Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Agosto de 2009

Exp. Nro. 09-2456

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: J.L.S., portador de la cédula de identidad Nro. 4.311.040, representado por la abogada A.M.B.D.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 13.067.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución N° 1448, de fecha 22 de diciembre de 2008, emanada del Alcalde del Municipio Libertador.

REPRESENTANTE DE LA PARTE QUERELLADA: M.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 33.242, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

I

En fecha 03-04-2009, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 07-04-2009, siendo recibida en fecha 07-04-2009.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indica que en fecha 01-06-2006, mediante Resolución N° 241, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital N° 2.760, de fecha 01-06-2006, mediante la cual fue designado Presidente del Instituto Municipal de Gestión y Riesgos y Administración de Desastres, organismo adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.

Alega que en fecha 06-01-2009, se presentó ante la Presidencia del referido Instituto el ciudadano I.M. con Resolución N° 1448, de fecha 22-12-2008, publicada en la Gaceta Municipal N° 3093 C, informando que el Alcalde, ciudadano J.R.G., lo había designado Presidente del Instituto Municipal de Gestión y Riesgos y Administración de Desastres, organismo adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, lo cual constituye una vía de hecho o actuación material, por cuanto no ha sido notificado de la existencia de acto administrativo alguno, mediante el cual se le comunique su remoción o destitución del cargo de Presidente de dicho Instituto, por lo que no existe un acto en el cual se analicen o mencionen los presuntos hechos generadores del mismo, o que en definitiva se le imputan y mucho menos tiene conocimiento sobre cuáles serían los alegatos, defensas y probanzas que debía presentar, ni ante quien hacerlo.

Manifiesta que la conducta del ciudadano Alcalde le impidió el adecuado ejercicio de su derecho a la defensa y debido proceso, que establece el artículo 49 de la Constitución, por cuanto es evidente la inmotivación y la falta de fundamentación; violación que se manifiesta, en los defectos de la notificación de la decisión que debe conformarse según lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Expone que la falta de procedimiento previo en la forma como lo preceptúan los artículos 82, 83, 84 85 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual pueda presentar descargos o contradecir las razones que hubiere habido para la determinación en cuestión y la no emisión de un acto administrativo.

Aduce que la falta de notificación de acto administrativo alguno que contenga su destitución y/o remoción del cargo de Presidente, se traduce en violación al principio del paralelismo de las formas como excepción de la potestad de autotutela, conforme con la cual pueden anularse actos administrativos mediante otros actos administrativos, lo cual en este caso no se ha cumplido por cuanto frente al acto de su nombramiento como Presidente, no existe otro acto que se le reste su eficacia.

Indica que existe violación a su derecho a la carrera como funcionario público, ya que si la decisión del Alcalde era prescindir de sus servicios, debió notificarle su remoción y posterior retiro y colocarlo en situación de disponibilidad, como lo establece el artículo 84 del Reglamento General de la Ley Carrera Administrativa y tomar las medidas necesarias para reubicarlo a un cargo vacante de similar jerarquía y remuneración, en cualquier otra dependencia de la Administración Pública, tal como lo disponen los artículos 86 y 87 ejusdem y si efectuadas dichas gestiones reubicatorias, éstas fueren negativas, retirarlo del servicio con el pago del mes de disponibilidad, el pago de las prestaciones sociales y la reincorporación al registro de elegibles, por ser funcionario de carrera tal como se evidencia de la Resolución N° P-0109, emanada del Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, donde se le designó Ingeniero Civil I.

Por las razones de hecho y de derecho expuestas, por cuanto no ha sido notificado de la existencia de acto administrativo alguno, lo cual constituye una vía de hecho que lesiona en forma manifiesta y grave los derechos subjetivos, sus intereses legítimos, personales y directos en su condición de funcionario, por lo que solicita:

1. - La nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1448 publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador N° 3093 C, del 22-12-2008, mediante la cual se designó al ciudadano I.M. como Presidente del mencionado Instituto, sin removerlo del cargo de Presidente el cual desempeña desde el 01-06-2006, vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

2. - Que sea reincorporado al cargo que desempeñaba como Presidente del referido Instituto, o a uno de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba al momento del egreso.

3. - Que se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación la cargo, los cuales solicita sean cancelados de manera integral, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

4. - Que el pago se haga con el ajuste antes señalado, y con el ajuste inflacionario correspondiente, es decir, su indexación con bases a los índices que maneje el Banco Central de Venezuela y que ello se realice mediante experticia complementaria del fallo.

5. - Solicita de manera subsidiaria se convenga o en su defecto sea condenado en pagar las prestaciones sociales por los años de servicio prestados a dicho Instituto, las vacaciones vencidas y no disfrutadas, fideicomiso y demás beneficios inherentes al cargo tales como cesta alimentaría, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bonificación de fin de año, antigüedad y cualquier otro beneficio que por derecho le corresponda.

   Solicita se declare con lugar la presente querella.

   III

   ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

   La apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, al momento de dar contestación a la querella, expresó que en fecha 06-01-2009 se levantó un acta de entrega y recepción de la Presidencia del Instituto, donde se le notificó y estuvo presente el Presidente saliente y el Presidente entrante, cuya acta fue firmada ese mismo día por todos los presentes, como lo fue por el Presidente entrante y saliente, Jefe de la Unidad de Auditoria, Coordinador de Bienes de la Alcaldía, Director de Control Interno y Contraloría Municipal, por lo que mal puede señalar el querellante que no fue notificado de su remoción del cargo, cuando estuvo presente y firmó el acta de entrega, igualmente mal podría alegar el recurrente que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso.

   Como punto previo al fondo alega la caducidad del recurso, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala que sólo se podrá ejercer dicho recurso dentro de los tres (3) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado.

   Indica que el recurrente fue notificado, estaba presente y firmó cuando se levantó el acta de entrega de la Presidencia del Instituto, es decir se le puso en conocimiento de la situación de su remoción lo cual fue en fecha 01-01-2009, aún cuando el acta tiene fecha del 06-01-2009, se puede observar del acta que se habla que ya para el 31 de diciembre estaba en conocimiento por la Corte que iba a ser removido de su cargo, interponiendo la querella en fecha 03-04-2009, es decir transcurrió tres (3) meses y dos (2) días, razón por la cual alega la causal de inadmisibilidad contemplada en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y así solicita sea declarado.

   En cuanto al fondo niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes los alegatos del querellante en su escrito.

   Niega, rechaza y contradice los alegatos del recurrente en cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso, visto que se puede apreciar que el querellante ocupaba el cargo de Presidente en dicho Instituto, desde el 01-06-2006, siendo el primer Presidente y conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública es un cargo de Alto Nivel dentro de la Administración Municipal y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, y que de acuerdo a la referida acta fue removido y asignado otro Presidente, por lo cual mal podría la Administración haberle violado el derecho al debido proceso y derecho a la defensa.

   Expresa que por la razón antes mencionada es negado igualmente el alegato referido a que no se le instruyó un procedimiento previo, por demás está decir, que cuando un funcionario público ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, debe estar consciente que en cualquier momento puede ser removido del cargo por su propia naturaleza y que no es a través de un procedimiento previo que se le remueve, ya que no es un procedimiento sancionatorio, razón por la cual solicita que así se decida y que es por ese principio de autotutela que la Administración Pública puede remover y retirar a los funcionarios que ocupan un cargo de libre nombramiento y remoción.

   Rechaza y contradice que no se le haya respetado su derecho a la carrera como funcionario público, ya que se puede apreciar y se ratifica que el querellante ingresó como Presidente del Instituto en fecha 01-06-2006 cuyo Instituto es igualmente creado en ese mismo año, por lo que mal podría el recurrente señalar que no se le dio el mes de disponibilidad y las gestiones reubicatorias, además aunque no le correspondía el mes de disponibilidad se llegó a un acuerdo y se le pago su mes de disponibilidad y todas las incidencias.

   Indica que el querellante alega que no fue notificado de la existencia de acto administrativo alguno constituyéndose así una vía de hecho, que lesiona en forma manifiesta y grave los derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos su condición de funcionario de carrera, a tal efecto niega dicho alegato, puesto que existe un acta en la cual se le notificó que debía hacer entrega formal del cargo y el nombramiento de un nuevo Presidente por medio de una nueva Resolución que dejó sin efecto la anterior, donde hay una manifestación de voluntad del Alcalde de remover al querellante del cargo y designar un nuevo Presidente.

   Alega que existe contradicción cuando el recurrente en uno de sus petitorios solicita la nulidad de la Resolución donde nombran al ciudadano I.M. como Presidente del Instituto y por otra parte le da validez (legalidad) cuando lo nombran como Presidente y representante legal del mismo.

   Solicita se declare sin lugar la presente querella.

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Para decidir este Tribunal observa que:

   Como punto previo al fondo este Tribunal pasa a pronunciarse en relación al alegato de caducidad de la parte recurrida de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala que sólo se podrá ejercer dicho recurso dentro de los tres (3) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado. Indicando la parte querellada que el recurrente fue notificado, estaba presente y firmó cuando se levantó el acta de entrega de la Presidencia del Instituto, es decir se le puso en conocimiento de la situación de su remoción lo cual fue en fecha 01-01-2009, aún cuando el acta tiene fecha del 06-01-2009, se puede observar del acta que ya para el 31 de diciembre estaba en conocimiento que iba a ser removido de su cargo, interponiendo la querella en fecha 03-04-2009, es decir transcurrió tres (3) meses y dos (2) días, razón por la cual alega la causal de inadmisibilidad contemplada en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y así solicita sea declarado.

   Al respecto este Tribunal observa, que se desprende del acta que riela a los folios 38 al 44 del presente expediente, que la fecha señalada por la parte recurrida como fecha en que la parte recurrente tuvo conocimientos de los hechos, esto es el 01-01-2009, para dicha fecha es cuando el Presidente entrante es designado mediante Resolución N° 1448, de fecha 22-12-2008, para ejercer el cargo de Presidente del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres del Municipio Bolivariano Libertador, más no es la fecha en que el actor es notificado o tuvo conocimiento de los hechos, siendo la fecha a los efectos de la caducidad de la presente querella la del 06-01-2009, fecha ésta cuando se levanta el acta y las partes firman la misma, por lo que tomándose en cuenta dicha fecha y habiendo sido interpuesta la querella en fecha 03-04-2009, la misma estaba dentro del tiempo legalmente establecido, razón por la cual este Tribunal debe negar el alegato señalado por la parte recurrida a tal efecto, y así se decide.

   En cuanto al fondo este juzgado observa que:

   La parte actora alega, que al nombrar otro Presidente en sustitución de éste y al ser removido del cargo sin haberle notificado de acto administrativo alguno, mediante el cual se le comunique su remoción o destitución del cargo de Presidente del Instituto, tal situación constituye una vía de hecho o actuación material, impidiéndole la conducta del ciudadano Alcalde el adecuado ejercicio de su derecho a la defensa y debido proceso, que establece el artículo 49 de la Constitución, por cuanto es evidente la inmotivación y la falta de fundamentación; violación que se manifiesta, en los defectos de la notificación de la decisión que debe conformarse según lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   La parte querellada niega dicho alegato, puesto que existe un acta en la cual se le notificó que debía hacer entrega formal del cargo y el nombramiento de un nuevo Presidente por medio de una nueva Resolución que dejó sin efecto la anterior, donde hay una manifestación de voluntad del Alcalde de remover al querellante del cargo y designar un nuevo Presidente; igualmente indica que mal puede señalar el querellante que no fue notificado de su remoción del cargo, cuando estuvo presente y firmó el acta de entrega, igualmente mal podría alegar el recurrente que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso.

   Al respecto este Tribunal observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los folios 38 al 44 consta “Acta de Entrega y Recepción de la Presidencia del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres”, levantada en fecha 06-01-2009, mediante la cual se dejó constancia que el ciudadano J.L.S., en su carácter de Presidente (saliente), hizo entrega formal de la Presidencia del referido Instituto al ciudadano I.D.M.A., en su carácter de Presidente (entrante) el cual fue designado mediante Resolución N° 1448, de fecha 22-12-2008 y publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, N° 3093-C, de fecha 22-12-2008, señalándose en dicha acta, que el Presidente entrante venía ejerciendo sus funciones a partir del 01-01-2009, siendo la misma firmada por el Presidente saliente, el Presidente entrante, el Jefe de la Unidad de Auditoria Interna del IMGRAD, el Coordinador de Bienes, un representante de la Contraloría Municipal y un representante de la Dirección de Control Interno de la Alcaldía del Municipio Libertador.

   De la lectura del acta mencionada sólo se desprende que dejan constancia que “el Presidente (saliente) por ser funcionario y que fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, se encuentra inmerso dentro de la normativa estatuida en los Artículos 84, 85, 86, 87, 88 y 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente (…)” (folio 43), lo cual no constituye en si mismo con la simple mención que se hiciera de que el recurrente “fue removido de un cargo de libre nombre nombramiento y remoción”, y como lo señala la parte recurrida “que fue notificado de su remoción” un acto administrativo de remoción, simplemente es un acta de entrega mediante la cual el Presidente saliente le hace entrega del cargo al Presidente entrante, cuya naturaleza jurídica no va a modificarse de acuerdo con su contenido, ni puede considerarse como acto de remoción, ni como notificación de acto de remoción alguno, sino que en todo caso, constituye un elemento de conocimiento de la situación de hecho que es la remoción.

   Por otra parte de la Resolución N° 1448 publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador N° 3093-C, de fecha 22-12-2008, mediante la cual nombran al Presidente entrante (folios 13 y 14 del presente expediente) no se desprende que se hiciera mención alguna, que en virtud de tal designación se procedía a remover y retirar al querellante del cargo que ejercía como Presidente del referido Instituto, solo se desprende la designación del ciudadano I.D.M.A. como Presidente del Instituto.

   Es de precisar que en el presente caso el recurrente ejerció previo al cargo de Presidente del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres (I.M.G.R.A.D.), el cargo de Ingeniero Civil I, en el Departamento de Inspección de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, siendo ello así la Administración en su prudente arbitrio debió dictar el acto administrativo contentivo de la remoción del funcionario, en acatamiento a lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, expresando en el mismo los motivos y las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a la remoción y una vez dictado el acto de remoción proceder a su notificación, lo cual no sucedió en el presente caso, constituyendo una falta por parte de la Administración, no pudiendo pretender ésta que con el simple hecho de haber dictado el acta antes aludida y haber sido firmada por el Presidente saliente, y habiendo dictado una Resolución nombrando a otra persona como Presente del Instituto, ya se entendía como que se había dictado un acto de remoción y que éste ya había sido notificado al recurrente o peor aún, entender dicha acta como acto de remoción, que en definitiva, ha de ser dictado por la autoridad competente.

   Evidenciándose tal circunstancia debe señalarse que el acto administrativo permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.

   Así, el acto administrativo manifiesta la voluntad de la Administración, dándole forma a la misma, de manera que al ser una manifestación de juicio, de conocimiento, y de voluntad, cumple en primer lugar con los principios que la Ley impone a la Administración y permite el pleno conocimiento del por qué la Administración actúa de determinada manera, garantizando a su vez los derechos de los particulares y el cumplimiento de las garantías y principios que la Constitución y la Ley Orgánica de la Administración Pública, y el bloque de la legalidad en general, imponen a la Administración, todo lo cual permite al Estado cumplir con la función legalmente encomendada, la cual debe estar encuadrada en obtener la satisfacción del interés colectivo. Empero, en la consecución de sus fines el Estado necesariamente, y a través de su actuación genera efectos jurídicos y afecta la esfera jurídica de los derechos de los administrados, de manera que la existencia del acto administrativo coadyuva en la estabilidad de las relaciones jurídico-administrativas, dado que, en la medida en que existan actos administrativos materiales, en esta misma medida se amplia la posibilidad de control, de seguimiento y verificación de la actuación administrativa, y de que esta se ajuste a las potestades y competencias que le han sido conferidas por ley, las cuales reflejan las propias necesidades, exigencias y requerimientos de los ciudadanos, que deben en definitiva ser resueltas por el Estado y convertirse en el fin último del actuar de la Administración.

   Finalmente, y en virtud de la exégesis anterior, al ser los actos administrativos una manifestación de voluntad de la Administración, que viene dada en razón de una potestad atribuida por ley, tendríamos indefectiblemente que concluir, que todo acto administrativo, debe estar sustentado en una norma jurídica que lo fundamente. En consecuencia el Poder Público está subordinado al imperio de la Ley, la cual autoriza a la Administración a actuar, delimitar y configurar su poder, estando su actuación restringida por el principio de legalidad.

   Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, el control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa no se puede limitar a la verificación de que los actos administrativos se encuentren ajustados al bloque de la legalidad, sino que cualquier actuación o actividad de los órganos del Estado, se encuentran sometidos a dicho control, fundamentado en el artículo 259 constitucional, y basado en el principio de universalidad del control contencioso administrativo, lo cual ha sido recogido igualmente en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 93, con relación a la disposición Transitoria Primera eiusdem, lo cual incluye las denominadas “vías de hecho”.

   En el caso de autos la Administración reconoce tanto en las actas que conforman el presente expediente como al momento de celebrarse la audiencia definitiva, que el recurrente había ejercido cargo de carrera, por tal motivo le cancelan lo correspondiente al mes de disponibilidad, ello sin haber dictado previamente un acto administrativo de remoción y sin haber sido notificado del mismo, tal y como fue señalado por la parte recurrente al celebrarse la audiencia definitiva, justificando así su inactividad ante el deber de ejercer las potestades y competencias que le han sido conferidas por ley, debiendo dictar en su oportunidad el correspondiente acto administrativo, a fin de salvaguardar los derechos de los administrados.

   De manera que es evidente que en el presente caso se configuró una “vía de hecho”, por cuanto la Administración no dictó el correspondiente acto administrativo y sin la debida notificación al afectado, violentando con ello no sólo el derecho a la estabilidad, al debido proceso y a la defensa del querellante, sino además vulnerando de manera flagrante y s.e.d.q. tiene la Administración de decidir apegada a derecho y de revestir de legalidad todas sus actuaciones, y así se decide.

   Por otra parte es de resaltar, que en el caso de autos mal podía la Administración haber dictado la Resolución N° 1448, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador N° 3093-C, de fecha 22-12-2008, mediante la cual designan al ciudadano I.D.M.A. como Presidente (entrante) del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres, en sustitución del actor, sin haber removido previamente al recurrente del cargo de Presidente, además que éste antes de desempeñarse en dicho cargo de libre nombramiento y remoción había ejercido un cargo de carrera, lo cual era el deber de la Administración en el despliegue de su actividad administrativa, a fin de salvaguardar los derechos de los administrados, independientemente que el último cargo ejercido fuere de libre nombramiento y remoción, se le debió respetar su condición de funcionario de carrera, pese a ello y visto que en el presente caso ya fue designada otra persona para el ejercicio de dicho cargo mediante la Resolución mencionada, este Tribunal no puede declarar la nulidad de dicha Resolución, y así se decide.

   La parte actora alega que hubo falta de procedimiento previo en la forma como lo preceptúan los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual pueda presentar descargos o convertir las razones que hubiere para la determinación en cuestión y la no emisión de un acto administrativo, lo cual le vulnera su derecho a la defensa y al debido proceso.

   La parte recurrida niega que al recurrente no se le haya instruido un procedimiento previo, por demás está decir, que cuando un funcionario público ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, debe estar consciente que en cualquier momento puede ser removido del cargo por su propia naturaleza y que no es a través de un procedimiento previo que se le remueve, ya que no es un procedimiento sancionatorio, razón por la cual solicita que así se decida y que es por ese principio de autotutela que la Administración Pública puede remover y retirar a los funcionarios que ocupan un cargo de libre nombramiento y remoción.

   Al respecto este Tribunal observa, que en el presente caso no estamos en presencia de un acto de destitución el cual amerita un procedimiento a fin de determinar si hubo o no una falta. Por otro lado, deberíamos estar en presencia de un acto de remoción, siendo que el iter de formación de un acto de remoción, se basa en el supuesto de la libertad de la autoridad que tenga atribuida la administración del personal, de disponer libremente de dicho cargo; sin menoscabo del ejercicio de la potestad sancionatoria, en aquellos casos de comisión de una falta. Sin embargo, en el caso de autos se observa que no existió acto administrativo alguno que determinara la remoción del ahora actor ni que ordenara su colocación en periodo de disponibilidad, ni que justificara tal condición.

   En tal sentido, dada la naturaleza de la remoción, no se requiere de la existencia de un procedimiento previo para dictarlo, y en consecuencia, el argumento esbozado por el actor de que “hubo falta de procedimiento previo en la forma como lo preceptúan los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual pueda presentar descargos o convertir las razones que hubiere habido para la determinación en cuestión y la no emisión de un acto administrativo, lo cual le vulnera su derecho a la defensa y al debido proceso”, tal argumento carece absolutamente de asidero jurídico. En el caso de autos aún ante la falta de acto administrativo, tal situación carece de sustento toda vez que no existe ni tan siquiera elementos que insinúen la existencia de un acto de destitución, razón por la cual debe desestimarse el mismo, y así se decide.

   Alega el recurrente que existe violación a su derecho a la carrera como funcionario público, ya que si la decisión del Alcalde era prescindir de sus servicios, debió notificarle su remoción y posterior retiro y colocarlo en situación de disponibilidad, como lo establece el artículo 84 del Reglamento General de la Ley Carrera Administrativa y tomar las medidas necesarias para reubicarlo a un cargo vacante de similar jerarquía y remuneración, en cualquier otra dependencia de la Administración Pública, tal como lo disponen los artículos 86 y 87 ejusdem y si efectuadas dichas gestiones reubicatorias, éstas fueren negativas, retirarlo del servicio con el pago del mes de disponibilidad, el pago de las prestaciones sociales y la reincorporación al registro de elegibles, por ser funcionario de carrera tal como se evidencia de la Resolución N° P-0109, emanada del Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, donde se le designó Ingeniero Civil I.

   La parte recurrida rechaza y contradice que al querellante no se le haya respetado su derecho a la carrera como funcionario público, ya que se puede apreciar y se ratifica que el querellante ingresó como Presidente del Instituto en fecha 01-06-2006 cuyo Instituto es igualmente creado en ese mismo año, mal podría el recurrente señalar que no se le dio el mes de disponibilidad y las gestiones reubicatorias, además aunque no le correspondía el mes de disponibilidad se llegó a un acuerdo y se le pago su mes de disponibilidad y todas las incidencias.

   Al respecto este Tribunal observa, que al folio 15 del presente expediente riela Resolución N° P-0109 de fecha 30-03-1990, suscrita por le Alcalde del Municipio Autónomo Sucre mediante la cual se desprende que el actor fue designado como “INGENIERO CIVIL I”, en el Departamento de Inspección, adscrito a la “DIRECCIÓN CONST. MANT. URB. SERV. PUBLICOS”, con Código N° 11-04-00045, para ser efectivo a partir del 15-04-1990.

   Asimismo se desprende a los folios 83 y 84 del presente expediente Orden de Pago N° 0023-P09, de fecha 23-04-2009, a nombre del recurrente, “POR CONCEPTO DE PAGO DE MES DE DISPONIBILIDAD POR REMOCIÓN, DE ACUERDO AL REGLAMENTO DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA VIGENTE”, y solicitud de pago por dicho concepto.

   En el caso de autos, consta al folio 129 del presente expediente, que al momento de celebrarse la audiencia definitiva el Juez preguntó a la parte querellada “2.- ¿Usted dice que no es necesario hacer ningún procedimiento de reubicación? CONTESTÓ: “Sí, por lo que pude observar y hacer análisis del expediente, el funcionario ingresó a la Administración fue con un cargo de libre nombramiento y remoción”. 3.- ¿Es decir no tiene derecho a reubicación? CONTESTÓ: “No”. 4.- Si eso es así ¿Por qué razón se le otorgó un monto determinado por concepto de pago el mes de disponibilidad? CONTESTÓ: “Eso si no lo se”. 5.- Aquí dice que fue Funcionario Público ejerciendo el cargo de Ingeniero Civil I en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda ¿Eso no tiene validez en la Administración del Municipio Libertador? CONTESTÓ: “Sí”. 6.- ¿Era o no era funcionario de carrera anteriormente? ¿Tenía o no derecho al mes de disponibilidad? CONTESTÓ: “Sí”. 7.- En el expediente dice que se le pagó un mes de disponibilidad ¿Se hicieron las gestiones reubicatorias? CONTESTÓ: “Debería constar la gestión reubicatoria, pero revisando no está”.

   Llama la atención el alegato en cuanto a que ingresó a la Administración como Presidente, pues tal situación implica desconocer la Unidad del Poder Público y la universalidad de la carrera administrativa, entendiendo que cualquier cargo de carrera ejercido, determina la condición previa de funcionario de carrera, sin poder entender que cada ente territorial o descentralizado tiene su propia y única carrera.

   Del mismo modo, resulta un absurdo jurídico invocar un pretendido “acuerdo” entre las partes para el pago de un período de disponibilidad, pues tal concierto de voluntades violentaría normas de orden público y especialmente la de legalidad del gasto.

   De tal manera, en el caso de autos, tal disponibilidad carece de validez jurídica, en primer lugar, al carecer de una orden de incorporación a tal cargo, y en segundo y más importante lugar, porque la disponibilidad no puede entenderse como un trámite meramente formal que se agota con el pago de un mes de sueldo, toda vez que la misma es garantía del respeto a la estabilidad y en tal sentido, la Administración se encuentra en el deber de agotar las gestiones reubicatorias a los fines de tratar de hacer efectivo dicho derecho y de existir un cargo vacante en la Administración, que pueda ser desempeñado por el funcionario y procurar que éste siga prestando servicios en el mismo.

   De lo mencionado se desprende que el recurrente antes de ejercer el cargo de Presidente del Instituto Municipal de Gestión y Riesgos y Administración de Desastres, organismo adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, ejerció en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda el cargo de “INGENIERO CIVIL I”, cargo este de carrera, asimismo la Administración al otorgarle el pago del mes de disponibilidad reconoce que el recurrente había ejercido cargo de carrera, por lo que no basta que le haya cancelado el mes de disponibilidad, la Administración se encuentra en el deber de agotar las gestiones reubicatorias.

   Por esa razón, en reconocimiento de la condición de funcionario de carrera que una vez ejerciera, es deber indisoluble el agotamiento de gestiones reubicatorias que fueron expresamente reconocidas por la Administración.

   Siendo ello así, por tratarse de un funcionario que ejerció anteriormente cargos de carrera administrativa, aún cuando se señale que el último de los cargos desempeñados, correspondiere a un cargo de libre nombramiento y remoción, goza del beneficio de la estabilidad, pero en los términos consagrados en el propio Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual se ve cubierto y garantizado en el denominado “período de disponibilidad”.

   Debe indicar este Tribunal, que durante el período de disponibilidad, el funcionario se encuentra en situación efectiva de ejercicio a todos los efectos, durante cuyo lapso, el organismo tomará las medidas necesarias para tratar de reubicar al funcionario removido. No basta que el organismo querellado haya cumplido con el pago del mes de disponibilidad ni con unas determinadas gestiones reubicatorias, sino que es necesario que las mismas se ejecuten durante ese lapso, al igual que es necesario el esperar el agotamiento del lapso, pues pudiere darse el eventual caso, que durante el período de tiempo que reste para agotar las referidas gestiones reubicatorias, pudiere vacar un cargo en el cual pudiere ser reincorporado, sin importar que al querellante se le cancele la totalidad del referido mes, pues las gestiones no se agotan con la cancelación de la contraprestación equivalente de un mes de sueldo o un lapso superior, sino que se trata de la manifestación del derecho a la estabilidad del funcionario de carrera, o de quien haya ejercido un cargo de carrera y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción.

   Ciertamente, el debido proceso, durante el ejercicio del período de disponibilidad, consiste en que el organismo querellado, haya tratado de mantener en el ejercicio de la función pública a quien es considerado como funcionario de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pues las gestiones reubicatorias no pueden considerarse como una mera formalidad, sino como la expresión del principio de estabilidad que consagra el Texto Constitucional, preservando al máximo el derecho de aquella persona que ha ejercido un cargo de carrera administrativa, y que tal como lo ha expresado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al no realizarse las gestiones reubicatorias ello constituye ausencia total del procedimiento previo al retiro, cuando la Administración no práctica realmente una actuación destinada ciertamente a garantizar la permanencia del funcionario en la carrera.

   Este Tribunal debe dejar constancia, que el expediente administrativo requerido a la parte recurrida no fue consignado, ni en el lapso probatorio, ni a todo lo largo del trámite procesal, desprendiéndose la desidia en la cual incurre la Administración en la obligación a la cual está llamada, como lo es de consignar el respectivo expediente administrativo, a los fines de verificar en el presente caso si se había dictado acto administrativo de remoción, si se había notificado al recurrente del mismo y si fueron realizadas las gestiones reubicatorias.

   Siendo ello así, se tiene que existió una incuestionable conducta contra legem, al proceder a remover al funcionario por vía de hecho, ante el nombramiento de un nuevo funcionario para ocupar el cargo, acto que no puede ser anulado por este Tribunal en los términos de la querella planteada y que derivó en otra vía de hecho al proceder a retirar al funcionario sin colocarlo en período legal de disponibilidad y proceder al agotamiento de las gestiones reubicatorias, las cuales garantizan el derecho a la estabilidad de un funcionario que ha ejercido cargos de carrera, por lo que deberá la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, proceder a reincorporar al recurrente al cargo que desempeñaba como Presidente en el Instituto Municipal de Gestión y Riesgos y Administración de Desastres, organismo adscrito a dicha Alcaldía, en el período de disponibilidad a fin de realizar las gestiones reubicatorias, con el pago de manera indemnizatoria del sueldo y demás remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñaba de Presidente del referido Instituto, por un lapso de treinta (30) días, a los fines de tramitar debidamente las gestiones reubicatorias, y de no proceder las mismas proceder al retiro, y así se declara.

   En virtud que en el presente caso se ordenó la reincorporación del recurrente, por el lapso de un mes a fin de que se realizaran debidamente las gestiones reubicatorias, se deben negar los pedimentos en cuanto al pago de sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su reincorporación y la indexación en base a los montos adeudados, y así se decide.

   En cuanto a la solicitud subsidiaria del recurrente, que se convenga o en su defecto sea condenado en pagar las prestaciones sociales por los años de servicio prestados a dicho Instituto, las vacaciones vencidas y no disfrutadas, fideicomiso y demás beneficios inherentes al cargo tales como cesta alimentaría, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bonificación de fin de año, antigüedad y cualquier otro beneficio que por derecho le corresponda, se tiene que dado que se ordenó la reincorporación por el lapso de un mes a fin de realizar las gestiones reubicatorias, este Tribunal vista la naturaleza del fallo no puede emitir pronunciamiento sobre la solicitud subsidiaria de pago de prestaciones sociales, y así se señala.

   En mérito a todo lo antes mencionado este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por el ciudadano J.L.S., portador de la cédula de identidad Nro. 4.311.040, representado por la abogada A.M.B.D.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 13.067, contra la Resolución N° 1448, de fecha 22 de diciembre de 2008, emanada del Alcalde del Municipio Libertador, y así se declara.

   Por último se exhorta a las autoridades del Municipio Libertador a que adecué sus actuaciones a Derecho, siendo que los actos derivados de la potestad, gestión y administración de la Función Pública, deben realizarse a través de actos expresos de acuerdo al bloque de la legalidad, cumpliendo los requisitos de ley, y así se señala.

   V

   DECISIÓN

   Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara, PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano J.L.S., portador de la cédula de identidad Nro. 4.311.040, representado por la abogada A.M.B.D.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 13.067, contra la Resolución N° 1448, de fecha 22 de diciembre de 2008, emanada del Alcalde del Municipio Libertador.

   En consecuencia se declara:

1. - Se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador proceda reincorporar al recurrente al mes de disponibilidad, con el pago de manera indemnizatoria del sueldo y demás remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñaba como Presidente en el Instituto Municipal de Gestión y Riesgos y Administración de Desastres, organismo adscrito a dicha Alcaldía, por un lapso de treinta (30) días, a los fines de tramitar debidamente las gestiones reubicatorias, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

2. - Se NIEGA lo relativo al pago de sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su reincorporación y la indexación, conforme a lo expresado en la parte motiva de la presente sentencia.

3. - Se NIEGAN los demás pedimentos relacionados con la solicitud subsidiaria de pago de prestaciones sociales, de conformidad con lo expresado en la parte motiva del presente fallo.

   Publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

   EL JUEZ

   JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

   EL SECRETARIO

   CARLOS B. FERMÍN P.

   En esta misma fecha, siendo las nueve ante-meridiem (09:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

   EL SECRETARIO

   CARLOS B. FERMÍN P.

   -Exp. Nro. 09-2456