma, siendo en fecha 12-06-07, según acta de investigación suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes inician la investigación en razón de una denuncia efectuada ante ese despacho por la presunta comisión de uno de los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia, y manifiestan que visitaron el presunto lugar donde ocurrieron los hechos denunciados, encontrándose presentes los ciudadanos M.M.U.Y., el n.F.A.V.U., J.J.A.F. (hoy imputado), y M.R., a quienes se les libró boleta de notificación a fin de que comparecieran por ante ese despacho a rendir entrevista.

   -Acta de entrevista, de fecha 12-06-07, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la ciudadana M.R., en su carácter de testigo.

   -Acta de entrevista, de fecha 12-06-07, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la ciudadana M.M.U., en su carácter de testigo.

   -Acta de entrevista, de fecha 13-06-07, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al n.F.A.V.U., en su carácter de víctima.

   -Acta de entrevista, de fecha 13-06-07, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la ciudadana R.A., en su carácter de víctima.

   -Examen médico forense, de fecha 13-06-07 practicado por la experto profesional 1, doctora A.P., al n.F.A.V.U., víctima en el presente caso.

   En virtud de las actuaciones señaladas ut supra, la Fiscalía 33° del Ministerio Público del Estado Zulia, solicitó en fecha 13-06-07 al Juzgado Noveno en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, orden de aprehensión en contra del ciudadano J.J.A.F., siendo ésta librada por dicho Juzgado por la presunta comisión del delito de Violación, y siendo efectiva el mismo día 13-06-07, al momento en que se encontraba previa citación en la Dirección del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, procediendo el Ministerio Público a presentarlo ante el Tribunal Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el día 14-06-07, donde al folio veinticuatro (24) se lee: “y por cuanto el mismo se encontraba en esta oficina previa citación, se le notificó sobre su detención y seguidamente le fueron leídos sus DERECHOS contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y el artículo 125 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…”

   En relación a ello, esta Sala considera conveniente traer a colación el contenido del artículo 44, numeral 1 de nuestra Carta Magna que establece: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

   De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley y apreciadas por el juez o la jueza según sea el caso, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

   Ahora bien, esta Sala observa que la denuncia que da inicio a la presente causa data de fecha 12-06-07, siendo el mismo día citado ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el ciudadano J.J.A., quien dadas las resultas de las averiguaciones realizadas en el transcurso del mismo día y al siguiente por dicho cuerpo policial, el Ministerio Público solicitó al Tribunal de Control su aprehensión, la cual se hizo efectiva en fecha 13-06-07, siendo presentado por ante el correspondiente Juzgado en funciones de control el día 14-06-07, en el cual encontrándose en compañía de su abogado de confianza, fue puesto en presencia del Juez de control, se le hizo del conocimiento del motivo de su detención y de los hechos que se le imputa, así como del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5 de nuestra Carta Magna; observando quienes aquí deciden que dicha aprehensión y el acto de presentación de imputado (constante a los folios 36-46), se realizó conforme a lo establecido en los artículos 44 antes citado y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza:

   “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en toda clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien le juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delito, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente. 8. Todos podrán solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del particular para exigir la responsabilidad personal del magistrado o juez y del Estado de actuar contra éstos.

   Por lo tanto, en consideración a lo expuesto ut supra, y por cuanto se observa que fueron garantizados el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, al imputado de actas, esta Alzada declara no ha lugar éste motivo de denuncia, por constituir que no existen violaciones de preceptos constitucionales ni de normas procesales durante la aprehensión judicial y el acto de presentación de imputado celebrados en contra del ciudadano J.J.A.F.. Y así se decide.

   Igualmente, quienes aquí deciden consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen al imputado de actas, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

   Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   Ciertamente, este Órgano Colegiado observa la calificación de los hechos dada por el Ministerio Público en el caso de marras –denunciada por la recurrente-, sobre el delito de Violación Agravada Continuada, no obstante en virtud de los anteriores razonamientos, considera que la imputación realizada por el ciudadano fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo del imputado J.J.A., en la presunta comisión del delito, cometido en perjuicio del n.F.A.V..

   En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, a saber:

   En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

   Es necesario acotar, que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal.

   Ahora bien, y por cuanto en el caso de marras nos encontramos en la fase preparatoria del proceso -como ya se dejó asentado anteriormente-, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso. En el caso in commento, del análisis efectuado al contenido de la decisión recurrida se evidencia lo siguiente:

   1) Exposición fiscal:

   …Presento y pongo a disposición de este Tribunal, al ciudadano J.J.A.F., quien fue aprehendido en virtud de la Orden de Aprehensión solicitada por esta Representante Fiscal, decretada por el Tribunal 9° de Control de este Circuito Penal del Estado Zulia… se evidencia de las actuaciones que aparece demostrada la existencia del delito de VIOLACION AGRAVADA Y CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374 en relación al artículo 99 del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio del niño: F.A.V.U. …

   (folio 38-39).

   2) Parte dispositiva de la decisión impugnada:

   ...se consideran estos elementos de convicción suficientes para, considerar que existe un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA Y CONTINUA, previsto y sancionado en el artículo 374 en relación al artículo 99 del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio de del niño: F.A.V.U. precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora…

   (folio 43).

   Es así como luego de este recorrido procesal, advierte este Tribunal de Alzada que efectivamente el imputado de actas fue presentado por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374, en concordancia con el artículo 99, ambos del Código Penal, en perjuicio del n.F.A.V.U. y una vez concluida la audiencia de presentación de imputados, la Jueza a quo consideró que la calificación jurídica que le había sido atribuida al imputado se encontraba ajustada a derecho.

   Por tal razón, en la decisión objeto de estudio se determinó que la Jueza de Control al decretar la medida de privación judicial de libertad, lo hace en virtud del delito atribuido por el Ministerio Público, siendo el caso que efectivamente revisó el tipo penal calificado por la Vindicta Pública, considerando necesario instar al Ministerio Público para continuar con las investigaciones tendentes a lograr la búsqueda de la verdad, determinando así que se apartó de cualquier otra calificación jurídica para atribuirle a los hechos, ya que la presente causa se encuentra en su estado inicial por lo cual, tal y como se dejó asentado anteriormente esta fase es investigativa, donde se recolectarán los elementos necesarios para la búsqueda de la verdad. En tal sentido, los Jueces integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman que en la decisión recurrida existen suficientes razones para comprobar que efectivamente el Juez a quo consideró que se encontraba ajustada a derecho la calificación jurídica del tipo penal a los hechos atribuidos por el Ministerio Público a los imputados de actas, sin cambiar la misma.

   Así mismo, en cuanto a lo alegado por la recurrente de no encontrarse cubiertos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada analiza la decisión recurrida con la finalidad de determinar si efectivamente en la misma se cumplieron los presupuestos legales consagrados en las normativas procesales citadas. En este orden de ideas, tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así también requiere que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   En el caso de marras, considera conveniente indicar esta Sala que de la decisión recurrida se desprende en cuanto al primer presupuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal a quo dejó constancia en el acta de presentación de imputados, que el hecho punible por el cual fue individualizado en el referido acto el ciudadano J.J.A., fue por la presunta comisión del delito de Violación Agravada y Continuada, previsto y sancionado en el artículo 374 en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del n.F.A.V.U., siendo el caso que en las primeras actuaciones realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecido la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo.

   Se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes. Con respecto a este particular, esta Sala evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa indicó que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida privativa de libertad, pudo evidenciar que constaban en dichas actas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano ha sido partícipe en el hecho que se le imputa. En relación a este aspecto, de la decisión recurrida se observa lo siguiente:

   …Así mismo se consideran estos elementos de convicción suficientes para, considerar que existe un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA Y CONTINUA, previsto y sancionado en el artículo 374 en relación al artículo 99 del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio de del niño: F.A.V.U. precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora, que comprometen al hoy imputado como presunto autor o participe del hecho imputado por el Ministerio Público, delito éste que excede de Diez (10) años, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa, y surge plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y por la pena que pudiera llegar a imponerse, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el parágrafo primero del artículo 251 ejusdem…todo lo cual determina la imposición de la medida privativa de Libertad, al considerar llenos los extremos señalados por el Artículo 250 ejusdem.

   De tales elementos surgió la convicción en el Juez a quo, en cuanto a la circunstancia de que la responsabilidad penal del imputado J.J.A., se encontraba comprometida, elementos éstos que pudo evidenciar la Juez de la recurrida de las actas que integran la investigación fiscal, constatándose de esta manera el cumplimiento del segundo presupuesto exigido en el artículo 250 del texto adjetivo penal.

   Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer que para desvirtuar tales presupuestos, deben ser tomados en cuenta por el Juez los requisitos establecidos en los artículos 251 y 252 del citado texto legal; aunado al hecho que en el caso en concreto se verificó en actas el primer y segundo presupuesto establecido en la norma adjetiva penal en su artículo 250. Es así, como en el caso de marras puede observarse que en cuanto a este presupuesto requerido en la ley adjetiva penal, se toma en cuenta la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso de ser considerado el imputado de actas culpable de dicho ilícito penal, ya que en relación al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal la pena que podría llegar a imponérsele en este caso supera el término de 10 años al que se contrae el parágrafo primero del mencionado artículo.

   Por lo que estima esta Sala, que con las acreditaciones señaladas anteriormente, se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, plasmando de manera razonada tales elementos. Así se decide.

   Con fundamento en todo lo expuesto, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.D.L.A.C.N., actuando con el carácter de defensora del imputado J.J.A., en contra la decisión N° 1316-07 de fecha 14-06-07, del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial de l.d.l.. Y así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.D.L.A.C.N., actuando con el carácter de defensora del imputado J.J.A.; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1316-07 de fecha 14-06-07, del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

   QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

   Publíquese y Regístrese.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   L.R.G.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   D.C.L.R.C.O.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 253-07.

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   DCL/lernesto.-

   Causa N° 3As3707-07