Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Anzoategui, de 29 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, veintinueve de junio de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO: BP02-R-2007-000282

PARTE DEMANDADA APELANTE: E.D. B.V, anteriormente denominada LASMO VENEZUELA B.V., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de agosto de 1997, bajo el N° 48, Tomo 144-A Qto., cuyo cambio de denominación social de Lasmo Venezuela B.V., a E.D. B.V. consta en documento inscrito por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de abril de 2003, bajo el Nro. 40, Tomo 755-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE: T.I.H.B., H.J.R.B., P.R.G.R., I.D.C.F., M.I.R.B., P.V.G.R., M.A.I.G., C.E. ALTIMARI SCHMILINSKI, REYNAL J.P.D., K.M.L.G., I.M.M. y R.A.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 58.677, 109.003, 28.524, 28.337, 45.630, 10.932, 84.761, 96.510, 28.653, 109.004, 81.508 y 32.322 respectivamente.

PARTE ACTORA: J.J.G.F.. Titular de la cédula de identidad 10.084.823

APODERADAS JUDICIAL DEL ACTOR: Y.C.R. y A.D., inscritas en el I.P.S.A. bajo los Nros. 88.298 Y 36.559.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA EMPRESA DEMANDADA CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, CON SEDE EN EL TIGRE EN FECHA 26 DE MARZO DE 2007.

En fecha 24 de mayo de 2007, este Juzgado Superior visto el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial el día 26 de marzo 2007, fijó la audiencia oral y pública para el décimo primer día hábil siguiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 09 de junio de 2007, se realizó la audiencia oral, a la cual comparecieron las representaciones judiciales de las partes en controversia. Este Tribunal se reservó el lapso de cinco días hábiles para dictar el dispositivo del fallo, el cual fuera pronunciado en fecha 15 de junio de 2007, reservándose a su vez, el lapso de cinco días hábiles para publicar la sentencia reducida a escrito. Mediante auto de fecha 22 de junio de 2007, el Tribunal acordó diferir la oportunidad para publicar el fallo.

Estando dentro de la oportunidad antes establecida, el Tribunal pasa de seguidas a transcribir el fallo pronunciado de la siguiente manera:

I

La representación judicial de la parte demandada- apelante durante el desarrollo de la Audiencia Oral, manifestó su disidencia respecto de la sentencia recurrida, aduciendo que el aspecto central del presente asunto, se circunscribe a determinar si al demandante se le aplica la Convención Colectiva Petrolera, para lo cual debe apreciarse que en el contrato individual de trabajo suscrito y aportado por ambas partes, se establece que fue contratado como Técnico de Producción, que devengaba un salario superior a los tres millones de bolívares y gozaba de los beneficios otorgados a los trabajadores de nómina mayor. Así refiere que la decisión objeto de impugnación, incurre en varios vicios, señalado como el primero de ellos, el error materializado por el a quo, al fundamentar su decisión en la admisión por parte de esa representación del cargo de operador de planta, puesto no se contradijo expresamente, siendo que la parte actora no alegó haberse desempeñado en tales labores, tan sólo invoco el ejercicio de actividades en el cargo de operador de campo, no estipulado en el tabulador de oficios, en razón de lo cual el tribunal de la causa suple alegatos de la parte actora que son inexistentes, viciando el fallo proferido.

Aduce el exponente que, el a quo al conceder los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera invocada, comete un error material al calcular todos los conceptos condenados conforme al último salario, cuando lo procedente en derecho, en el supuesto negado que le corresponda alguna cantidad dineraria, es su determinación con el salario que devengaba el trabajador, para el momento en que dejo de percibirlos, aspecto que puede constatarse con la prueba de Informe promovida, donde constan cada uno de los pagos realizados al actor. De igual forma delata el apoderado recurrente que, la decisión impugnada viola el principio o Teoría del Conglobamento, consagrada en el artículo 59 de la ley Orgánica del Trabajo, toda vez que a los fines de la determinación de las cantidades condenadas, utiliza el mejor salario y las mejores condiciones, de ambos regimenes, sin aplicarlos en su integridad. Así mismo, denuncia la existencia de error material en cuanto a la operación aritmética realizada para condenar el monto total de Bs. 242.198.122,91. De la misma manera, delata que la recurrida viola la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Alto Tribunal, en decisión número 1209, de fecha 21 de julio de 2006, la cual determina la forma de aplicación del régimen más favorable al trabajador. Igualmente aduce el exponente que, en caso de considerarse procedente la aplicación del instrumento colectivo invocado, debe observarse que cuando se le paga a un trabajador el salario pactado mensualmente, éste incluye los días de descanso, no obstante yerra la recurrida, al ordenar adicionalmente el pago de los días de descanso legales y contractuales, cuando ello no es lo procedente, toda vez que en el caso de autos, el actor laboraba bajo un régimen especial de 14 días de trabajo, por 14 de descanso. Finalmente invoca el apoderado recurrente que el a quo al condenar el monto a pagar por diferencia de prestaciones sociales, establece la suma de Bs. 61.785.055,09, sin embargo determina un monto global por concepto de prestaciones, al cual no le deduce la cantidad recibida por el actor, conforme al finiquito cursante en autos, por la cantidad de Bs. 65.532.946,70. Concluye el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitando a esta Alzada, revoque la decisión objeto de impugnación, declare con lugar el recurso propuesto y en definitiva sin lugar la demanda incoada contra su representada.

A su vez, la representación judicial del actor circunscribe su exposición a solicitar la declaratoria sin lugar del recurso ejercido, señalando que la empresa apelante no logró desvirtuar el cargo alegado por la parte actora, en razón de lo cual solicita se confirme la decisión recurrida.

Ahora bien, examinados los alegatos de apelación, procede este Tribunal a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

Sostiene el apoderado judicial de la parte demandada que, el tribunal de la causa mediante la decisión recurrida, incurre en error al fundamentar su decisión en la admisión por parte de esa representación del cargo de operador de planta, puesto no se contradijo expresamente, siendo que la parte actora no alegó haberse desempeñado en tales labores, puesto sólo invoco el ejercicio de actividades en el cargo de operador de campo, no estipulado en el tabulador de oficios, en razón de lo cual el a quo suple alegatos de la parte actora que son inexistentes, viciando el fallo proferido. Al respecto, el Tribunal recurrido expresamente resolvió lo siguiente:

…En cuanto al régimen jurídico aplicable; resultó controvertido tal hecho en virtud de que la demandada en su contestación ha señalado que el actor se desempeñó en un cargo de los denominados de nómina mayor que lo excluye de la aplicación de los beneficios convencionales conforme a lo establecido en la cláusula tercera de dicho instrumento. Tal y como se estableció precedentemente, ha resultado admitido el hecho alegado por el actor respecto al cargo que desempeñó para la demandada era el de operador de planta, toda vez que en la contestación de la demanda la empresa demandada ni rechazó tal cargo ni mucho menos señalo el cargo que a su juicio desempeñó el actor y ello significa que no produjo un elemento positivo y nuevo que sirviera de fundamento a tal rechazo, tal y como lo exige el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y por tanto aun cuando a pesar de que existe en autos un instrumento apreciado por este tribunal – contrato inicial de trabajo -, en el cual se hace referencia al cargo de técnico de producción, tal mención debe tenerse por excluida del debate probatorio en lo que respecta al cargo toda vez que el mismo resultó admitido ante la falta de rechazo del mismo por parte de la empresa demandada en su contestación y así se deja establecido. Ahora bien, determinado el cargo, este tribunal de la revisión hecha de la convención colectiva petrolera correspondiente a los años 2005-2007, vigente a la fecha de terminación de la relación de trabajo; concluye que el cargo de operador de planta, figura en la lista de puestos diarios que como anexo se encuentra formando parte de la referida convención colectiva y por tanto le benefician sus normas, no siendo aplicable al presente juicio la exclusión contenida en la cláusula tercera del antes identificado compendio normativo. Queda establecido, que no logró la demandada demostrar la procedencia del régimen jurídico alegado en su contestación…

. (Subrayado de este Tribunal ).-

En este contexto, la recurrida estimó la procedencia de aplicación de la Convención Colectiva invocada, al considerar como admitido el cargo de operador de planta que señala desempeñó el actor, ante la falta de rechazo expreso de la representación de la reclamada, en la oportunidad de la litis contestación, aún a pesar de haber sido incorporado a las actas, contrato individual de trabajo, apreciado en su mérito probatorio, en el cual se establece que el demandante es contratado como Técnico de Producción.

De tal motivación, debe apartarse este Tribunal Superior, pues de la revisión minuciosa del libelo demanda se constata prima facie que el demandante fue contratado como Técnico de Producción, señalando que igualmente laboró como operador de campo, aspecto que conlleva a quien juzga a considerar que ciertamente, el a quo al establecer en el texto de la sentencia impugnada que resulto admitido el cargo de operador de planta, ejercido por el actor, sin que ello hubiese sido invocado, suple como fuere delatado alegatos de la parte actora que son inexistentes, viciando el fallo proferido máxime, cuando se aprecia del escrito de contestación de la demanda que, la empresa, hoy recurrente negó expresamente que al demandante, le fuera aplicable la Convención Colectiva, por cuanto este pertenecía a una categoría de trabajadores no amparados por dicho convenio, a los de “nomina mayor”, excepción que está contenida en la cláusula tercera del mencionado contrato colectivo, motivo por el cual debe considerarse controvertido el hecho de que el otrora laborante, haya estado cubierto por el mismo y no puede tenerse como un hecho admitido, en razón de lo cual y con base a los elementos probatorios cursantes en autos, en criterio de quien juzga yerra la recurrida, al no cumplir con la finalidad de resolver la controversia con la suficiente garantía procesal para las partes, violentándose la congruencia del fallo; siendo forzoso para esta instancia anular el fallo proferido a tenor de lo establecido en los artículos 160 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y proceder de inmediato a resolver sobre el fondo de la controversia y así se establece. Consecuentemente con ello, al haber encontrado este Tribunal, en su condición de Alzada, procedente la primera delación expuesta, no entra a conocer de los restantes alegatos de apelación expuestos por considerarlo totalmente inoficioso. Así se resuelve.

II

En el caso bajo estudio, alega la parte demandante en su escrito libelar que desde el 24 de abril de 2002, laboró para la empresa demandada, mediante contrato individual de trabajo suscrito entre las partes en la ciudad de caracas en fecha 24 de abril de 2002; desempeñándose como operador de campo. Señala el actor que, reclamó el pago de horas extras y otros beneficios laborales por ante la respectiva Inspectoría del Trabajo, resultando infructuosas tales diligencias. Sostiene que fue despedido sin causa justificada en fecha 22 de diciembre de 2005; y en definitiva, reclama los siguientes conceptos 1) la suma de Bs. 372.016.616,40, por concepto de salarios dejados de percibir de acuerdo a la convención colectiva petrolera; 2) la suma de Bs.244.355.975,15; por concepto de diferencia sobre prestaciones sociales; y 3) la suma de Bs. 6.750.000,00, por concepto de otros beneficios sociales dejados de percibir (tarjetas de alimentación). Todo lo cual totaliza la suma de Bs. 623.122.591,55.

En la oportunidad de contestar la demanda, la representación judicial de la reclamada consignó escrito en el cual negó la aplicación de las disposiciones contenidas en la convención colectiva petrolera; rechazó igualmente la jornada de trabajo diaria alegada por el actor manifestando que la misma era inicialmente de 8 horas diarias y que luego con el acuerdo del actor se reformo a jornadas de 12 horas diarias, incluidas la hora de descanso legal. Alega también que, la variación de la jornada de trabajo se hizo conforme a lo establecido en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo y, que tal ajuste, no supera el límite establecido en dicha norma. Alega que el actor esta excluido por la cláusula tercera de la convención colectiva petrolera, en virtud de que pertenecía a la nómina mayor de la empresa; finalmente rechazó de manera genérica todos y cada uno de los alegatos hechos por el actor en su demanda incluidos los conceptos y montos demandados.

Consecuentemente con lo anterior, los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, van dirigidos a determinar la existencia y alcance de la obligación de pagar los montos solicitados correspondientes a diferencia de prestaciones sociales en aplicación de los beneficios del Contrato Colectivo de la industria petrolera.

Ahora bien, la Sala de Casación Social del más Alto Tribunal en relación a la distribución de la carga probatoria en materia laboral ha establecido:

…El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc…

.

En el caso de autos, se observa que la demandada no desconoció la relación de trabajo que sostuvo con el actor, negó la aplicación de las disposiciones contenidas en la convención colectiva petrolera; rechazó igualmente la jornada de trabajo diaria alegada por el demandante, manifestando que la misma era inicialmente de 8 horas diarias y que luego con el acuerdo del accionante se reformó a jornadas de 12 horas diarias incluidas, la hora de descanso legal. Alega también que la variación de la jornada de trabajo se hizo conforme a lo establecido en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo y que tal ajuste, no supera el límite establecido en dicha norma. Alega que el actor esta excluido por la cláusula tercera de la convención colectiva petrolera en virtud de que pertenecía a la nómina mayor de la empresa; finalmente rechazó de manera genérica todos y cada uno de los alegatos hechos por el reclamante en su demanda, incluidos los conceptos y montos demandados; aduciendo algunos hechos nuevos con los cuales pretende desvirtuar las pretensiones libeladas, correspondiéndole en consecuencia a la sociedad mercantil accionada, demostrar tales hechos, de acuerdo a lo establecido anteriormente como criterio jurisprudencial y en sintonía con las disposiciones contenidas en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en tal virtud demostrar, que la duración de la jornada de trabajo semanal no excedió de 44 horas semanales, que no aplican los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera, sino el régimen jurídico contenido en la Ley Orgánica del Trabajo; que el cambio de condiciones de trabajo y de manera particular de la jornada de trabajo fue consentido por las partes conforme al articulo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, finalmente debe demostrar entonces la improcedencia de los conceptos y montos demandados. De la misma manera, debe indicarse que corresponde al demandante la carga procesal de demostrar las horas extras en exceso a la jornada de 12 horas que alega la demandada, el tiempo de viaje, y cualquier otra remuneración de tipo extraordinario, peticionada.

De lo anterior, debe concluirse que resultan hechos admitidos la relación de trabajo que hubo entre el actor y la demandada, duración de la jornada de trabajo al inicio de la relación de trabajo, el adelanto de prestaciones sociales recibido por el actor, la forma de terminación de la relación de trabajo. resultando controvertido el régimen jurídico aplicable, la aceptación por parte del trabajador del cambio de condiciones de la jornada de trabajo, la duración de la jornada de trabajo luego de ese cambio de condiciones y la procedencia de los conceptos y montos demandados

Distribuida como ha quedado la carga probatoria, este Tribunal procede a examinar las pruebas aportadas a los fines de determinar, si los hechos alegados por las partes en litigio han quedado debidamente demostrados.

La parte actora acompañó conjuntamente con el escrito de demanda, marcado “B”, en copia simple contrato de trabajo, que igualmente acompañara en original en el escrito de promoción de pruebas, copia simple de correo electrónico remitido por el ciudadano J.M. a los ciudadanos C.J., L.V. y HOLDER ABIGALE. (f. 22). Dicho instrumento fue impugnado por la representación judicial de la parte demandada, al provenir de un tercero ajeno a la causa, su ratificación se hace necesaria por mandato del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; debiendo ser adicionalmente desestimado para la resolución de la causa en virtud de las disposiciones de los artículos 6 y 18 del Decreto con fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.

Cursantes a los folios 24 al 29, marcados con las letras “D”, “E” Y “F” acompaño en copia simple, actas levantadas por ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, instrumentos administrativos no desvirtuados mediante la promoción de otro medio probatorio, resultando impertinentes respecto de los hechos controvertidos. El resto de las instrumentales promovidas en los folios 30 al 33, se corresponden con fotocopias de instrumentos que serán posteriormente analizados, conjuntamente con el acervo probatorio aportado en la causa. Así se decide-

Igualmente, en la oportunidad procesal correspondiente, promovió las siguientes probanzas:

1. En el capitulo primero, promovió el mérito favorable de los autos, al respecto debe indicarse en atención a lo señalado por la doctrina nacional, que ello no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba de aplicar de oficio, resultando improcedente para este Tribunal valorar tales alegaciones. Así se declara.

2. En el capitulo segundo, referido a Pruebas Instrumentales ofertó:

   En original y marcado con la letra “A”, contrato de trabajo celebrado entre las partes, cursante al folio 75 del expediente. Dicho instrumento no fue desconocido por la demandada y, en consecuencia este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se deja establecido.

   Signado con la letra “B”, consignó recibos de pago en copia al carbón (folios 77 al 82). Instrumentales reconocidos como emanados de la demandada, en razón de lo cual, se les otorga valor probatorio. Así se resuelve.

   Distinguida con la letra “C”, cursante en el folio 83, original de carta de despido, documental desestimada para la resolución de la controversia, toda vez que dicho instrumento versa sobre un hecho admitido, como fue el despido del trabajador. Así se decide.

   Marcado con la letra “D”, inserto a los folios 84 al 88, instrumentales contentivas de hoja de liquidación de prestaciones sociales, firmadas en original por el trabajador. Dichos instrumentos no fue desconocido por la demandada, quien igualmente lo promovió en original; en razón de lo cual se le otorga mérito probatorio. Así se resuelve.

3. En relación a la prueba de informes requerida a la Inspectoría del Trabajo del Municipio Anaco (f.163) tales resultas contienen las actas que fueron valoradas precedentemente y de cuyo contenido quien juzga, no aprecia elementos probatorios relacionados con los hechos controvertidos. Del texto de dichas documentales, sólo se aprecia que la parte demandada, opone el pago liberatorio como defensa de fondo, sin que puedan apreciarse ningún otro elemento que pueda considerarse como demostrativo de los hechos controvertidos. Así se decide.

   La representación judicial de la parte demandada, en la fase preliminar promovió los siguientes medios probatorios:

1. Capitulo I: Promovió el mérito favorable de los autos, ratificándose el criterio expuesto al respecto en esta ponencia. Así se deja establecido.

2. Capítulo II .En relación a la prueba documental promovida marcadas con las letras “A”, a la “F”, se corresponden con instrumentos que fueron a.p., resultando inoficioso valorarlas nuevamente, en razón de lo cual se dan por reproducidos, los criterios expuestos respecto de cada una de ellas en el texto de la presente decisión. Así se decide.

   Promovió marcado con la letra “G”, original de contrato de préstamo con garantía de las prestaciones sociales (f.100). Dicho instrumento fue suscrito por ambas partes y durante su evacuación, la parte actora reconoció su contenido y firma, por tanto se le concede mérito probatorio. Así se declara.

   Distinguidas con las letras “I”, “J” y “K” e insertos a los folios 101 al 104, original de recibos por anticipo de prestaciones sociales, reconocidos por la parte actora durante la evacuación de los mismos, en razón de lo cual ostentan valor probatorio.

   Marcadas con las letras “M”, “N”, “Ñ” y “O”, cursante en los folios 105 al 108, original de recibos por pago de vacaciones, correspondientes a los años 2003, 2004 y 2005, los cuales fueron reconocidos por la parte actora durante la evacuación de los mismos y por tanto se les otorga valor probatorio. Así se resuelve.

   Marcadas con las letras “P” y “Q” cursante en los folios 109 al 110, fotocopia de cartas de notificación de aumento salarial. Tales instrumentos emanan de la propia promoverte, en tal virtud en sujeción a la doctrina vinculante no puede valerse la propia parte de instrumentos que emanan de si misma, por tanto este Tribunal no les otorga mérito probatorio. Así se deja establecido

3. Capítulo III.

   Al folio 145, cursan resultas de la prueba de informes emanada de la firma MONAHAN MIJARES & ASOCIADOS, S.C., sociedad de servicios contratada por la demandada, a los fines del procesamiento y administración de la nómina del personal. Se le otorga valor probatorio a tales resultas, de conformidad con las estipulaciones establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

   Ahora bien, previamente quedó establecido, al distribuir la carga probatoria, que habiendo admitido la empresa demandada la relación de trabajo, ésta se encuentra admitida producto de la contestación de la demandada presentada por la accionada en su oportunidad, por tanto se tiene también por admitida la fecha de inicio, la de culminación y la forma de terminación mediante despido y así se deja establecido.

   En el caso sub iudice se aprecia que el régimen jurídico aplicable; resultó controvertido, toda vez que la demandada en la oportunidad de la litis contestación negó expresamente que le fuera aplicable la convención colectiva al actor, por cuanto éste pertenecía a una categoría de trabajadores no amparados por dicho convenio, por pertenecer a la “nómina mayor”, excepción que está contenida en la cláusula tercera del mencionado contrato colectivo, motivo por el cual constata quien juzga que, debe considerarse controvertido el hecho de que el otrora laborante haya estado cubierto por el mismo y no puede tenerse como un hecho admitido.

   En efecto, del material probatorio incorporado a los autos, se observa que tanto la empresa demandada como el actor aportaron el contrato individual de trabajo celebrado, del cual se desprende en su cláusula primera que, el demandante fue contratado para desempeñar labores como Técnico de Producción, más sin embargo el reclamante aduce en su escrito libelar haber prestado servicios para la accionada como operador de campo , en razón de lo cual debe observarse que el aspecto central del caso sub iudice consiste en determinar, si al actor le es aplicable el instrumento colectivo invocado.

   En este orden de ideas, observa quien juzga que la Convención Colectiva Petrolera (2005-2007), en su cláusula tercera señala:

   ..Están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la Empresa (sic) comprendidos en las denominadas Nómina (sic) Diaria (sic) y Nómina Mensual (sic) Menor (sic); no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos (sic) 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenece a la categoría conocida en la Industria (sic) Petrolera (sic) como Nómina (sic) Mayor, quienes serán aplicados exceptuados de la aplicación de la presente Convención…

   La citada cláusula contiene el ámbito de aplicación subjetiva de la convención, estableciendo que la misma cubre a todos los trabajadores de la empresa que pertenezcan a las denominadas nómina diaria y nómina mensual menor y, asimismo dispone que no estarán sujetos a la misma los trabajadores que desempeñen las labores comprendidas en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, normas que consagran, en líneas generales, las definiciones de empleado de dirección, trabajador de confianza, representante del patrono, así como el deber de atender, a los efectos de la calificación del empleado, a la naturaleza real de los servicios prestados y la excepción de aplicación de la contratación colectiva a los representantes del patrono a quienes corresponde autorizar la celebración de la misma y que participan en su discusión. De manera que es deber legal de esta Sentenciadora, verificar en el presente caso, si el demandante pertenecía a alguna de estas categorías de trabajadores, atendiendo el principio establecido en el citado artículo 47, es decir, atendiendo a la naturaleza real del servicio prestado y no únicamente a la denominación asignada al cargo ejercido.

   Ahora bien, en el libelo de la demanda, el actor alegó haber ingresado a la empresa demandada contratado en el cargo de Técnico de Producción, hecho admitido por la representación judicial de la demandada, aspecto que se evidencia del contrato individual de trabajo consignado por ambas partes, sin embargo, igualmente aduce el reclamante haber laborado para la demandada a partir del día 02-07-2002 como operador de campo, cargo que no se encuentra estipulado dentro de la categoría de ocupaciones establecidas en el Tabulador de Personal del Contrato Colectivo; no obstante, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre los hechos, resulta necesario verificar qué tipo de funciones desempeñaba el demandante J.J.G.F. en la accionada, para verificar si estaba regulado por dicha convención, sin embargo quien juzga, no evidencia que el actor hubiese descrito las actividades propias del cargo que desempeño, ni señaló en modo alguno que, sus actividades se circunscribían a las actividades ejercidas por personal de la nómina diaria o de nómina mensual menor. En este contexto, es menester precisar que el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece el orden de prelación de las fuentes del Derecho Laboral, colocando al contrato individual de trabajo como segundo en su aplicación marcado con la letra “b”,.Ahora bien, del texto de la Instrumental contentiva del ut supra señalado contrato (folios 75 y 76) se evidencia de la cláusula quinta que, el demandante percibiría sus beneficios laborales conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, documental que adminiculada con las resultas de la prueba de informe requerida a la sociedad mercantil MONAHAN MIJARES & ASOCIADOS, S.C, de cuyo contenido se desprende cada una de las cantidades dinerarias percibidas por el actor, durante el decurso de su vinculación laboral, tales medios probatorios permiten concluir a esta Sentenciadora que, el actor se desempeñó como empleado, perteneciente a la nómina mayor y por tanto se encontraba exceptuado del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva de la industria petrolera. Siendo ello así, queda establecido, que la demandada dio cumplimiento a su carga procesal de demostrar la procedencia del régimen jurídico alegado en su contestación y en tal virtud, resulta aplicable al presente asunto, el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

   Consecuentemente con lo expuesto, siendo que la diferencia reclamada por el actor en su demanda devenía íntegramente de la aplicación del señalado instrumento colectivo, se concluye en la improcedencia de las sumas y conceptos peticionados. Así se resuelve.

   Finalmente en cuanto a las condiciones de trabajo, establecidas en el contrato inicial de trabajo, suscrito por las partes en fecha 24 de abril de 2002; valorado por este Tribunal en toda su eficacia probatoria; se aprecia de dicho instrumento que en su cláusula tercera, se establece que el trabajador es contratado para cumplir una jornada de trabajo de ocho (8) horas diarias con un horario de 7:30 a.m. a las 12 del mediodía y de 1:30 p.m. a las 5:00 p.m. En este contexto, ambas partes señalaron en la demanda y en la contestación que efectivamente a partir del 2 de julio de 2002, fueron cambiadas las condiciones de trabajo relacionadas con la jornada de trabajo, sometiéndose el trabajador a tales cambios, desde dicha fecha hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo; por tanto debe quien suscribe, dictaminar, que tales cambios fueron consentidos tácitamente por el trabajador. Al respecto, si bien la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 196 prevé las jornadas de trabajo, no es menos cierto que, también el legislador previo la posibilidad de poderse hacer modificaciones en estas, sin incurrir en desmedro de los derechos de los trabajadores, lograda por consenso entre el patrono y el actor de manera facultativa, lo cual ocurrió en el presente caso, en consecuencia, con relación a la jornada de trabajo reconocida, aprecia quien sentencia que siendo que el actor, puede laborar una jornada diferente a la prevista en el articulo 206, siempre que la misma en el lapso de 8 semanas no exceda de las 44 horas, el tribunal de una simple operación aritmética evidencia que, si el actor labora 12 horas durante 14 días y descansa 14 días, en el lapso de ocho semanas, labora 4 que multiplicadas por 7 resulta 28 días que multiplicados por 12 horas arroja un total de 336 horas laboradas y dividido en 8 semanas da un promedio de 42 horas semanales, es decir, no se excede de la jornada prevista en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, Ello así, considera esta Juzgadora que no prospera en Derecho la pretensión del actor en este particular y así se establece.

   III

   Por las razones de Hecho y de Derecho precedentes, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la empresa demandada. 2). Se REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en el Tigre en fecha 26 de Marzo de 2007. 3) SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.J.G.F. en contra de la empresa E.D. B.V.

   Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada. Una vez firme, remítase al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil siete (2007).

   La Juez Temporal,

   Abg. C.C.F.H.

   La Secretaria,

   Abg. N.M.

   En la misma fecha de hoy, siendo las diez y quince minutos de la mañana (10:15 a.m.) se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.-

   La Secretaria,

   Abg. N.M.