Decisión nº WP01-R-2013-000374 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 9 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 09 de julio de 2013

203º y 154º

Asunto Principal WJ01-P-2013-000077

Recurso WP01-R-2013-000374

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada C.E.R., en su carácter de Defensora Pública Undécima Penal en Fase de Proceso del ciudadano J.J.B.L., titular de la cédula de identidad N° V-14.567.655, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de junio de 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal. En tal sentido, a los fines de decidir se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Pública Undécima Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas, Abogada C.E.R. alegó entre otras cosas, lo siguiente:

...Ciudadanos Magistrados, mi defendido y el coimputado de autos resultaron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Estado Vargas en fecha 05 de Junio de 2013, en horas de la mañana (10:50 a.m.) en Maiquetía y fueron detenidos y revisados corporalmente sin la presencia de testigos, lo cual quedo plasmado en acta suscrita por los funcionarios actuantes, siendo que procedimientos realizados en estas circunstancias constituye violación a los derechos y garantías que amparan a mi patrocinado, lo cual esta sustentado en la sentencia con carácter vinculante con ponencia de la Magistrado Carmen Zulata de Merchan. De igual forma ciudadanos magistrados, quedo evidenciado que el procedimiento donde resultaron aprehendidos mis patrocinados (sic) se realizó en horas de la mañana específicamente las 10 am, en un sector por demás concurrido/ ya que se trata de una zona en donde diariamente hay muchas personas, es por lo que le sorprende a esta defensa que los funcionarios actuantes no solicitaron la presencia de por lo menos Dos personas que manifiesten que efectivamente a mis patrocinados (sic) los aprehendieron en las circunstancias antes señaladas y en posesión de los objetos descritos en actas y que las presuntas victimas señalen que son propiedad de ellas. Ciudadanos magistrados, mi patrocinado joven trabajador a quien en el presente procedimiento se le violaron los derechos y garantías que los amparan y bien segura esta la defensa que de la revisión, estudio y análisis que realizaran de las actas que conforman la presente causa, observaran que no existen suficientes elementos de convicción para atribuirle a mi patrocinado la participación de los delitos tan graves precalificados por la fiscalía del ministerio publico (sic) y acogido por la Juez Cuarta de Control como lo son ROBO AGRÁVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal...Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 234, 236 y 237 de nuestro nuevo Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos y la falta de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del mismo en los hechos precalificados, sin tomar en cuenta la posición jurisprudencial alegada por esta defensa…Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO SEA REVOCADA Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, impuesta a mi patrocinado JEAN (sic) J.B.L., titular de la cédula de identidad N° 14.567.655 , por la Juez de la causa y en su lugar decrete la L.S.R., anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control, Estadal y Municipal de este Circuito Judicial en fecha 05 de Junio de 2013 en su contra, por no encontrarse llenos los extremos en los numerales 2 y 3 del articulo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal...

Cursante a los folios 3 al 7 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 05 de junio de 2013, donde dictaminó lo siguiente:

…este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Estadal y Municipal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados J.J.B.L. y J.C.M.M., arriba identificados, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, y adicionalmente para el imputado B.L.J.J. el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado el artículo 277 del código pena (sic), al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión e Centro Penitenciario de Aragua, ubicado en Tocorón, Estado Aragua, en el cual quedarán a la orden de este Tribunal. De igual forma, vistas y a.l.c. de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención de los imputados, se decreta la aplicación del procedimiento ABREVIADO, de conformidad con el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal…

Cursante los folios 31 al 47 del cuaderno de incidencias.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación de su defendido en los delitos precalificados en el presente caso, que los testigos no estuvieron presentes para el momento de la aprehensión de sus patrocinados, por lo que al no cumplirse con el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente anular la medida privativa decretada en contra de su defendido.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados al ciudadano J.J.B.L., fueron precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo como ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, siendo el de mayor pena el primero de los mencionados, el cual prevé la misma de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 04/06/2013. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

1. - ACTA DE POLICIAL de fecha 04 de junio de 2013, levantada por funcionarios adscritos a la dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se lee:

   "...Encontrándome de servicio en la entrada del puerto de la guaira (sic), vehículo tipo moto particular, en compañía del OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 5-120 CAICEDO WILLIAMS…Que siendo las 10:30 horas de la mañana aproximadamente, del día de hoy 04-06-13, momentos en los cuales nos encontrábamos realizando un dispositivo policial, al frente del puerto de la (sic) Guaira, parroquia C.S., cuando de pronto se me acerca un ciudadano quien se identificó como: BOSQUE RAFAEL, (Demás datos a reserva del Ministerio Público), señalándome a dos sujetos que se trasladaban en un vehículo tipo moto de color Azul marca Bera, los cuales poseían las siguientes características el primero (conductor de la moto), de tez blanca, contextura Delgada, estatura media, quien vestía para el momento, suéter multicolor y blue jeans, el segundo (copiloto), de tez morena, contextura delgada, estatura media, quien vestía para el momento, una franelilla de color blanca y blue jeans, los cuales minutos ante (sic) le habían despojaba (sic) del bolso y las pertenencia de su Amigo Gregory, amenazándonos (sic) con un Arma de fuego, mientras que se desplazaban en sus vehículo (sic) tipo moto, rápidamente y con las (sic) precaución del caso procedimos a darles la voz de alto, identificándome como funcionario policial del Estado Vargas, los mismo (sic) haciendo caso omiso a la voz de alto, optando los mismo (sic) en emprendiendo la huida hacia el corredor de Pariata, donde le dimos alcance al frente la funeraria la (sic) Coromoto, aplicando la retención preventiva, según lo establecido en el Artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, luego le solicitarnos que exhibiera todos aquellos objetos que pudiera tener adheridos u ocultos entre sus prendas de vestir, por lo cual indico (sic) no ocultar nada, e indicándoles que serían objetos de una inspección corporal, en tal sentido comisione si OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 5-120 CAICEDO WILLIAMS, que le efectuara dicha inspección, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras mi persona resguardaba tal ejercicio, procediendo el funcionario policial con la misma, indicándome el referido oficial haber logrado incautar al segundo de los descrito (copiloto), dentro de la pretina de su pantalón un (01) arma de fuego, tipo revolver, marca TAURUS, calibre 38 especial, serial 881282, de color negro, empuñadura de material sintético de color negro, contentivo en su eslabón de (04) cuatro balas de mismo calibre sin percutir y (01) una concha del mismo calibre percutida, de igual manera un (01) bolso de color negra (sic), de material sintético, contentivo de (sic) su interior de una libreta del BANCO MERCANTIL N° 1535139, dos (02) oficio (sic) de comprobantes de retención de impuesto sobre la renta, dos 02 identificaciones de material sintético, de Agentes Aduanal (sic) de la compañía Porlamar ADUANAS GRUPO VENÁMEX, a nombre del ciudadano LISIL MARINTEZ GREGORY, CI. 18140152, UN (01) teléfono celular marca SAMSUNG, de color blanco, un chip de línea de la compañía Movistar con su respectiva batería de la misma marca, Una (01) porta chequera de color roja de material sintético, marca Victorinox. "; quedando (sic) lo incautado de interés criminalístico, quedando identificado según sus datos filiatorios como: B.L.J.J., de 34 años de edad, V.- 14.567.655. Prosiguiendo con la inspección corporal al primero de los descrito (conductor), no incautándole nada de interés criminalístico, quedando identificado según sus datos filiatorios como: MONTILLA MONASTERIOS J.C., de 29 años de edad. V.- 16.507.704, cabe destacar que el vehículo tipo moto queda descrito de la siguiente manera MOTO MARCA: BERA, MODELO NEW JAGUAR, DE COLOR AZUL, PLACA: TAB458, posteriormente se presentó al lugar el mencionado denunciante en compañía del ciudadano LISIL M.G.A., (Demás datos a reserva del Ministerio Público), quienes afirmaron el hecho ocurrido y reconocieron los objetos como de su propiedad de (sic), reconociendo a los ciudadanos retenidos como los autores del hecho. En vista de la evidencia incautada, se hace presumir que los ciudadanos aprehendidos preventivamente, son autores o participe en la comisión de un hecho punible, por lo que siendo aproximadamente las 10:50 horas de la mañana del día en curso, a los ciudadanos aprehendidos se le impusieron sus derechos constitucionales, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 49° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 127 Del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.945, Extraordinaria N° 6.078 de fecha 15/06/12, (sic) Posteriormente, procedí a comunicarme con la sala situacional de la policía de estado Vargas, con la finalidad de que nos sirviera de enlace con el sistema de información Policial (S.I.I.P.O.L) para la verificación de los ciudadanos aprehendidos, los datos del Arma de Fuego y los datos del vehículo tipo moto incautada, comunicándome con el operador de guardia OFICIAL AGREGADO (PEV) A.C., quien a pocos minutos indico que los referidos ciudadanos, de igual manera el Arma de fuego y el vehículo tipo moto, no presentan registros policiales que lo involucre (sic) en un hecho punible. Al lugar se presentó el Supervisor Agregado (PEV) BUIARTE ADOLFO, en la unidad 056 quien nos prestó el apoyo de trasladar el procedimiento hasta la dirección de inteligencia ubicada en macuto (sic). Al llegar siendo las 11:30 hrs. de la mañana los detenidos procede (sic) a firmar los derechos antes impuesto (sic). Seguidamente le notifique del procedimiento vía telefónica a la Dra. YOLANGEL CASTILLO, fiscal segunda 2° (sic) del Ministerio Público, con la finalidad de darle a conocer los por menores de todo el procedimiento y la detención de ciudadanos, indicando la representación fiscal, que le fuera presentado todo el procedimiento y los detenidos el día de mañana 05-06-2013, ante el Circuito Judicial Penal del Estado Vargas así mismo que se realizara la cadena de custodia de los objetos incautado (sic), para continuación de la investigación, seguidamente procedimos a trasladar a los ciudadanos retenidos al CICPC, con el fin de que se le realizará una (sic) respectiva reseña policial. Siendo recibido todo el procedimiento por la SUPERVISORA (PEV) L.R., Jefa de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas...” Cursante a los folios 12 y 13 del cuaderno de incidencias.

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 04 de junio de 2013, rendida por el ciudadano BOSQUE RAFAEL ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la que entre otras expone:

   ...el día de hoy como a las 10:30 horas de la mañana cuando iba camino a la aduna aérea en mi moto con mi compañero GREGORY, después de haber realizados (sic) nuestros tramites bancarios, cuando íbamos a la altura de él (sic) restauran 24 horas, se nos acercaron dos tipos, en una moto de color azul, el que iba manejando era un blanquito y el copiloto era un morenito de franela blanca y blue jean, cuando el parrillero (el morenito de camisa blanca), saco una pistola y me dijo mande moto y los reales o los matos (sic), me asuste y me baje de la moto asustado por que el parrillero me estaba apuntando, salí corriendo, mí moto se calló (sic) encima de mi compañero Gregory, en ese momento fue cuando vi que le quitaron el bolso a Gregory, los ladrones dieron la vuelta y fue cuando me percate que venían unos policías como del Vargas para abajo, y le señale a los tipos diciéndole que los mismos le había (sic) robado el bolso a Gregory, los funcionarios se le pegaron atrás y los agarraron como altura de la funeraria de pariata (sic), los bajaron donde estábamos nosotros y reconocimos el bolso que nos habían robado y a los muchachos que nos apuntaron con a pistola para robarnos, en eso llegaron otros policías y me dijeron que viniéramos hasta aquí para dar mi declaración, acto seguido se procede a realizar las siguientes preguntas: pregunta numero 1.- Diga usted lugar, fecha y hora de lo ocurrido? como a las 10:30 a la altura del restaurant 24 horas, pregunta numero 2.- ¿diga usted características de los ciudadano involucrados en el robo? el que iba manejando era delgado, blanco tenia puesto un suéter de colores y un blue jean, el que iba de parrillero que fue el que tenía la pistola era un morenito flaco dientón con frénela (sic) blanca y blue jean, pregunta numero 3 ¿diga usted conoce usted de vista o trato a alguno de estos ciudadano (sic)? No primera vez que los veo, pregunta numero 4 ¿diga usted vio en momentos anteriores a esto ciudadano? La verdad que no me percate por que veníamos de hacer varías cosas fuimos al banco Mercantil de ahí fuimos a TAUREL, de ahí al Centro Comercial Puerta del Sol, después íbamos a la aduana aérea, cuando nos encañonaron es todo...

   Cursante al folio 16 del cuaderno d incidencias.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06 de febrero de 2013, rendida por el ciudadano LISIL M.G.A. ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la que entre otras expone:

   ...siendo como las 10:30 de la mañana, yo me trasladaba en compañía de R.B., en su moto hacia la aduana aérea y cuando íbamos a la altura del elevado de Pariata, venían dos muchachos en una moto, y nos intercepta (sic), en una moto de color Azul, marca Bera; el que venía de copiloto quien vestía un pantalón blue jean y una franela de color blanca saco una pistola y nos apunto diciéndonos "DAME EL BOLSO

   ; yo le dije tranquilo chamo tranquilo, le hice entrega del bolso, en eso Rafael se puso nervioso; perdió el control de la moto y me caí, fue cuando los muchachos que nos robaron agarraron el retorno que está en el elevado y tomaron dirección hacia la parte alta de Maiquetía, en eso venía (sic) pasando unos motorizado (sic) de la policías (sic) a quien mi compañero les grito y le hizo seña que lo (sic) que iban en la moto azul nos habían robado, luego yo me levante y me percate que la unidad que venía pasando también (sic) una unidad policial, luego mi compañero encendió la moto y nos dirigimos hacia los policías que se encontraban en la esquina del banco Banesco, allí hablamos con los policías quienes nos indicaron que los muchachos que nos habían robado habían sido detenido (sic) y lo tenían frente a la funeraria la diplomática (sic) que se encuentra detrás del hospital de pariata (sic), nos fuimos hasta allá y al llegar vimos a los policías quien en efecto tenia (sic) a los muchachos y la moto detenida a quienes identificamos; y también tenían el bolso que minutos antes me habían robado, los policías nos pidieron la colaboración para que nos dirigiéramos hasta esta oficina para formular la denuncia...” Cursante al folio 17 del cuaderno de incidencias.

4. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 05 de junio de 2013, levantada ante Dirección de Inteligencia y Estrategias del Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia incautada:

   ...Un (01) arma de fuego, tipo revolver, marca TAURUS, calibre 38 especial, serial 881282, de color negro, empuñadura de material sintético de color negro, contentivo en su eslabón de (04) cuatro balas de mismo calibre sin percutir y (01) una concha del mismo calibre percutida...

   Cursante al folio 20 del cuaderno de incidencias.

5. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 05 de junio de 2013, levantada ante Dirección de Inteligencia y Estrategias del Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia incautada:

   ...Un (01) bolso de color negra (sic), de material sintético, contentivo de (sic) su interior de una libreta del BANCO MERCANTIL, N° 1535139, dos (02) oficio (sic) de comprobantes de retención de impuesto sobre la renta, dos 02 identificaciones de material sintético, de Agentes Aduanal de la compañía Porlamar ADUANAS GRUPO VENAMEX, a nombre del ciudadano LISIL M.G. , CI. 18140152, UN (sic) (01) porta chequera de color roja de material sintético, marca Victorinox...

   Cursante al folio 21 del cuaderno de incidencias.

   A los folios 31 al 36 del cuaderno de incidencias, cursa acta levantada en fecha 05 de junio de 2013, por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, se evidencia que el ciudadano J.J.B.L., se acogió al precepto constitucional.

   De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 04 de junio de 2013, siendo las 10:30 horas de la mañana, frente al Puerto de La Guaira, parroquia C.S., los ciudadanos Bosque Rafael y G.L., los cuales tripulaban una moto, fueron abordados por dos sujetos que de igual forma se desplazaban en un vehículo tipo moto, siendo que el parrillero portaba un arma de fuego con la cual los amenazó para despojarlos de sus pertenencias, momento en el cual el conductor R.B. perdió el control de su vehículo y este cayó al suelo, momento en el cual el parrillero de la otra moto despoja al ciudadano Gregory de un bolso que portaba y luego huyen del lugar; pero en ese instante, venían pasando unos funcionarios policiales a quienes le informaron lo sucedido y éstos le dieron alcance a los sujetos, quienes al ser revisados se le incautó al imputado de autos el arma de fuego y las pertenencias de la víctima, siendo reconocidos dichos sujetos por la víctima y el testigo presencial del hecho, hechos estos corroborados por el acta policial levantada al efecto, los testimonios de la víctima y el testigo y por las actas de cadena de custodias, por lo que se cumple así con lo establecido en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, pero consideran quienes aquí deciden que los hechos deben calificarse provisionalmente en los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, ya que los objetos robados fueron recuperados, desechándose en consecuencia los alegatos de la defensa sobre la inexistencia de elementos de convicción que demostrara la participación en el hecho de sus defendido.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que uno de los delitos precalificados es ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previstos y sancionados en el artículo 458, en relación con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Si bien es cierto, que conforme a todo lo anteriormente mencionado procedería la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.J.B.L., ya que en su límite máximo en delito precalificado por esta Alzada prevé una pena superior a tres (3) años; no es menos cierto, que en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero de la citada norma, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, no existe la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización por parte de dicho imputado, ya que se debe tomar en cuenta que el imputado, tal y como se asentó en el acta policial que riela a los folios 12 y 13 de la causa, no presenta registros policiales y no consta en autos que tenga antecedentes penales; asimismo, los objetos robados fueron recuperados, no se causó daño a ninguna persona, ni en su humanidad ni en su patrimonio y el delito imputado posee una ejecución inacabada; en consecuencia, el contenido de dicha norma puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra u otras medidas menos gravosas, siendo procedente y ajustado a derecho IMPONER al mencionado ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual el procesado deberá presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal los requiera; en consecuencia, se MODIFICA la decisión dictada por el Cuarto de Control Circunscripcional en fecha 05/06/2013. Y así se decide.

   La defensa en su escrito de apelación alegó, que la víctima y el testigo presencial de los hechos no estuvieron presentes al momento de la aprehensión de su patrocinado, por lo que no existen fundados elementos de convicción en contra de éstos. En relación a este alegato, la Alzada considera oportuno traer a colación la sentencia Nº 1901 de fecha 01-12-2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejo sentado entre otras cosas que:

   …La condición de flagrancia viene dada por las circunstancias de que alguien (una persona pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia o porque acabando de cometerse el sospechoso (a quien a si denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente…La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesario, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido…

   Asimismo tenemos que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06 dejó sentado que:

   …Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…

   Al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción resultan suficientes para acreditar la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO y PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458, en relación con el articulo 80 y 277 todos del Código Penal, así como para estimar que el ciudadano J.J.B.L., es autor o participe en la comisión de los mismos, ello en vista de haber sido detenido en posesión de los objetos activos (arma de fuego) y pasivos (cartera, documentos personales y dinero) y además de ello fueron señalados por la victima al momento de ser entrevistada, razón por la cual se desecha el alegato de la defensa.

   Por otra parte, advierte esta Alzada que el imputado J.C.M.M., titular de la cedula de Identidad N° V- 16.507.704, se encuentra en la misma situación que el imputado J.J.B.L., ya que el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional le decretó en decisión de fecha 05 de junio de 2013, Medida de Privación de Libertad por los mismos hechos y circunstancias, por lo que aplican los mismos motivos que conllevaron a estos Juzgadores a MODIFICAR la medida impuesta al ciudadano J.B. y, en razón del efecto extensivo previsto en el artículo 438 del texto adjetivo penal, que establce que en lo que le sea favorable deberá aplicársele, lo procedente es MODIFICAR la decisión pronunciada por el Juzgado A quo en relación al ciudadano J.C.M.M. y, en su lugar se le IMPONE la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual el procesado deberá presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal los requiera. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. - Se MODIFICA la decisión dictada en fecha 05/06/2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado J.J.B.L., titular de la cédula de identidad N° V-14.567.655 y, en su lugar les IMPONE la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el cardinal 3 del artículo 242 del texto adjetivo penal, por lo que deberán presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial cada TREINTA (30) días y las veces que los requiera el Tribunal, pero por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte, y 277 todos del Código Penal, ello por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - Se aplica el efecto extensivo previsto en el artículo 438 del Texto Adjetivo Penal y se MODIFICA la decisión dictada en fecha 05/06/2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado J.C.M.M., titular de la cédula de identidad N° 16.507.704 y, en su lugar les IMPONE la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el cardinal 3 del artículo 242 del texto adjetivo penal, por lo que deberán presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial cada TREINTA (30) días y las veces que los requiera el Tribunal, pero por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte, y 277 todos del Código Penal, ello por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrense las correspondientes boletas de excarcelación y remítanse al Director del Internado donde se encuentren recluidos los imputados de autos. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   EL JUEZ, LA JUEZ,

   ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   Causa WP01-R-2013-000374

   RMG/cc