Decisión nº 000863 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 4 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL, CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS, ADOLESCENTES Y TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS

Puerto Ayacucho, 04 de Agosto de 2009.

199° y 150°

Juez Ponente: J.F.N..-

Exp N°: 000863

Identificación de las partes:

PARTE ACTORA: J.L.F.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 8.902.064.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA ACTORA: L.G. PULIDO RANGEL, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.001.122, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 122.882.

PARTE DEMANDADA: G.F., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.310.917.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA DEMANDADA: A.J.P.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.259.980, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 125.553.

MOTIVO: Recurso de Apelación.

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano J.L.F.C., asistido por la Abogada A.Y.P., en contra de la decisión de fecha 06 de Octubre de 2008, proferida por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en el asunto signado con el N° 2007-6494, (nomenclatura del Tribunal A-quo), contentivo del interdicto restitutorio, que ha incoado el mencionado ciudadano en contra de la ciudadana G.F..

Capitulo I

Síntesis de la Controversia en Alzada

En fecha 10 de Octubre de 2008, el ciudadano J.L.F.C., asistido por la Abogada A.Y.P., interpone recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 06 de Octubre de 2008, proferida por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en el asunto signado con el N° 2007-6494, (nomenclatura del Tribunal A-quo), y en fecha 16 de Octubre de 2009, el A quo oye dicha apelación en ambos efectos, y acuerda remitir el expediente a esta Corte de Apelaciones, quien lo recibe en fecha 22 de Octubre de 2008, designándose en esa misma oportunidad Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Capitulo II

Alegatos de la Parte Apelante.

En el escrito de fecha 10 de Octubre de 2008, el ciudadano J.L.F.C., alegó que apela de la decisión, por cuanto:

…Apelo de la decisión definitiva dictada por éste Tribunal en fecha 06 de octubre de 2008, por cuanto no estoy de acuerdo con ella en ninguna de sus partes, debido a que si contradije expresamente las cuestiones previas opuestas por el querellado. Todo ello de conformidad con el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil…

Capitulo III

De la Decisión Recurrida

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, mediante decisión de fecha 06 de Octubre de 2008, declaró:

…DISPOSITIVA

Por las razones que aquí han sido expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito(sic), Bancario y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, administrando justicia en nombre de la potestad que emana de los ciudadanos y ciudadanas de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

Primero: Sin lugar la cuestión previa opuesta por el apoderado de la parte querellante referida al defecto de forma de la demanda.

Segundo: Con lugar la defensa previa opuesta por el querellado, referida a la caducidad de la acción propuesta.

Tercero: se desecha la presente demanda de interdicto restitutorio por despojo, incoada en fecha 14 de marzo de 2007 por el ciudadano J.L.F.C., titular de la cédula de identidad N° 8.902.064, en contra de la ciudadana G.F., titular de la cédula de identidad N° 4.310.917, y se ordena la extinción del presente proceso.

Cuarto: en virtud de la presente decisión, se extingue la medida preventiva recaída sobre el bien inmueble objeto de este litigio y se ordena la devolución de la cantidad dada en caución a la parte demandada.

Quinto: Se condena en costas a la parte perdidosa de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…

Capitulo IV

Motivaciones Para Decidir

Se inicia el presente juicio por demanda interdictal por despojo, interpuesta en fecha 14 de Marzo de 2007, por el ciudadano J.L.F.C., titular de la Cédula de Identidad N° V-8.902.064, asistido por la abogada L.V., titular de la Cédula de Identidad N° V- 4.683.646, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 44.030, en contra de la ciudadana G.F..

En fecha 19 de Marzo de 2007, el Juzgado de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, visto el escrito contentivo de la demanda, y en atención de las razones de hecho y de derecho, concluye que no está demostrado con las pruebas preconstituidas presentadas, la procedencia de los extremos de la acción de interdicto, en consecuencia, declara inadmisible la acción interdictal interpuesta en fecha 14 de Marzo de 2007, por el ciudadano J.L.F.C., en contra de la ciudadana G.F., de conformidad con el artículo 700 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 341 eiusdem.

En virtud de la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia, en fecha 20 de Marzo de 2007, el ciudadano J.L.F.C., asistido por la abogada L.V., apela de la decisión dictada y se reserva el derecho de fundamentar su apelación por ante esta Corte de Apelaciones. Posteriormente en fecha 07 de Mayo de 2007, el ciudadano J.L.F.C., de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, presento informe por ante esta Corte de Apelaciones.

En fecha 06 de Febrero de 2008, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.L.F.C., esta Corte de Apelaciones declara CON LUGAR la apelación ejercida en contra de la decisión de fecha 19 de Marzo de 2007, proferida por el Juzgado de Primera Instancia, en la que se declara inadmisible la acción interdictal interpuesta por el ciudadano J.L.F.C., revoca la decisión dictada por el Tribunal A quo, igualmente ordena reponer la causa al estado en que el Tribunal se pronuncie sobre la admisión.

Por consiguiente en fecha 03 de Marzo de 2008, el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, admite la demanda contentiva de la acción de restitución por despojo presentada en fecha 14 de Marzo de 2007, por el ciudadano J.L.F.C., en contra de la ciudadana G.F..

En fecha 18 de Abril de 2008, el ciudadano J.L.F.C., asistido por el profesional del derecho C.R.Z.V., solicita al Tribunal de Primera Instancia Civil, libre una nueva boleta de compulsa con la orden de comparecencia a los fines de que sea entregada a la demandada de autos, y lograr así la citación efectiva de manera personal de la misma. Visto el escrito mencionado, el Tribunal ordena librar nueva boleta de citación de la parte demandada en fecha 25 de Abril de 2008.

En virtud de que quien libró la boleta de citación de la parte demandada, fue el Juzgado Accidental de Primera Instancia, el cual es diferente al ordinario, el ciudadano J.L.F.C., a los fines de evitar posteriores reposiciones inútiles, solicita el día 08 de Mayo de 2008, de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, se sirva subsanar el error antes denunciado. En consideración a lo expuesto, el Tribunal de Primera Instancia Civil en fecha 14 de Mayo de 2008, deja sin efecto la boleta de citación librada mediante auto de fecha 25 de Abril de 2008, contentiva del error incurrido, y ordena librar nueva boleta de citación a la parte demandada.

Posteriormente en fecha 28 de Mayo de 2008, la parte demandante ciudadano J.L.F.C., asistido por el Abogado C.R.Z.V., solicita que sea revocado el auto de practicar el secuestro de conformidad con el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil y en consonancia con la doctrina sostenida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, Sentencia N° 46 de fecha 18 de Febrero de 2004, por cuanto el Tribunal ordenó la citación de la parte querellada, sin haber materializado la medida de secuestro ordenada, y sin constar en autos dicha actuación.

Vista la diligencia de fecha 28 de Mayo de 2008, presentada por la parte actora con asistencia del abogado C.R.Z., el Tribunal de Primera Instancia Civil advierte que la jurisprudencia referida, no establece como criterio procedimental, el hecho de que deba practicarse el secuestro de la cosa, antes de citar al demandado, aclara que por el contrario el criterio que ha establecido y ordenado seguir a todos los Jueces de la República en los juicios interdíctales, ha sido el de desaplicación parcial del artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, en lo relativo a la citación del querellado, pudiendo acogerse la norma en lo referido al período probatorio y decisión.

En fecha 13 de Junio de 2008, el actor ciudadano J.L.F.C., asistido por la profesional del derecho A.Y.P., vista la diligencia consignada por el alguacil en la cual deja constancia que le fue imposible ubicar a la demandada, solicita sea librada nuevamente boleta de notificación personal a la parte demandada, igualmente solicita de conformidad con los artículos 17 y 218 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución, se autorice al Alguacil para practicar la citación fuera de las horas que el Tribunal ordena despachar.

En consideración de la solicitud anteriormente planteada, el Tribunal dictó auto de fecha 18 de Junio de 2008, mediante el cual ordena librar nueva boleta a la parte accionada, y en lo relativo a la solicitud de que se autorice al Alguacil a efectuarla fuera del horario de despacho, observa que no se encuentra motivación alguna para fundamentar la citación fuera de las horas dispuestas por el Tribunal para despachar.

En fecha 02 de Julio de 2008, el abogado A.P.P., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana G.F., siendo la oportunidad legal para exponer sus alegatos previo a la contestación propone la cuestión previa del ordinal 6° (defecto de forma en la demanda) del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando que:

…el querellante no demostró cuales eran los actos o hechos de perturbación, o en que consistieron los actos que lesionaron y menoscabaron su derecho de posesión. No se dieron los requisitos de procedencia del despojo, no demostró el querellante como fue privado y despojado de la posesión por la querellada, acusándola de ser autora del despojo. Entendiéndose que los actos que constituyen el despojo e impiden el ejercicio de la posesión son actos o hechos impulsados o ejecutados directamente por la querellada los cuales no demostró, faltaron medios de pruebas preconstituidos, Tampoco demostró con actos de protección los hechos en que la querellada pudo ejercer contra su posesión…

Igualmente, propone la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la caducidad de la acción establecida en la Ley, en los siguientes términos:

“… Si el querellante era el poseedor legitimo de la cosa que presumía ser suya, porqué este no intento su acción contra el primer comprador, quien fue el primero que obtuvo la propiedad del terreno, fungiendo como poseedor legitimo en ese entonces, cuando la Alcaldía del Municipio Atures del Estado Amazonas, dio (sic) en venta al ciudadano L.A.A., en fecha 20 de diciembre de 2002, debido que, él se consideraba poseedor legitimo desde el año 1999. Por lo que, OPONEMOS CUESTIONES PREVIAS N° 10, sobre la caducidad de la acción, puesto que la misma tenia que intentarla desde el mismo instante que tuvo conocimiento de que la Alcaldía le vendiera al ciudadano L.A.A., el terreno objeto de la presente querella en el año 2002, cuando verdaderamente sucedió el despojo, el artículo 782 del Código Civil establece “Quien encontrándose por mas de un año en posesión legitima de un inmueble, de un derecho real, o de una universalidad de muebles, es perturbado en ella, puede dentro del año, a contar desde la perturbación, pedir que se mantenga en dicha posesión…” (Negritas del escrito).

Concluye el escrito de contestación la parte demandada, negando y rechazando la presente querella en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos afirmados por el querellante, como de los hechos constitutivos de su derecho.

Mediante diligencia de fecha 08 de Julio de 2008, la parte demandante ciudadano J.L.F., asistido por el abogado A.M. contradice las cuestiones previas opuestas, alegando:

… Rechazo la oposición conjunta de las cuestiones previas del ordinal 6° y 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que no pueden oponerse conjuntamente en la contestación de la querella de conformidad con el artículo 884 eujdem. De tal manera rechazó y contradigo las cuestiones previas opuestas por la parte demandada debido a que primeramente, en lo que se refiere a oponer la cuestión previa del ordinal 9° no es su oportunidad procesal para ello, y en segundo lugar, como puede la parte demandada esgrimir que no se demostró la perturbación (despojo) y que faltaron medios de prueba ¿Es que acaso no se decretó la medida de secuestro?, para la cual el Tribunal requiere de la presunción grave del derecho que se reclama se necesita para dictar medida. En virtud de lo cual, solicito a este Tribunal que el presente escrito sea tomado como la contradicción expresa de las cuestiones opuestas por la parte demandada, ya que nunca persona distinta a mi estuvo en posesión del terreno en cuestión hasta el momento que ocurrió el despojo por parte de la ciudadana G.F.…

En fecha 08 de Julio de 2008, el ciudadano J.L.F.C., asistido por el abogado A.M., presenta diligencia mediante la cual promueve como testigo sin necesidad de citación de conformidad con los artículos 481 y 482 a los ciudadanos R.E.F., titular de la Cédula de Identidad N° V-10.922.264; L.J. CHAVERO SILVA, titular de la Cédula de Identidad N° V-3.022.666; D.M.A., titular de la Cédula de Identidad N° V-9.853.677, M.R., titular de la Cédula de Identidad N° V-5.333.248, E.Á.S., titular de la Cédula de Identidad N° V-1.565.920. Así mismo en el escrito promueve la práctica de una inspección judicial de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil.

Posteriormente en fecha 14 de Julio de 2008, el ciudadano J.L.F.C., en su carácter de querellante en el presente juicio asistido por el abogado A.M., de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en su parte “in fine”, procede a impugnar las copias fotostáticas del croquis o planos de ubicación de una supuesta compra-venta de un lotes de terreno ubicado en la Avenida R.G.; así mismo de conformidad con el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, solicita confrontar las copias simples fotostáticas certificadas por secretaria con sus originales.

En fecha 14 de Julio de 2008, de conformidad con los artículos 429, 435 y 701 del Código de Procedimiento Civil, el querellante promueve contrato de comodato, suscrito entre este y el ciudadano M.V.F., igualmente promueve notificación de no prorrogar el contrato de comodato.

En fecha 14 de Julio de 2008, el abogado A.J.P.P., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana G.F., ejerció oposición a las pruebas promovidas por el querellante, así mismo solicito que todas las pruebas promovidas por el querellante sean desestimadas por ser impertinentes, ya que según sus dichos ninguna guarda relación con el objeto del libelo.

En fecha 15 de Julio del 2008, el ciudadano J.L.F.C., asistido por el profesional del derecho A.M., de conformidad con el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil se opone e impugna los documentos de compra y venta de lotes de terreno.

En fecha 15 de Julio de 2008, el abogado A.J.P., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana G.F., parte demandada, promueve y evacua testigos, y la inspección ocular de fecha 14 de Junio del 2008.

Visto los escritos de promoción de pruebas de fecha 08 y 14 de Julio de 2008, en fecha 16 de Julio de 2008, el Tribunal de Primera Instancia fija la audiencia para evacuar los testigos, el día en que se llevara a cabo la inspección judicial, admitiendo las que consideró pertinentes de conformidad con el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16 de Julio de 2008, la Juez del Tribunal de Primera Instancia se pronuncia con relación a la oposición de pruebas presentada por las parte en fecha 14 y 15 de Julio de 2008, respectivamente, con relación a la oposición de la admisión de las documentales, considera que las mismas deben ser admitidas y apreciadas por quien sentencia por considerar que las mismas son pertinentes y guardan relación con la causa dejando a salvo la valoración que se hará en la emisión del fallo.

Posteriormente en fecha 21 y 22 de Julio de 2008, fueron evacuadas las testimoniales de los testigos, ciudadanos LEOPOLDO CHAVERO, E.L.M., J.I.R.L., M.T. TERAN PIMENTEL, E.J. VIVAS AREVALO, CLEDIVAN SILVA, R.E.F., D.M., M.R..

Vista la diligencia presentada por el ciudadano J.L.F.C., asistido por la abogada A.P., mediante el cual solicita se fije la oportunidad para practicar la inspección judicial, el Tribunal niega la solicitud por ser el último día del lapso promoción y evacuación de pruebas, aunado a que el Tribunal con anterioridad fijo para el mismo día dos posiciones juradas resultando imposible practica lo solicitado.

En fecha 01 de Agosto de 2008, visto el escrito del ciudadano J.L.F.C., mediante el cual solicita se constituya el Tribunal con Asociados, el A quo admite la solicitud y fija la oportunidad para que sean consignadas las listas contentivas de las ternas de las personas que reúnen los requisitos para ser Juez.

En virtud de la apelación presentada por el ciudadano J.L.F.C., en contra del auto de fecha 16 de Julio de 2008, correspondiente a la impugnación del documento de compra venta del lote de terreno, el Tribunal oye la apelación en un solo efecto y ordena remitir las copias certificadas a la Corte de Apelaciones.

En fecha 06 de Agosto de 2008, se anuncio acto a los fines de que las partes presentaran las ternas de abogados que constituirían el Tribunal con asociados, al cual no compareció persona alguna, ni por si no por medio de apoderado judicial, en consecuencia el Tribunal de conformidad con el artículo 120 del Código de procedimiento Civil, declara desierto el acto y la causa continua su curso sin asociados.

Al respecto observa esta Corte: que, en la oportunidad para que tuviera lugar la contestación de la demanda (f.150), en el presente procedimiento de conformidad con la Sentencia N° 132, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de Mayo de 2001, la parte demandada opuso conjuntamente las cuestiones previas de los ordinales 6° y 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativas al defecto de forma en la demanda y la caducidad de la acción establecida en la ley, alegando que existe defecto de forma en la demanda por cuanto la querellante no demostró cuales eran los hechos de perturbación, o en que consistieron los actos que lesionaron y menoscabaron el derecho de posesión y en cuanto a la cuestión del ordinal 10°, fundamenta la caducidad de conformidad con lo previsto en el artículo 782 del Código Civil, alegando que:

“… Si el querellante era poseedor legitimo de la cosa que presumía ser suya, porqué éste no intento su acción contra el primer comprador, quien fuel el primero que obtuvo la propiedad del terreno… Por lo que OPONEMOS CUESTIONES PREVIAS N° 10, sobre la caducidad de la acción, puesto que la misma tenia que intentarla desde el mismo instante que tuvo conocimiento de que la Alcaldía le vendiera al ciudadano L.A.A., el terreno objeto de la presente querella en el año 2002, cuando verdaderamente sucedió el despojo, el artículo 782 del Código Civil establece (sic) “Quien encontrándose por mas de un año en posesión legitima, de un inmueble, de un derecho real, o de una universalidad de muebles, es perturbado en ella, puede dentro del año, a contar desde la perturbación, pedir que se mantenga en dicha posesión” (Resaltado del escrito).

Posteriormente, el demandante ciudadano J.L.F.C., mediante escrito presentado en fecha 08 de Julio de 2008 (f.176), expuso:

…Contradigo expresamente las Cuestiones Previas opuestas por la querellada en su escrito de contestación de la querella. De todas maneras rechazo la oposición conjunta de las cuestiones previas del ordinal 6° y 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que no pueden oponerse conjuntamente en la contestación de la querella de conformidad con el artículo 884 ejusdem. De tal manera que, rechazo y contradigo las cuestiones previas opuestas por la parte demandada debido a que primeramente, en lo que se refiere a oponer (sic) cuestión previa del ordinal 9° no es su oportunidad procesal para ello, y en segundo lugar, como puede la parte demandada esgrimir que no se demostró la perturbación (despojo) y que faltaron medios de prueba….

Al respecto, el Tribunal A quo en fecha 06 de Octubre de 2008, en la resolución del juicio restitutorio por despojo de conformidad con los medios de pruebas aportado en autos, observa que el querellante acompaño con su libelo los instrumentos y medios de pruebas preconstituidos, por lo que en efecto declaró sin lugar la cuestión previa opuesta referida al ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente al defecto de forma en la demanda.

En relación a la cuestión previa del ordinal 10°, del artículo 346, del Código de Procedimiento Civil, relativa a la caducidad de la acción, el Tribunal de Primera Instancia en aplicación de lo dispuesto en el artículo 351 y 356 del Código de Procedimiento Civil, declara con lugar la cuestión previa del ordinal 10° eiusdem y por consiguiente extinguido el proceso.

Ahora bien, a los fines de la resolución del presente caso, es necesario considerar que las cuestiones previas de los ordinales 7° al 11°, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no son subsanables por el demandante, en virtud de lo cual cuando han sido alegadas estas cuestiones previas, se abre un lapso probatorio de cinco días después de vencido el lapso de emplazamiento, para que el demandante, convenga en ellas o las contradiga expresamente.

Así pues, el Código de Procedimiento Civil prevé la posibilidad de que el demandante convenga en las cuestiones previas opuesta por el demandado, o bien las contradiga expresamente, al respecto el artículo 351 eiusdem, establece una presunción legal, respecto a la falta de contestación de estas cuestiones previas, o al silencio del demandante disponiendo:

Artículo 351. Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10°, 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente

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En el escrito de fundamentación de la apelación, en cuanto a lo decidido por el Tribunal A quo en fecha 06 de Octubre de 2008, quien resolvió de conformidad con lo establecido en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente expone:

“Me sorprende de sobre manera la declaratoria con lugar de la caducidad legal de la acción por parte del tribunal a quo, debido a que de la trascripción del texto del fallo se observa que la juzgadora de primer grado entendió el escrito que riela al folio 176 como la contradicción expresa de las cuestiones previas opuestas (omisis). Me parece que la juzgadora no leyó dos cosas: 1) En la parte infine del escrito del folio 176 del presente expediente expresé lo siguiente: “En virtud de lo cual, solicito a este Tribunal que el presente escrito sea tomado como la contradicción expresa de las cuestiones previas opuesta por la parte demandada, ya que nunca persona distinta a mi estuvo en posesión del terreno en cuestión hasta el momento que ocurrió el despojo por parte de la ciudadana G.F., suficientemente identificada en autos. 2) Que me exprese en plural, no en singular a las cuestiones previas opuestas. Por esta razón es como dije anteriormente, me sorprende tal decisión no ajustada a derecho”.

Al respecto y a los fines de decidir sobre la cuestión previa del ordinal 10° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es indispensable clarificar la diferencia entre Caducidad y Prescripción, entendiéndose la Caducidad como una sanción jurídica procesal en virtud de la cual, el transcurso del tiempo fijado por la Ley, para el validamiento de un derecho, acarrea la inexistencia misma del derecho que se pretende hacer valer con posterioridad, y cuyas características son : 1.- No admiten suspensión o interrupción; se consideran preconstituidos y se cumplen en el día fijado aunque sea feriado; 2.-No pueden ser materia de convención antes de que se cumplan, ni después de transcurridos pueden renunciarse, el plazo prefijado obra independientemente y aun contra la voluntad del beneficiario, 3.- El Juez puede y debe declarar de oficio los plazos prefijados y 4.- Una vez producidas la caducidad del término el derecho se extingue, en forma absoluta.

Por otra parte, la Prescripción de la acción, es una institución jurídica, que implica la extinción del derecho objetivo a utilizar, la vía judicial para exigir un derecho subjetivo del cual se considera el demandante acreedor, y se diferencia de la Caducidad, por que la Prescripción puede ser interrumpida, y cuya interrupción amerita una comprobación de esa circunstancia.

Dentro de esas excepciones perentorias o de fondo encontramos, que no pueden ser discutidas por tanto in limine litis, sino como cuestiones atinentes al mérito de la causa, y por eso dichas defensas sólo pueden ser alegadas en la contestación de la demanda como defensas perentorias para ser decididas en la definitiva del proceso.

La cuestión previa contenida en el ordinal décimo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, prevé la caducidad de la acción establecida en la ley, y al respecto la Sala Constitucional en sentencia N° 727 del 8 de Abril de 2003, estableció:

En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica

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El lapso de caducidad, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que pueden ser desaplicadas con base en el artículo 257 de la Constitución.

El autor EDILBERTO CUENCA ESPINOZA, en sus comentarios del Libro Las Cuestiones Previas, en El Procedimiento Civil Ordinario, Segunda Edición, Fondo Editorial del Centro de Estudio de Derecho Procesal de San Cristóbal, señala lo siguiente:

El artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, establece una presunción legal, respecto a la falta de contestación de estas cuestiones previas, o al silencio del demandante, al disponer que, “ El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas.

En este supuesto tampoco señala el Código de Procedimiento Civil el procedimiento a seguir y la doctrina no es conteste

En este mismo sentido se pronuncia Henríquez La Roche (1996) al considerar que en cuanto a las Cuestiones Previas de los ordinales 7 al 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sólo ocurre una “ficta confesio actoris” (T. III, p. 86); al respecto, la Sala de Casación Civil, en sentencia del 05 de Abril de 1995, consideró que la presunción legal del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, es una presunción iuris et de iure y no una confesión ficta:

Considera la Sala que se trata de dos cuestiones completamente distintas. La Cuestión previa trae en el Código, la sanción para cuando el actor no diere contestación a la misma, que consiste en que se considera que la admite como cierta y la consecuencia es que la demanda queda desechada (Artículo. 356). La ausencia del demandado a dar contestación a la demanda, trae como resultado, que el demandado queda confeso, es decir, que acepta como cierto los hechos narrados en el libelo de la demanda. En el primer caso, la presunción es iure et de iure, en el segundo caso, es una presunción iuris tantum. Por tanto, si el actor no concurre a contradecir la cuestión previa opuesta por la parte demandada, no incurre en confesión ficta, simplemente queda admitida, conforme lo determina la ley.

Asimismo, en criterio jurisprudencial reiterado, la mencionada Sala, en sentencia No. 75 del 23 de Enero de 2003, ha señalado:

Así, las normas constitucionales referidas obligan a la Sala a dictar su decisión bajo los valores, principios y conceptos allí expresados, y en este sentido, estima necesario hacer una reinterpretación del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, para entender que cuando dicha disposición expresa que el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente, no debe concebirse como la existencia de un convenimiento tácito de las cuestiones previas allí indicadas, ya que ello negaría los principios, valores y preceptos constitucionales; por el contrario, debe entenderse que dicha disposición legal contiene una presunción iuris tamtun relativa a la procedencia de las cuestiones previas.

Es por ello, que le corresponde al juez como rector del proceso confrontar y verificar con los elementos de autos la existencia y eventual procedencia de las cuestiones previas de los ordinales 9, 10, 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario, se estaría permitiendo una eventual cosa juzgada muy perjudicial sobre las mismas, siendo que su efecto es la improponibilidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual atenta contra la garantía de la tutela judicial efectiva y además, se estaría sacrificando la justicia exagerando las formas procesales, limitando el derecho a la defensa y utilizando al proceso con finalidades a las que le son propias.

En consecuencia, en virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala haciendo una reinterpretación del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil en su parte final, considera en el caso sub iudice, que la no contradicción expresa de la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 ejusdem, no acarrea un convenimiento en la existencia de la misma, y en consecuencia, tampoco la admisión de su procedencia

.

Con apoyo a este criterio doctrinal y ante la dificultad para aplicar literalmente la norma del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, la solución podría estar en que el Juez desatienda y en su lugar decida conforme a los principios básicos que orientan nuestro procedimiento civil ordinario.

En otras palabras, que aún cuando el demandante no contradiga las cuestiones previas opuestas por el demandado, el Juez no debe entenderlas admitidas, sino que deberá decidir sobre su procedencia y, las declarará con lugar, sólo en caso que no sean contrarias a derecho.

Con relación a este punto, la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 27 de Abril de 2007, se ha pronunciado manifestando que:

“…En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa, de la extinta Corte Suprema de Justicia, en dos sentencias, la primera, del 1° de agosto de 1996, caso E.E.B., expediente N° 7.901, sentencia N° 526, señaló:

…Dispone la mencionada norma que alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice, y termina el precepto indicando que “el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones contradichas expresamente”.

En criterio de esta Sala, lo que contempla la referida norma es una presunción iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco días para contestarla, conforme a la cual se entiende como

admitido” por la accionante las cuestiones no contradichas; y que, por tanto, resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente.

No debe, por consiguiente, deducirse del precepto comentado que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia. Así, en un caso como el de autos, es deber del Juez confrontar los alegatos de la parte demandada –de acuerdo a los cuales es menester el agotamiento de una vía administrativa previa a la demanda incoada- con los preceptos legales que sean aplicables al procedimiento iniciado; y de resultar –como sucedió- que no existe tal exigencia procedimental de orden legal, lo procedente es desechar la oposición ya que no existe prohibición legal de admitir la acción propuesta. Así también se declara...”

Esta Corte de Apelaciones, considera que con fundamento en los elementos de autos, conviene ahora precisar, la procedencia o no de la cuestión previa del ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en vista del conjunto de situaciones anteriormente expuestas.

Al respecto esta Corte, evidencia del libelo de la demanda presentado en fecha 14 de Marzo de 2007, que el demandante J.L.F.C., alega que venía poseyendo una porción de terreno desde hace más de 8 años, y que en tal ejercicio prestó el terreno mediante contrato de comodato de fecha de 15 de Octubre de 2003 (f. 53), celebrado entre el demandante y el ciudadano M.V.F., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 5.620.116, dando en préstamo de uso un terreno ubicado en la avenida R.G., alinderado por el Norte: Parcela del Señor G.R., por el Sur: Edificio “Abasto El Moreno”, por el Este: Zona Rocosa y por el Oeste Avenida R.G.; siendo el lapso de vigencia de 06 meses.

De tal contrato de comodato se desprende que el demandado ejercía para dicha fecha posesión sobre el inmueble, por tal razón es por lo que manifiesta que ha sido despojado del terreno por parte de la ciudadana G.F..

Al respecto, en la oportunidad de la contestación de la demanda la ciudadana G.F., opone la cuestión previa del ordinal 10, caducidad de la acción, alegando que en tal caso quien desposeyó al ciudadano J.L.F.C. del bien inmueble fue el ciudadano A.A.A., quien le vendió a la misma el terreno en fecha 31 de Marzo de 2006, por que lo venía poseyendo con animo de dueño, comprado desde el día 20 de Diciembre de 2002, según consta en documento registrado (f. 170), ante la oficina de Registro Público del Municipio Atures del estado Amazonas, entendiéndose según lo dicho por la parte demandada que el acto de despojo del inmueble se verifico con la compra efectuada por el ciudadano L.A.A. (en fecha 20 de Diciembre de 2002), quien fue el primero que obtuviera la propiedad y posesión del inmueble, antes que la demandada de autos G.J. FIGUEROA.

Aquí es de destacar lo establecido en el artículo 783 del Código Civil, el cual reza:

Artículo 783.Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede dentro del año del despido, pedir contra el autor de él, aunque fuere el propietario, que se le restituya en la posesión

Del análisis de la norma anteriormente trascrita, se desprende que el lapso de caducidad es de un (1) año dentro del año siguiente al despojo, en virtud de lo cual esta Corte considera necesario traer a colación lo que se evidencia del libelo de la demanda y de los anexos que ella contiene, puesto que se desprende de los mismos que para la fecha 05 de Septiembre de 2006, el ciudadano M.F. detentaba el lote del terreno ubicado en la avenida R.G., alinderado por el Norte: Parcela del Señor G.R., por el Sur: Edificio “Abasto El Moreno”, por el Este: Zona Rocosa y por el Oeste Avenida R.G., en nombre del demandante ciudadano J.L.F.C., tal y como se evidencia del acta de fecha 04 de Septiembre de 2006, suscrita por la Notario Público, ALMA GONZÁLEZ, en la que se deja constancia de que la notaria se trasladó y constituyo en la Arepera la Gran Calidad, ubicada en la Avenida R.G. al lado de Abastos Moreno, diagonal al I.V.S.S, a los fines de notificar al ciudadano M.V.F. (quien se negó a firmar), de que el ciudadano J.L.F.C., no prorrogaría más el contrato de comodota de conformidad con lo establecido en la cláusula tercera del contrato de comodato, autenticado por ante la Notaria Pública Primera de Puerto Ayacucho, en fecha 17 de Octubre de 2003, inserto en el N° 69, Tomo 16 de los libros de autenticaciones.

Cabe considerar en el caso de marras, que estando en posesión el ciudadano J.L.F.C., por medio del contrato de comodato suscrito entre éste y el ciudadano M.V.F., para la fecha 05 de Septiembre de 2006, cuando se constituyo con la notaria pública sobre el terreno a los fines de notificar la no prorroga del suscrito contrato, el mismo tuvo conocimiento que la Señora G.F., había ocupado el terreno, construyendo sobre un área aproximada de veinte (20) metros de frente, por veinticinco (25) metros de fondo, por tal circunstancia presenta la referida demanda en fecha 14 de Marzo de 2007, tal y como se desprende del sello de la Secretaria del Tribunal (f. 06), es decir, interpone dicho libelo seis (06) meses después de que se constituyó la acción que afirma, lo despojo del inmueble, lo que evidencia que no opera la caducidad de la causa interdictal interpuesta, por lo expuesto tal circunstancia no es subsumible en el supuesto de caducidad del artículo 783 del Código Civil, ya que contrapuestas las precedentes fechas, corroborado y verificado el tiempo para la procedencia de la caducidad en el presente caso, concluye esta Corte que no se ha consumado el tiempo para decretar que caducó la acción. Y así se decide.

En análisis de lo precedente es obligatorio para este Tribunal de Alzada, revocar la sentencia de fecha 06 de Octubre de 2008, suscrita por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, que declara desechada la demanda y extinguido el proceso, por cuanto considera procedente la cuestión previa del ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con los artículo 351 y 356 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

Ahora bien, la demanda interpuesta en la presente causa, es en virtud del presunto despojo de veinte (20) metros de frente, por veinticinco (25) metros de fondo aproximadamente, por parte de la ciudadana G.F. en la posesión del ciudadano J.L.F.C., sobre un bien inmueble constante de cuarenta y tres (43) metros de frente, por setenta metros (70) metros de fondo.

Al respecto, el Interdicto de Despojo, es la acción dirigida a obtener la devolución o restitución del inmueble u objeto mueble del cual ha sido privado el reclamante poseedor, el artículo 783 del Código Civil, nos identifica al Interdicto de Restitución por Despojo en los siguientes términos:

…Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede, dentro del año del despojo, pedir contra el autor de él, aunque fuere el propietario, que se le restituya en la posesión…

.

Dados los términos en que está concebido el texto legal citado, fácilmente se evidencia que, para el ejercicio del interdicto de despojo se requiere la comprobación de tres circunstancias a saber: (i) que haya habido posesión (ii) que haya habido despojo de la posesión y (iii) que dentro del año, a contar desde el despojo, se accione por la vía Interdictal, debiendo conforme al artículo 699 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 783 del Código Civil ya trascrito, el interesado demostrar ante el Juez la ocurrencia del despojo y este encontrando suficiente la prueba o pruebas promovidas, exigirá al querellante la constitución de una garantía cuyo monto fijará prudencialmente, para de esta manera responder por los daños y perjuicios que pueda causar el querellante con su solicitud, en caso de que la misma sea declarada sin lugar.

Así las cosas, estamos en presencia de un Interdicto que necesita ineludiblemente la comprobación del despojo es decir, que a la persona se le impide la ejecución del derecho posesorio que ha venido desarrollando.

Determinado lo anterior, de seguidas pasa este Tribunal Colegiado a examinar si en la presente causa se cumplen los requisitos anteriormente mencionados y al respecto se observa:

En primer lugar es menester confirmar que la serie de circunstancia de las cuales se trata el caso de marras, sean sobre el mismo inmueble, al respecto verifica esta Corte que el terreno que indica el demandado ciudadano J.L.F.C., quien señala que el inmueble se encuentra ubicado en: “…la Avenida R.G., alinderado de las (sic) siguientes (sic) Manera: NORTE: Parcela del señor G.R., (sic) Parcela que es o fue del Profesor J.R.F., de por medio; SUR: Edificio “Abasto El Moreno”; ESTE: Terreno Municipal (Zona Rocosa) y OESTE: Que es su frente, con Avenida R.G.. Este terreno mide Cuarenta y Tres Metros (43 mts.) de frente por Setenta Metros (70 mts.) de fondo…”(Resaltado del escrito), linderos que corresponden con el contrato de comodato suscrito entre el querellante y el ciudadano M.V.F., en fecha 15 de octubre de 2003, que riela a los folios 53 al 55.

Posteriormente, el representante de la parte demandada en la contestación de la demanda (P. I f. 152), afirma que el terreno que en la actualidad posee su mandante tiene: “…una superficie de seiscientos metros cuadrados (600 Mts. 2), perteneciente al lote “B”, se encuentra alinderado con las medidas topográficas siguientes: partiendo L1 al L2, con Rumbo de N-36°24’55” R.F. y una distancia de 30metros; Partiendo de L-2 al L-3 con Rumbo de E-56°44’13”, TERRENO MUNICIPAL y una distancia de 20 Metros; partiendo L-3 a L-4 con Rumbo de S-56°24’55” TERENO MUNICIPAL y una distancia de 30 metros; L-4 a L-1 con Rumbo W-56°44’13” avenida R.G. y una distancia de 20 metros. 30 Metros…” (Resaltado del escrito).

Ahora bien, de la inspección judicial practicada el día 21 de Julio de 2008 (P. II fs. 271 al 273), efectuada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se constató lo siguiente:

“…Se procede a medir la parte que esta ubicada hacia la avenida R.G. (que es el frente del local), utilizando para ello una cinta métrica, ubicándonos o partiendo desde el muro de concreto ubicado frente al local “centro Sur C.A” hasta (un) árbol error. El árbol ubicado al lado de “Abastos Moreno” constatándose que hasta ese punto existen cuarenta y tres (43) metros. Igualmente se procede a medir desde la acera hacía el fondo hasta donde se encuentra la terminación de la piedra, señalando la parte actora el punto hasta donde él poseía, constatándose hasta ese punto existe setenta metros (70) (sic), asi mismo el tribunal deja constancia de los linderos de la siguiente manera: el frente del local donde se encuentra constituido el tribunal, lindera con la Avenida R.G.; hacía su derecha se encuentra un terreno vació que es o fue del Señor J.R.F. ; hacía la izquierda se encuentra el árbol al lado de abasto Moreno; hacía la parte trasera se encuentra una zona rocosa; Se procede a dejar constancia que este punto ya se estableció en el particular primero anterior, , determinándose en él que el frente del inmueble es de cuarenta y tres (43) metros. (…Omissis…). Cuarto particular: El tribunal deja constancia que la persona que ocupa el inmueble es la ciudadana G.F., C.I 4.310.917…”

Anteriormente en fecha 14 de Julio de 2008, el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, efectuó inspección (P. I fs. 223 al 242), constatándose lo siguiente:

“…Este Tribunal deja constancia del primer particular; Este Tribunla deja constancia que se encuentra constituido en un local comercial en la Av. Romulo (sic) Gallegos de esta ciudad en el cual funciona la Arepera “la Calidad” ubicado diagonal a la venta de alimentos “Centro Sur” y al lado de distribuidora “Moreno”, este local es una construcción mixta; (…omissi…). En este punto la experta procede a tomar las medidas y linderos dejandose (sic) constancia de lo siguiente: El terreno sobre el cual se encuentra una construido mide: 30 (treinta) metros de largo por 22,32 (veintidós metros con treinta y dos centímetros) y reubicandonos (sic) con la salida del sol se deja constancia que los linderos son: Norte Parcela que es o fue de el señor Fuentes; Sur: Parcela que es o fue del Sr. Font en (error); Este Terreno Municipal en el cual existe un area(sic) rocosa y donde se encuentra la parte trasera de la arepera antes descrita; Oeste: avenida Romulo (sic) Gallegos. Tercer Parcela: se deja constancia que el area(sic) de terreno comprendida desde el abasto moreno (donde termina la pared del abasto “moreno”) hasta la segunda trasversal de la Avenida R.G. consta de: ciento cuarenta y dos metros con sesenta centímetros (142,70), (…Omissis…) procede a dejar constancia que la distancia que existe desde donde termina la pared de abasto “Moreno” hasta el comienzo de la Construcción de la arepera comprende veintitrés metros con cincuenta centímetros (23,50). A petición de la parte solicitante en este acto se procede a dejar constancia de otro particular: Que se deje constancia de la distancia que existe entre el lindero de la pared de abastos “Moreno” hasta el lindero norte del norte de la parcela del señor Fuentes. El Tribunal la acuerda y se deja constancia que la distancia que existe desde donde termina la pared de abasto “Moreno” hasta el lindero norte del norte de la parcela vecina, cuyo norte lindera con la parcela del señor Rapagña consta de setenta y dos metros (70,72)..”

De lo expuesto, esta Corte evidencia que de las pruebas documentales anteriormente referidas y el contrato de comodato suscrito entre el querellante y el ciudadano M.V.F., en fecha 15 de Octubre de 2003, que riela a los folios 53 al 55, con las otras pruebas presentadas en especial con la Inspección Judicial, tanto las medidas, linderos superficie y ubicación, referencias, características del lote de terreno descrito concuerdan, lo que supone que se trata del mismo inmueble.

En segundo lugar, es necesario corroborar, uno de los requisitos de ésta acción interdictal, el cual va referido a determinar el tipo de posesión, dirigido a que el ciudadano J.L.F.C., haya ocupado el terreno anteriormente descrito en forma ininterrumpida, de uso exclusivo, sin que nadie se haya opuesto a su uso, disposición y destino, a tal efecto de las siguientes testimoniales se desprende:

Del testimonio del ciudadano L.J. CHAVERO SILVA (fs. 262 y 263), titular de la Cédula de Identidad N° V- 3.022.666, quien expuso:“…Segundo: Diga el testigo como le consta que el ciudadano J.L.F. era el poseedor de la mencionado (sic) parcela de terreno. Respondió: “Tengo mi vivienda al frente de dicho terreno y desde que llegue a ese sector en el año 86, ese terreno tenia una cerca de bloques, construida por el papa, hoy difunto, del ciudadano L.F., asimismo he podido observar durante todo este tiempo como el Señor L.F. ha mandado a limpiar dicho terreno, así como depositar en el varios camiones de tierra para el relleno”. Tercero: Diga el Testigo específicamente, en que lugar de la avenida R.G., se encuentra ubicada el mencionado lote de terreno. Contestó: “En la actualidad esta construido encima de el una arepera y abarcaba hasta donde esta ubicado el Abasto Moreno, dicha arepera tiene por nombre Calidad”. Cuarto: Diga el Testigo si sabe y le consta si persona alguna durante la ocupación de ciudadano J.L.F., del mencionado lote de terreno, se opuso a ella. Contesto: “No en el tiempo que tengo yo allí nadie se opuso”.

Del testimonio del ciudadano R.E.F. (fs. 284 al 286), se desprende lo siguiente: “Segundo: Sabe usted y le consta que yo (Señor J.L.F.) ha venido ocupando una parcela de terreno ubicada en la avenida R.G. de esta Ciudad de Puerto Ayacucho. Respondió: Si, se si y me consta, el señor Luís venía poseyendo un lote de terreno que se encuentra ubicado antes de llegar a la cueva del indio, justamente al frente de la casa de la familia del profesor Chavero, que colinda entre la edificación donde esta el Abasto Moreno, hasta un paredón que existía al final de la edificación donde hoy en día esta la edificación del comercio arepera la calidad y que el lote de terreno esta diagonal al seguro Social y me consta que dicho lote de terreno lo venia ocupando por cuanto en varias ocasiones lo vi allí haciendo mantenimiento y limpieza del terreno junto a trabajadores que llevaba, igualmente estaba haciendo rellenos, llevándole volteos de tierra, estaba rellenando la parte de atrás, e igualmente el prestaba dicho lote de terreno pues allí estuvo una fritanga de cochino, posteriormente se lo presto a un señor que tenia una arepera, que no era el señor Manuel, posteriormente se lo presto al señor Manuel y la hermana del señor Manuel fue la que posteriormente comenzó a construir al lado de donde estaba aquella arepera…”.

Con relación a los hechos el ciudadano D.M.A. (fs. 287 al 289), manifestó: “…Tercero: Desde hace cuanto tiempo aproximadamente le consta que el señor Font ha venido poseyendo estas parcelas. Contestó: desde hace 8 años. Cuarto En que lugar o ubicación esta ubicada esta parcela. Contestó: esta parcela esta ubicada en la avenida R.G., al lado del Abasto Moreno, diagonal con el seguro social y colinda con la parcela de pepe fuentes, al frente del señor Chavero. (…omissis…) Séptima pregunta: Por que dice usted que el Señor Font poseia este lote de terreno. Respondió: “Se y me consta que el señor Font poseia el terreno, ya que el construyó en el mismo unos ranchos, de manera de que personas se beneficiaran de ese punto, para vender comida rápida y con esto le cuidaban el terreno y el señor Font siempre estaba limpiando con los obreros hace 8 años, también rellenó el terreno con relleno de tierra.

Posteriormente, el ciudadano M.J.R. (fs. 292 y 293), declaro: “… Tercero: Sabe Usted y le consta que el señor Font ha venido poseyendo una parcela de terreno ubicada en la avenida R.G. de esta ciudad de Puerto Ayacucho. Contesto: “Si me consta, porque siempre que pasaba por allí lo veía haciendo trabajos de limpieza con unas (sic) obreros, para mantener el terreno limpio”. Cuarto: Desde hace cuanto tiempo ha venido ocupando la mencionada parcela. Contesto: “Yo pienso que desde hace unos 7 a 8 años, yo siempre lo veia conversando con personas… (…Omissi…)Séptima: Como le consta que el señor Font poseía este terreno. Respondió: Me consta porque le vendí en una oportunidad 35 viajes de relleno para condicionar el lote de terreno, también llego y le prestó el lote de terreno para que vendiera cochino frito chicharrones...”

Observa esta Corte, que según la doctrina y la jurisprudencia la evacuación de los testigos es la prueba que se acompaña al libelo interdictal, siendo obligación del actor demostrar la ocurrencia del despojo a través de cualquiera de los medios probatorios; y, en el caso de marras se evidencia que los testigos coinciden en manifestar la posesión del ciudadano J.L.F.C., sobre el inmueble.

En ese sentido, observa ésta Corte de Apelaciones que, la posesión es un concepto que sólo es posible darle su importancia y lógicamente su protección jurídica cuando la misma tiene expresiones físicas, materiales y sólo es posible demostrarla para el derecho, en la medida que el mismo se expresa en dichos actos, de manera excepcional, de manera poco usual, la cual pudiera tener existencia no a partir de hechos sino de documentos o de posturas procesales de las partes, lo cual se verifica en el presente caso, pues de los documentos aportados por el querellante en el libelo de la demanda, y en referencia al fondo de los testimonio de los ciudadanos R.E.F., M.J.R., D.M.A. y L.J. CHAVERO SILVA, analizados individualmente cado uno de ellos y luego adminiculados los unos con los otros, se colige que los referidos testimonios resultan contestes, en relación a la comprobación de la posesión que de forma continúa, legítima e ininterrumpida alega el querellante ejercer sobre el inmueble objeto del interdicto.

Dentro de este orden de requisitos de la acción interdictal por despojo, una vez identificado el inmueble y comprobada la posesión es menester confirmar la existencia del despojo del inmueble que venía poseyendo el ciudadano J.L.F.C., y al respecto, se observa de las deposiciones testimoniales lo siguiente, de la declaración del ciudadano L.J. CHAVERO SILVA (fs. 262 y 263), titular de la Cédula de Identidad N° V- 3.022.666, expuso: “…Quinto: Diga el testigo si sabe y le consta que la ciudadana G.F., tomó el terreno repentinamente, despojando en su posesión al ciudadano J.L.F.. Respondió: “La (sic) circunstancias no las se, pero lo que si es cierto es que durante mas o menos el mes de agosto de 2006, esta señora monto una arepera en ese lote de terreno. Sexta: Diga el testigo si sabe y le consta en que fecha la ciudadana G.F. tomo posesión del mencionado lote de terreno. Contesto: te repito eso fue en agosto del 2006. Séptima: Diga el testigo si sabe y le consta que días previos a esta ocupación el ciudadano J.L.F., había estado en el lote de terreno haciendo labores de limpieza. Respondió: “Si, si me consta, el señor continuamente mandaba a limpiar el mencionado terreno…”

Del testimonio del ciudadano R.E.F. (fs. 284 al 286), se desprende lo siguiente: “…Séptima pregunta: Usted sabe y le consta que la señora G.F. irrumpió repentinamente en el lote de terreno, sin mediar palabra alguna con el señor L.F.. Respondió: “este, lo que le puedo decir es que el Sr. L.F., días antes yo lo vi en el lote de terreno haciéndole limpieza y estando allí posteriormente vi a la señora Grecia haciendo movimiento de tierra de un granzón que había allí atrás, con una maquinaria lo estaba moviendo, empezando a construir y desde que empezó no separa, posteriormente le hice un comentario al Señor Luís que si había vendido el terreno y me contestó que no que una hermana del señor quien le había prestado el terreno se le había invadió parte del terreno. ” (Resaltado de esta Corte).

Con relación a los hechos el ciudadano D.M.A. (fs. 287 al 289), manifestó: “…Usted sabe y le consta que la señora G.F., tomo repentinamente el lote de terreno objeto de esta querella interdictal, sin mediar palabra alguna con el actor del presente juicio. Respondió: Si me consta, porque ese día 08 de Septiembre de 2006, pasaba por el frente de dicho terreno y observe a la señora dirigiendo una maquina retroexcavadora usándola para aplanar el relleno que existía en dicho terreno, que le pertenecía al señor Font, puedo recordar claramente esta fecha ya que ese día tuve que ir al hospital”. (Resaltado de esta Corte).

Posteriormente, confirmo el ciudadano M.J.R., lo depuesto por los anteriores testigos mencionados de la siguiente manera: “…Décima: Diga la fecha aproximada cuando la Señora Figueroa tomó el lote de terreno objeto del presente juicio, si recuerda dicha fecha. Contestó: “Eso fue hace aproximadamente para el mes de septiembre, en la primera 15na de dicho mes”. (…Omissis…) Tercera Repregunta: Vista la manifestación expuesta por el testigo, como le consta que su frente era de 10 a 45 metros, Contestó: “Me consta porque nosotros mismos lo medimos desde el abasto moreno hasta donde esta un muro, eso es el aproximado de lo que medimos, donde esta la arepera…”

En fecha 24 de Abril de 2007, el Juzgado de los Municipios Atures y Autana, se traslado y constituyó por un lote de terreno situado en la avenida R.G. al lado del abasto o supermercado “El Moreno”, diagonal al I.V.S.S, frente a la casa del profesor Chavero, a los fines de practicar una Inspección Ocular (P II. fs 305 al 307), allí se notificó a la ciudadana G.F., en su carácter de encargada del inmueble, dejando constancia sobre los siguientes particulares:

…que el terreno de frente tiene 43,30 metros y setenta metros de fondo (70 mts) (sic), con respecto al segundo particular el Tribunal observa que hay un bienhechuria en proceso de construcción, con respecto al tercer particular el Tribunal deja constancia que la notificada informa que la construcción la realizó con su propio peculio; con respecto al cuarto particular el Tribunal deja constancia que en las bienhechurias se observan unos obreros trabajando en ellos; con respecto al quinto particular el Tribunal observo pilares o materiales de relleno; con respecto al sexto particular el Tribunal deja constancia que en los alrededores de la construcción no se observan los 17 pilones que dice la solicitud de inspección…

La parte demandada en su oportunidad, argumento que “….si el querellante era poseedor legitimo de la cosa que presumía ser suya, porqué éste no intento su acción contra el primer comprador, quien fue el primero que obtuvo la propiedad del terreno…”, al respecto evidencio esta Corte en la declaración que hiciere el ciudadano E.J. VIVAS AREVALO, titular de la Cédula de Identidad N° 17.581.077, que corre inserta al folio 280, pieza II, lo siguiente: “…Séptima Repregunta: Diga el testigo si durante el año 2005 había algún tipo de construcción en el lote de terreno. Contesto: “Hasta el periodo que yo trabaje no…”, de la declaración del testigo promovido por este, se desprende que evidentemente durante la posesión ejercida por el ciudadano J.L.F.C., no existió construcción alguna que presumiera un acto de despojo por parte de un tercero puesto que del testimonio mismo claramente se desprende que efectivamente no había construcción alguna sobre el inmueble. Por consiguiente para el momento de la inspección ocular practicada por el Juzgado de Municipios, se constata que la ciudadana G.F., se identifica como encargada del inmueble, y a su vez manifiesta que las bienhechurias que allí se encuentran son construidas con dinero de su propio peculio, así mismo en la inspección judicial practicada por el Tribunal de Primera Instancia se deja constancia de que la construcción de treinta (30) metros de largo por veintidós metros con treinta (22,32) metros de fondo, lo que evidencia efectivamente el hecho del despojo del inmueble anteriormente referido por parte de la referida ciudadana.

Como último requisito para que se verifique la acción interdíctal, se encuentra el referido a que la demanda se haya intentado dentro del año contado a partir desde el momento en que ocurrió el despojo, tal y como anteriormente se determinó, el demandante conoció del despojo o la ocupación arbitraria de la demandada el 05 de Septiembre de 2006, intentándose la querella interdictal en fecha 14 de Marzo de 2009, ya que de autos no se desprende ningún elemento que indique lo contrario, lo cual conlleva a que la querella interdictal haya sido efectivamente intentada dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 783 del Código Civil.

En atención a los elementos cursantes en autos, es evidente que la parte querellante, ha demostrado plenamente que se encontraba en posesión, que se verifico un despojo sobre la posesión del inmueble y que efectivamente la acción se intentó durante el lapso establecido, de esta manera corresponde cada uno de los presupuestos de ley establecidos en el artículo 738 del Código Civil, lo que conllevan a esta Alzada a revocar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, y declarar con lugar la solicitud de restitución de la posesión del terreno constante de veinte (20) metros de frente por veinticinco (25) metros de fondo del cual ha sido despojado el ciudadano J.L.F.C., por parte de la ciudadana G.F.. Y así se declara.

Capitulo V

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas, Adolescente y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo, de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.L.F.C., asistido de la Abogada A.Y.P., contra de la Decisión de fecha 06 de Octubre de 2008, proferida por el Tribunal de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas. SEGUNDO: se REVOCA la decisión de fecha 06 de Octubre de 2008, proferida por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas. TERCERO: Se declara CON LUGAR la querella interdictal por despojo ejercida por el ciudadano J.L.F.C., titular de la Cédula de Identidad N°8.902.064, asistido por la abogada L.V., en contra de la ciudadana G.F., TITULAR DE LA Cédula de Identidad N° V- 4.310.917.

Publíquese, Notifíquese y regístrese. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los cuatro (04) días del mes de Agosto del año Dos Mil Nueve (2009). 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza Presidenta,

ANA NATERA VALERA.

El Juez,

R.A.B.. El Juez Ponente,

J.F.N..

El Secretario.

L.V. GUEVARA

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión.

El Secretario.

L.V. GUEVARA.

Exp. N°. 000863