Decisión nº 541 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 17 de Diciembre de 2010

Se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en la motiva del presente fallo; de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, criterio que comparte este tribunal; tal como se establece en la motiva de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

II

En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

Señaló la representación de la parte actora tanto en el libelo de demanda como en la audiencia de juicio, que en fecha 29 de octubre de 2007, su representado comenzó a prestar servicios con el cargo de Analista de Higiene y Seguridad, sujeto a una jornada de trabajo de 8:00 a.m. a 12:30 p.m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., para la empresa Suramericana de Espectáculos, S.A (CINEX), siendo el último salario devengado al extinguirse la relación laboral el día 15 de septiembre de 2009 y por voluntad propia del actor, la suma de Bs.F. 4.207,50. Que las labores consistían en supervisar todo lo concerniente a la seguridad y salud conforme a la LOPCYMAT en las diferentes salas de cine de la ciudad de Caracas y del interior de la República, reportando cualquier novedad a la Gerente de Recursos Humanos Daniell de Paúl y al Director de Operaciones A.C.R.. En relación a la jornada señala que en ocasiones se le giraba instrucciones para hacer guardias desde los días viernes hasta lo domingos, y esto le era requerido para estar presto ante cualquier infortunio que aconteciera a los trabajadores y hasta el mismo público en las Salas de Cines a los efectos de reportar y tomar las medidas necesarias.

Que desde la fecha de extinción del vínculo laboral, es decir, desde el 15 de septiembre de 2009 hasta la presente fecha no se le han cancelado sus prestaciones sociales, a pesar de todas las diligencias posibles para el pago.

Para el pago de la prestación de antiguedad se estableció la incidencia salarial compuesta por las alícuotas de utilidades, bono vacacional, recargo de días feridos, los cuales sumados a los salarios diarios deben acreditarse conforme al artículo 108 LOT a razón de 5 días por mes, el resto de los demás conceptos se calcularon con salario normal, al igual que los recargos circunstanciales por horas nocturnas y días feriados, así como las vacaciones y bono vacacional a tenor de lo previsto en el artículo 146 ejusdem.

En razón de ello reclama los siguientes montos y conceptos:

-Prestación de antigüedad, a razón de 111 días Bs.F. 12.707,71 y 71 y los intereses sobre prestaciones Bs.F. 1.394,48.

-Vacaciones fraccionadas a razón de 32,08 días, 2008-2009, art.225 LOT, Bs.F. 3.529,17.

-Bono vacacional fraccionado a razón de 26.58 días, 2008-2009, art. 225 LOT, Bs.F. 2.924,17.

-Días adicionales a razón de 1,83 días, art. 225 LOT, Bs.F. 201,67.

-Días feriados no cancelados hasta septiembre de 2009, Bs.F. 7.248,33.

-Utilidades año 2009-11-18, Bs.F. 5.784,40.

Total demandado Bs.F. 33.789,92, más intereses moratorios, indexación o corrección monetaria.

Por su parte, la representación de la empresa demandada tanto en su escrito de contestación como en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, admitió los siguientes hechos invocados por el actor en su libelo: a) la relación laboral; b) la fecha de ingreso 29-10-2007; c) el cargo desempeñado de Analista de Higiene y Seguridad Industrial; d) la fecha de egreso 15-09-2009; e) la forma de terminación de la relación laboral: por renuncia; cuyos hechos quedan fuera del debate probatorio. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a los hechos negados por la representación judicial de la demandada, éstos en la audiencia de juicio señalaron que no era cierto el salario mensual alegado por el actor, siendo el verdadero el indicado en la contestación, es decir, Bs.F. 3.300,00, es decir, Bs.F. 110,00 diario.

Asimismo, en la cláusula cuarta del contrato esta establecido el salario de eficacia atípica.

Niegan que el horario haya sido de 8:00 a.m. a 12:30 p.m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. siendo el cierto de 8:00 a.m. a 12:30 p.m. y de 1:30 p.m. a 5:00 p.m., cumpliendo una jornada ordinaria de lunes a viernes en el horario de oficina, lo cual no indica en el libelo de demanda.

En cuanto a los supuestos sábados y domingos trabajados, en el contrato se especifica que su jornada es de lunes a viernes, aunado a que no especifica cuales sábados y domingos trabajó.

Señala la demandada que existen gastos ocurridos que el actor no ha traído las facturas a los autos, cuyos montos se deben deducir, así como el preaviso y los no gastos relacionados ni devueltos.

En cuanto a la prestación de antigüedad y el cálculo del salario para dicho concepto no es el alegado por el actor, por cuanto no trabajó los sábados y domingos y mucho menos horas nocturnas. El salario real es el señalado en la contestación y que para efectos del cálculo de la prestación de antigüedad debe hacerse la deducción del 20% como salario de eficacia atípica y que igualmente debe ordenarse realizar el descuento por el adelanto de prestaciones sociales recibidos por el actor, cuyo monto asciende a Bs. F. 1.500,00. Reconocen que adeudan intereses sobre prestaciones sociales pero que no es el monto reclamado por el actor, ya que realiza los cálculos con un salario errado tal como se señaló anteriormente.

En cuanto a las vacaciones fraccionadas reclamadas, señala la demandada que reconocen que otorgan 21 días de vacaciones, pero el salario a tomar en cuenta se debe aplicar el salario de eficacia atípica.

En cuanto al bono vacacional fraccionado reclamados, señala la demandada que reconocen que otorgan 29 días de bono vacacional, pero el salario a tomar en cuenta se debe aplicar el salario de eficacia atípica.

En cuanto al día adicional fraccionado reclamado, por no especificar de donde se obtiene dicho concepto ni como fue calculado, niegan que se adeude el mismo.

En cuanto a las utilidades fraccionadas reclamadas, señala la demandada que reconocen que otorgan 70 días de utilidades, pero el salario a tomar en cuenta se debe aplicar el salario de eficacia atípica.

En razón de lo anterior señalan que existe un pasivo laboral y éste se determina en la contestación.

Ahora bien, dicho lo anterior, deja establecido este juzgador que la controversia en el presente caso, consiste en determinar en primer lugar, el salario devengado por el actor y si a éste se aplica el salario de eficacia atípica; en segundo lugar, si el actor laboró los sábados y domingos; y como consecuencia de ello, determinar la procedencia o no del reclamo que por concepto de prestaciones sociales hace el accionante y si proceden las deducciones reclamadas por la demandada . En ese sentido, siendo ello así, este juzgador procede a valorar las pruebas de autos, y para ello OBSERVA:

PRUEBAS DEL ACTOR:

La demandada promovió las siguientes documentales:

-Folios 69 al 115, recibos de pago durante la relación laboral. La parte promovente señala que son los salarios devengados por el trabajador. La parte a quien se le opone señala que no realza ataques a las pruebas y son los recibos con el salario real del trabajador, además están los recibos de los cesta ticket que no están controvertidos. A dichas documentales se les otorga valor probatorio y el mérito es que el trabajador devengó los salarios allí indicados y en las fechas señaladas. ASÍ SE ESTABLECE.

-Folios 116 al 188, documentales correspondientes a e-mails y cuadros de guardias fin de semana. La parte promovente señala que es para demostrar los días feriados y descansos trabajados. La parte a quien se le oponen impugna los e-mails que corren a los folios 116, 118, 120, 122, 124, 126, 128, 130, 132, 133, 135, 137, 139, 140, 142, 144, 146, 147, 149, 151, 154, 156, 157, 158, 160, 163, 165, 166, 168, 169, 171, 172, 174, 176, 178, 180, 182, 184, 186 y 187.

En cuanto a las documentales que no son correos electrónicos que corresponden a cuadros de guardias fin de semana desconoce los que corren a los folios 117, 119, 121, 123, 125, 127, 129, 131, 134, 136, 138, 141, 143, 145, 148, 150, 152, 153, 155, 159, 161, 162, 164, 167, 170, 173, 175, 177, 179, 181, 183, 185 y 188. Dichas documentales al ser impugnadas y desconocidas por la parte a quien se le oponen no se les concede valor probatorio.

-Promovió la exhibición de e-mails. La parte obligada a exhibir señala que la promoción no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Observa quien decide, que los e-mails en principio gozan del mismo valor que las documentales promovidas en copias simples y al ser impugnadas por la parte a quien se le oponen no se les concede valor probatorio.

De los Libros de Guardias de fines de semana. Al respecto, observa quien decide que aun cuando dichas pruebas no fueron exhibidas por la demandada, el accionante en su promoción no afirmó los datos que conoce acerca del contenido de los documentos y por tanto no hay datos que puedan darse como ciertos, en consecuencia, se desecha la presente prueba. ASÍ SE ESTABLECE.

De los Libros de Horas Extraordinarias y Días Feriados, en cuanto a las horas extras es impertinente por cuanto no han sido reclamadas horas extras y en cuanto a los días feriados aun cuando dichas pruebas no fueron exhibidas por la demandada, el accionante en su promoción no afirmó los datos que conoce acerca del contenido de los documentos y por tanto no hay datos que puedan darse como ciertos, en consecuencia, se desecha la presente prueba. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al Libro de Novedades, aun cuando la misma fue admitida se observa que no es uno de los libros que deba llevar la demandada, aunado a que el accionante en su promoción no afirmó los datos que conoce acerca del contenido de los documentos y por tanto no hay datos que puedan darse como ciertos, en consecuencia, se desecha la presente prueba. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

Marcadas “1” al “8”, recibos de pago del año 2009, con la finalidad de probar el salario real y efectivo en cada quincena. La parte a quien se le opone no realizó observaciones, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que el actor devengó dichos salarios en las fechas allí señaladas. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas “9” al “14”, recibos de pago del año 2008, con la finalidad de probar el salario real y efectivo en ese tiempo. La parte a quien se le opone no realizó observaciones, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que el actor devengó dichos salarios en las fechas allí señaladas. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “C”, Contrato de Trabajo. Señala el promovente que es con la finalidad de establecer las estipulaciones al inicio de la relación laboral, la fecha de inicio, el salario de eficacia atípica y en la cláusula quinta el horario de trabajo, en la sexta la confidencialidad. Con otras pruebas se evidencia que el actor es trabajador de dirección y confianza.

La parte a quien se le opone lo impugna por ser copia simple. El Juez ordenó que se colocara a la vista del actor el contrato de trabajo y se le preguntó si era su firma la estampada allí y contestó: si, correcto.

Sobre la cláusula quinta referida a la jornada, si bien es cierta la realidad fue otra, porque el actor trabajó los sábados y domingos.

Observa quien decide, que si bien fue impugnada la prueba por ser copia simple, al señalar el actor que si era su firma la que estaba en el contrato, se le otorga valor probatorio y el mérito es que el trabajador firmó el mencionado contrato, el cual es ley entre las partes. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “D”, comunicación de fecha 01-07-2009 dirigida al actor por la demandada, en la cual se le informa que su salario mensual a partir del 01-07-2009 será de Bs.F. 3.300,00. La parte promovente señala que es para demostrar el último salario devengado por el trabajador. La parte a quien se le opone no realiza observaciones, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que el trabajador a partir de esa fecha devengó el salario allí señalado. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas “E” a la “I”, documentos en los cuales el actor, actuando como representante del patrono se dirige al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (Inpsasel) con la finalidad de representar, sostener y defender los intereses y derechos de la empresa en todo lo relacionado con la materia de Seguridad, Higiene y S.L. que se tramite ante el Inpsasel en cualquiera de sus sedes a nivel nacional y ante las Inspectorías del Trabajo de varias sedes, tanto en los procedimientos conciliatorios o contenciosos. La parte promovente señala que el actor actuaba como representante de la empresa y por lo tanto era trabajador de dirección y de confianza. La parte a quien se le opone señala que se demuestra las funciones asignadas al trabajador y el cargo ejercido durante la relación laboral. Por cuanto no fueron desconocidas dichas documentales, a las mismas se les otorga valor probatorio y el mérito es que el trabajador representaba a la empresa en todo aquello relacionado con la materia de Seguridad, Higiene y S.L. ante Inpsasel. Sin embargo, no entiende este juzgador, que pretende demostrar la parte demandada al señalar que el trabajador era de Dirección y de ConfizanzaASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “J”, estado de cuenta de prestaciones sociales. La parte promovente señala que es para probar los salarios y los pasivos acumulados. La parte a quien se le opone los impugna, por cuanto son copias simples, no tienen firma y no se sabe de quien emanan. Al ser impugnados no se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

-Folios 229 y 230, revisión de acumulados desde noviembre 2007 hasta noviembre de 2008. Señala el promovente que es el histórico de nómina del trabajador en esas fechas y están los salarios reales. La parte a quien se el oponen los impugna por ser copias simples. Al ser impugnados no se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “K”, folios 231 y 232, copia al carbón de comprobante de egreso y solicitud de anticipo sobre prestaciones otorgado al actor por la cantidad de Bs.F. 1.500,00. La parte a quien se le opone no realiza observaciones, razón por la cual se le otorga valor probatorio y el mérito es que al actor se le anticipó dicha cantidad por prestaciones sociales. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas “L”, “M” y “Ñ”, copias simples de notas de entrega al actor de entregas de cantidades de dinero con las cuales compró medicinas, canceló viáticos y costeó gastos de hospedaje, por las cantidades de Bs.F. 300,00 el 29-03-2009, Bs.F. 900,00 el 28-05-2009 y Bs.F. 800,00 el 27-05-2009. La parte promovente señala que fueron cantidades de dinero entregadas y hasta la fecha el actor no ha entregado las relaciones de gastos y por lo tanto se deben descontar al trabajador. La parte a quien se le oponen señala que son copias simples y las impugna, razón por la cual no se les otorga valor probatorio y como la demandada solicitó que dichos montos le fuesen deducidos al trabajador de la cantidad que finalmente resulte condenada la demandada, al reconocer que existen pasivos favor del actor, dicha solicitud se declara improcedente. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “Ñ”, copia simple de comunicación de fecha 28-05-2009, en la cual el actor señala que ha recibido la cantidad de Bs.F. 2.000,00 para la compra de medicamentos. La parte a quien se le oponen señala que son copias simples y las impugna, razón por la cual no se les otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas cursantes en autos, este juzgador hace las siguientes consideraciones:

En cuanto al salario, señaló la demandada que no era cierto el salario mensual alegado por el actor, siendo el verdadero el indicado en la contestación, es decir, Bs.F. 3.300,00, es decir, Bs.F. 110,00 diario. Asimismo, en la cláusula cuarta del contrato esta establecido el salario de eficacia atípica. Ahora bien, observa quien decide, que en la cláusula cuarta del contrato firmado entre el actor y la demanda y al cual se le otorgó valor probatorio, se señala: “Las partes acuerdan que en virtud de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (Salario de Eficacia Atípica); se podrá excluir de la base del cálculo del salario para el pago de todos los beneficios legales como lo son: prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades, primas, comisiones, bonificaciones, subsidios, horas extras, bonos nocturnos, bonos de útiles escolares, fondo de ahorro, preaviso e indemnizaciones asociadas al despido injustificado y demás beneficios que revistan carácter salarial hasta un veinte por ciento (20%) del salario convenido o pactado con “EL TRABAJADOR”, en el entendido que el salario mínimo legal decretado por el Ejecutivo Nacional o por la Ley, por resolución del Ministerio del Trabajo, se considerará en su totalidad como base de cálculo de dichos conceptos”. Pues bien, de la cláusula se desprende que las partes podrán excluir de la base del cálculo del salario para el pago de todos los beneficios legales allí señalados, hasta un 20% del salario convenido o pactado, sin embargo no existe en autos prueba alguna en la cual se determine que efectivamente las partes acordaron dicha exclusión, por cuanto una cosa es que las partes señalen que se podrá excluir y otra es que las partes de mutuo acuerdo lo excluyan. En razón de lo anterior en el salario devengado por el trabajador no se excluye el salario de eficacia atípica. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al monto del salario, el actor señaló que devengó un último salario mensual de Bs.F. 4.207,50, mientras que la demandada señaló que el último salario del actor era de Bs.F. 3.300,00, es decir, Bs.F. 110,00 diario. Ahora bien, consta a los autos marcada “8”, folio 203, también consignada por la parte actora al folio 115, recibo de pago correspondiente a la quincena del 01-09-2009 al 15-09-2009, siendo reconocida dicha documental por las partes, a la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que el trabajador para el 15-09-2009, fecha en la cual finalizó la relación laboral devengaba un salario quincenal de Bs.F. 1.650,00, es decir, un salario mensual de Bs.F. 3.300,00, es decir, 110.00 diario. ASÍ SE ESTABLECE.

De los recibos de pago consignados por las partes también se desprende que el actor devengó al inicio de la relación laboral un salario de Bs.F. 1.400,00; a partir del 15-04-2008 un salario de Bs.F. 1.820,00; a partir del 01-10-2008 un salario de Bs.F. 2.500,00 y a partir del 01-07-2009 un salario de Bs.F. 3.300,00 hasta el final de la relación laboral.

En cuanto a las deducciones que señala la demandada se deben realizar al actor luego de obtener el monto que le corresponde por sus pasivos, los cuales fueron reconocidos por la demandada, se observa que: en cuanto al monto del preaviso por Bs.F. 3.300,00 no dado por el trabajador a la empresa, se observa que la Cláusula Tercera del contrato suscrito entre las partes se señala lo siguiente:”Cualquiera de las partes podrá dar por terminado el presente contrato, sin que exista causa alguna que justifique la terminación, en el entendido de que tal decisión no dará lugar a ningún tipo de indemnización, sin perjuicio de los derechos que se hubieren causado en proporción al tiempo trabajado, así como el preaviso correspondiente de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como lo establece el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo”. De dicha cláusula se desprende que lo concerniente a la indemnización del artículo 107 ejusdem, está excluida de su cumplimiento, por lo tanto el trabajador no está obligado a cumplir con la misma y se declara improcedente la solicitud realizada por la demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la solicitud de deducir los montos que se entregaron al trabajador, se observa que las documentales con las cuales pretendía probar la demanda que al actor se le debían deducir dichos montos fueron impugnadas y no ratificadas por el promovente, razón por la cual no pudo probar que al trabajador se le debían deducir los mismos y se declara improcedente la solicitud realizada por la demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a los conceptos reclamados:

-Reclama el actor la Prestación de antigüedad, a razón de 111 días Bs.F. 12.707,71 y los intereses sobre prestaciones Bs.F. 1.394,48.

En cuanto a la Prestación de Antigüedad, establece el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “b”, el pago de cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. En cuanto al salario a tomar en cuenta para el cálculo de este concepto, el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que, “…La prestación de antigüedad como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes a que corresponda lo acreditado o depositado…”. En ese sentido, considerando que el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, está constituido por la porción de la alícuota de utilidades y la porción de la alícuota de bono vacacional, es decir, de conformidad a lo previsto en los artículos 146, en su Parágrafo Segundo y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se estableció una identidad entre el salario como retribución del servicio y el salario como base de cálculo para la prestación de antigüedad, razón por la cual debe tomarse en cuenta la porción de ambas alícuotas, teniendo presente que para determinar los componentes del salario, debe considerarse la definición del salario en su sentido más amplio, tal como lo establece el referido artículo 133, motivo por el cual considera este sentenciador, que lo procedente sería realizar dichos cálculos, mediante experticia complementaria del objeto, lo cual se ordena realizar en este acto, para lo cual el tribunal a quien le corresponda ejecutar la presente decisión, designará un único experto a tales efectos. Dicho auxiliar de justicia, tomará en consideración el período desde la fecha de inicio de la relación laboral (29-10-2007) hasta la fecha de extinción de la relación de trabajo (15-09-2009), tomándose en consideración, los distintos salario señalados por las partes en las documentales consignadas a los autos durante el citado período, es decir, Bs.F. 1.400,00 desde el 29-10-2007 hasta el 15-04-2008; a partir del 15-04-2008 un salario de Bs.F. 1.820,00 hasta el 30-09-2008; a partir del 01-10-2008 un salario de Bs.F. 2.500,00 hasta el 30-06-2009 y a partir del 01-07-2009 un salario de Bs.F. 3.300,00 hasta el 15-09-2009, fecha final de la relación laboral.

Asimismo, se tomará para el cálculo de las alícuotas correspondientes, las utilidades y el bono vacacional que de conformidad con lo aceptado por la demandada son 70 días y 29 días, respectivamente, por año completo trabajado. En ese sentido, se declara procedente dicho concepto, toda vez que no se desprende de autos que tal concepto haya sido cancelado por la empresa demandada. Igualmente deberá el experto calcular los intereses de la prestación de antigüedad generados de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cantidad resultante se adeuda al trabajador. Asimismo, a la cantidad resultante se deberá deducir la suma de Bs.F. 1.500,00 por concepto de anticipo de prestaciones sociales que fue admitido por el actor, tal como se desprende de la documental marcada “K”. ASI SE ESTABLECE.

-Vacaciones fraccionadas a razón de 32,08 días, 2008-2009, art.225 LOT, Bs.F. 3.529,17. Ahora bien, observa quien decide, que la parte actora reclama las vacaciones fraccionadas del período 2008-2009, la cantidad de 32,08 días, por su parte la demandada reconoce que cancela la cantidad de 21 por concepto de vacaciones. De las documentales que corren a los folios 93 y 100 del expediente, se observa que se descuentan días de vacaciones en los recibos de diciembre de 2008 y enero de 2009, la cantidad de 9 días y 10 días respectivamente, lo cual suma la cantidad de 19 días. Asimismo, en la cláusula Tercera del contrato suscrito se señala que cualquiera de las partes podrá dar por terminado el presente contrato, (…), sin perjuicio de los derechos que se hubieren causado en proporción al tiempo trabajado (…). En el mismo no se especifica la cantidad de días que disfrutará el trabajador por el beneficio reclamado, pero en todo caso el reconocido por la demandada es mayor al otorgado por la Ley en su artículo 219, es decir, 15 días, más un día adicional por cada año de servicio prestado, con lo cual al actor le corresponderían a lo sumo 16 días de vacaciones por el año completo, pero como la demandada reconoce que otorga al trabajador 21 días, serán estos los días a tomar en cuenta para determinar la fracción de días de vacaciones que corresponden al trabajador. Por cuanto prestó servicios entre el 29-10-08 hasta el 15-09-2009, 10 meses completos, serán 21/12 = 1,75 días por mes x 10 meses = 17,5 x el último salario diario de Bs.F. 110,00, lo que arroja la cantidad de Bs.F. 1.925,00, cantidad esta menor a la reclamada y que se adeuda al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador el Bono vacacional fraccionado a razón de 26,58 días, 2008-2009, art. 225 LOT, Bs.F. 2.924,17, por su parte la demandada reconoce que cancela la cantidad de 29 por concepto de bono vacacional. Asimismo, en la cláusula Tercera del contrato suscrito se señala que cualquiera de las partes podrá dar por terminado el presente contrato, (…), sin perjuicio de los derechos que se hubieren causado en proporción al tiempo trabajado (…). En el mismo no se especifica la cantidad de días que disfrutará el trabajador por el beneficio reclamado, pero en todo caso el reconocido por la demandada es mayor al otorgado por la Ley en su artículo 223, es decir, 7 días, más un día adicional por cada año de servicio prestado, con lo cual al actor le corresponderían a lo sumo 8 días de bono vacacional por el año completo, pero como la demandada reconoce que otorga al trabajador 29 días, serán estos los días a tomar en cuenta para determinar la fracción de días de bono vacacional que corresponden al trabajador. Por cuanto prestó servicios entre el 29-10-08 hasta el 15-09-2009, 10 meses completos, serán 29/12 = 2,41 días por mes x 10 meses = 24,1 x el último salario diario de Bs.F. 110,00, lo que arroja la cantidad de Bs.F. 2.658,33, cantidad esta menor a la reclamada y que se adeuda al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador días adicionales a razón de 1,83 días, art. 225 LOT, Bs.F. 201,67. Dicho concepto esta relacionado con los días a cancelar de vacaciones en proporción a los meses trabajados, lo cual ya reclamó en el punto anterior, por lo cual se declara improcedente dicho reclamo. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama el actor los días feriados no cancelados hasta septiembre de 2009, Bs.F. 7.248,33. Observa quien decide, que el trabajador en el libelo de demanda señala que estaba “sujeto a una jornada diurna comprendida de 8:00 a.m. a 12:30 p.m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.” y “que con relación a la jornada debo señalar que mi mandante en ocasiones se le giraba instrucciones para hacer guardias desde los días viernes hasta los días domingos, y esto le era requerido para estar presto ante cualquier infortunio que aconteciera a los trabajadores y hasta al mismo público en las Salas de Cines a los efectos de reportar y tomar las medidas necesarias”. Ahora bien, el actor reclama “Días Feriados no cancelados hasta septiembre 2009, Bs. 7.248,33”. Al respecto, observa quien decide, que el accionante en el libelo de demanda, no señala la cantidad de días feriados que supuestamente trabajó durante el tiempo señalado, sin especificar cuales fueron esos días, por cuanto para que dicha reclamación sea declarada procedente corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.

Pues bien, siendo que el trabajador en el libelo de demanda no especificó concretamente a qué días se refería, aunado que luego de valoradas las pruebas no logró el demandante probar que efectivamente había laborado los días feriados reclamados en condiciones de exceso o especiales y que no le fueron cancelados, es forzoso para este sentenciador, declarar improcedente el presente reclamo. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador las utilidades año 2009, Bs.F. 5.784,40. Por su parte la demandada reconoce que cancela la cantidad de 70 días por concepto de utilidades por año completo trabajado. Por cuanto el actor prestó servicios hasta el 15-09-2009, le corresponde de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo la fracción de los meses completos trabajados, es decir, 8 meses completos, 70/12 = 5,83 por mes x 8 = 46,66 días, a razón del salario diario Bs.F. 110,00, lo que arroja la cantidad de Bs.F. 5.133,33, cantidad esta menor a la reclamada y que se adeuda al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador adicionalmente, los intereses moratorios, indexación o corrección monetaria.

Por cuanto el trabajador reclama los intereses moratorios y la indexación, se ordena el pago de intereses de mora, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., la cual comparte este Tribunal, en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tales como vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas entre otros; su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., la cual comparte este Tribunal, en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, es decir, a partir del 27 de mayo de 2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano J.L.M., en contra de la empresa SURAMERICANA DE ESPECTACULOS, S.A (CINEX), ambas partes plenamente identificados anteriormente.

Se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en la motiva del presente fallo; de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, criterio que comparte este tribunal; tal como se establece en la motiva de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLIQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de 2010. Años: 200° y 151°.

EL JUEZ,

SCZEPAN G. BARCZYNSKI L.

LA SECRETARIA,

ABG. C.Y.

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

SB/CY.