Decisión nº 15 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 4 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 11.853

PARTE RECURRENTE: El ciudadano J.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.101.480, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los abogados en ejercicio y de este domicilio M.A. PUCHE URDANETA, A.P.U.D.M. y A.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 7.629.412, 14.117.541 y 14.497.316 respectivamente, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nº 29.098, 91.250 Y 89.875 respectivamente y domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en poder apud acta que riela al folio cincuenta y uno (51) de las actas procesales.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 15 de agosto de 1996, contenido en la Resolución Nº 296 suscrita por el ciudadano S.G., actuando en su condición de Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió remover al recurrente por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción.

ABOGADA SUSTITUTA DEL PROCURADOR DEL ESTADO ZULIA: La ciudadana IRONÚ MORA, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad Nº 12.869.868, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 89.828; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo el día 30 de noviembre de 2002, anotado bajo el Nº 46, Tomo 77.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte accionante su pretensión en los siguientes hechos: Que venía desempeñándose como funcionario público de carrera con más de once (11) años de servicios prestados para a la Administración Pública, en la Policía del Estado Zulia, en el cargo de Distinguido Nº 2366, hasta el día 15 de agosto de 1996 cuando es notificado de la Resolución Nº 296 emitida el 14 de mayo de 1996 y suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se le removió del cargo de conformidad con los artículos 7 y 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, y fundamentada en los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 01/04/1974 y 24/02/1995.

Que el 13 de febrero de 1997 interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad en contra de su remoción, el cual fue tramitado en el expediente 5893 de éste Juzgado Superior conjuntamente con 25 compañeros, el cual fue declarado Con Lugar por sentencia de fecha 18 de agosto d 2003. Pero posteriormente el estado Zulia apeló la sentencia y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó decisión el 22 de enero de 2007, en la cual revocó la sentencia dictada por éste Tribunal, declaró inadmisible el recurso y determinó que los querellantes podían intentar nuevamente el recurso pero en forma individual.

Que la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso fue notificada a su representante legal, abogado G.A.P.U. el día 22 de mayo de 2007, por lo que acude a interponer nuevamente su querella.

Que agotó las gestiones conciliatorias exigidas por la vigente Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, sin obtener hasta la fecha una respuesta sobre la conciliación planteada.

Alega el recurrente que existe una ilegalidad del acto administrativo de remoción y retiro por parte del Secretario de Gobierno del Estado Zulia y por ende viciada de nulidad absoluta por las siguientes razones:

1. Que la Resolución mediante la cual se le retira del servicio público se ampara en los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95, son ilegales, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, ya en el orden jerárquico de aplicación de las Leyes, no puede un decreto aplicarse por encima de una Ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado Zulia, que es la máxima aplicable jerárquicamente, previsto en el artículo 130 de la misma. Alega que el Código de Policía del Estado Zulia, la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y varias decisiones de este mismo Tribunal han establecido que los funcionarios Policiales son funcionarios públicos a quienes se les aplica la Ley de Carrera Administrativa del Estrado Zulia. Esta última ley establece la estabilidad en sus cargos de los funcionarios públicos de carrera y que sólo pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley. Por consiguiente no puede un Decreto violentar alegremente este derecho. Razón por la cual, viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos efectuados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el “falso supuesto” en el más reciente concepto de dicha teoría; por todo lo cual considera el accionante que tanto que los decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95 dictados por la Gobernación del Estado Zulia, son ilegales así como la resolución Nº 296 de fecha 14 de mayo de 1996 dictado por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia.

2. Manifiesta que el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia establece quiénes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, calificando como tales a los comandantes de los cuerpos policiales. Señala el accionante que es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, lo que ha sucedido es que la Gobernación del Estado Zulia se ha excedido al haber dictado los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 01-04-74 y 24-02-95, mediante la cual se excluyó de la carrera administrativa todos lo cargos de la Policía del Estado Zulia y por eso eran nulos.

3. Que todas las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerlo del cargo y retirarlo son falsas, ya que el cargo que el ocupaba no era ni será nunca de Libre nombramiento y Remoción. Al respecto la Ley de Procedimiento Administrativo del Estado Zulia en su artículo 9 establece la motivación de los actos administrativos, imponiendo la debida correspondencia entre los supuestos de hecho que motivan el acto y el contenido en el mismo y no cumpliéndose este requisito en la Resolución Nº 296 de fecha 14 de mayo de 1996 emanado de la Gobernación del Estado Zulia, considera que deben ser declarados nulos de nulidad absoluta.

4. Alega además la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que debe declararse nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 20, ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, ya que no se cumplieron las gestiones reubicatorias.

Por todo lo antes expuesto solicita que éste Juzgado declare la nulidad del acto administrativo de su remoción y retiro del cargo de DISTINGUIDO Nº 2366 de la Policía del Estado Zulia, que desempeñó hasta el día 15 de agosto de 1996, por contener dicho acto un cúmulo de violaciones al ordenamiento jurídico. Pide igualmente que se le reincorpore al cargo señalado de la Policía del Estado Zulia o en otro de igual jerarquía y sueldo. Por último solicitó el pago de los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional o Regional, vacaciones, aguinaldos bonos vacacionales disfrute de vacaciones, bonos subsidios, cualquier otro bono decretado por el Ejecutivo Nacional o que perciban los funcionarios Policiales de la Gobernación del Estado Zulia y demás beneficiarios de la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia, desde el día de su retiro hasta que se ejecute su real y efectivamente reincorporación en el cargo.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal compareció la abogada sustituta del Procurador del Estado IRONÚ MORA y presentó escrito de contestación en el cual opuso la defensa perentoria de inadmisibilidad, en los siguientes términos:

Señaló que el recurso incoado no estuvo acompañado del instrumento fundamental constituido por la resolución impugnada, sino que el querellante acompañó sólo copias simples. Que el instrumento a impugnar debe constituirse como plena prueba de su valor probatorio y eficacia, siendo necesaria la presentación del original o en copia certificada. Que más que un simple formalismo, ello debe ser una exigencia estrictamente necesaria para la admisibilidad y procedencia de la acción ya que sobre ella se sustenta el órgano jurisdiccional y por tanto su veracidad debe ser plena e indubitable.

Por todo lo expuesto pide que el Tribunal declare la admisibilidad de la presente querella a tenor de lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, numeral 5°, en concordancia con el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

En la presente causa no hubo apertura del lapso probatorio, sin embargo el Tribunal observa que juntamente con el libelo la parte recurrente consignó los siguientes instrumentos probatorios:

1. Copia Impresa de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el expediente AP42-R-2004-001638, donde aparece como querellante el ciudadano J.L., titular de la cédula de identidad Nº 5.101.480 y que declaró revocada la sentencia dictada por éste Juzgado en fecha 18 de agosto de 2003 e igualmente inadmisible la querella interpuesta, reponiendo el lapso de caducidad a fin de que los interesados ejercieran nuevamente el recurso correspondiente.

2. Copia simple de la sentencia dictada por éste Tribunal en fecha 18 de agosto de 2003, expediente 5893, que declaró Con Lugar la pretensión de los recurrentes.

3. Copia simple del escrito interpuesto por el ciudadano J.L.Z. ante la Junta de Personal, Coordinador y demás Miembros de la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia.

4. Copia simple de la Notificación de la Resolución Nº 296, emitida en fecha 14 de mayo de 1996 por el Secretario de gobierno de la Gobernación del Estado Zulia, en la cual se acuerda remover del cargo al ciudadano J.L..

5. Copia simple de la Resolución Nº 296 emitida en fecha 14 de mayo de 1996 por el Secretario de Gobierno de la Gobernación del Estado Zulia.

6. Copia simple del Aviso de Egreso emitido por la Oficina de Administración de Personal de la Gobernación del Estado Zulia en fecha 31 de agosto de 1996, donde consta el retiro del querellante y se señala como causa de retiro la destitución.

7. Copia simple de la Hoja de Control de Egresados expedida por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia en fecha 28 de noviembre e 1996, donde consta que el querellante se desempeñó como Agente Distinguido Nº 2366 en la Policía del Estado Zulia, desde el 01 de agosto de 1985 hasta el 30 de agosto de 1996 y que fue retirado en virtud de los Decretos 18 y 236.

8. Copia simple del Comprobante de Pago emitido por la Gobernación del Estado Zulia, correspondiente a la quincena 30/09/1996, donde se lee que el ciudadano J.L. ocupaba el cargo de Distinguido adscrito a la División de Inteligencia y Operaciones desde el 01 de agosto de 1985, siendo su último sueldo mensual integral la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON 50/100 (Bs.50.312,50).

Vistas las copias fotostáticas identificadas en los particulares que anteceden, por cuanto las mismas no fueron impugnadas por la parte accionada, el Tribunal las tiene como fidedignas de sus originales a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En primer lugar es preciso resolver la defensa perentoria opuesta por la abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia y en tal sentido se observa que tal argumento está fundamentado en la falta de consignación de los instrumentos fundamentales de la querella. Ahora bien, riela los folios 39 al 42 de las actas procesales, las copias fotostáticas de la Resolución Nº 296 impugnada, instrumentos éstos que no fueron impugnados por la defensa en su contestación y en consecuencia, éste Tribunal las tiene como fidedignas de sus originales y suficientes para incoar la acción, ya que tales instrumentos permiten a ésta Juzgadora conocer el contenido del acto impugnado, así como también determinar el lapso de caducidad. En virtud de lo cual la inadmisibilidad alegada debe ser declarada improcedente en derecho. Así se decide.

Ahorra bien, analizadas las pretensiones del querellante y los instrumentos probatorios producidos en actas, considera ésta Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso T.L.R. contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:

…los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de su cargo por las causales contempladas (…omisis) en la Ley de Carrera Administrativa… En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.

En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.

En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.

Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.

En el presente caso se observa que la administración pública del Estado Zulia no consignó los antecedentes administrativos del ciudadano J.L. ni el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante.

Se observa además que los Decretos Nº 18 y 236 de fecha 01/04/74 y 24/02/95 no fueron consignados a las actas procesales, ni se mencionan cuáles son las funciones del cargo de Agente Distinguido Nº 2366 de la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza. Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que el precitado cargo es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante. Así se decide.

En tal sentido destaca ésta juzgadora que la parte accionada inobservó el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa, vale decir, no se cumplieron las gestiones reubicatorias en otro cargo de carrera.

Por otra parte es criterio de ésta Juzgadora que el acto impugnado está viciado por basarse en un falso supuesto (que el cargo desempeñado por el recurrente era de libre nombramiento y remoción) el cual ha sido definido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (Sentencia de fecha 30 de marzo de 2000), como aquel que:

…afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, a decir del Profesor C.E.M., la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que, el vicio en referencia puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.

El primero se presenta, esencialmente, de tres formas, a saber: a) Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, b) Cuando se aprecian erróneamente los hechos, y c) cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo, por su parte, se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo (aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula)…

En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 296 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió remover al recurrente, está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)”. Así se decide.

Se ordena la reincorporación del ciudadano J.L. al cargo de DISTINGUIDO Nº 2366 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios O EN OTRO CARGO DE IGUAL REMUNERACIÓN Y JERARQUÍA. Adicionalmente se ordena al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada en base al salario demostrado en las actas y aumentado en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía, desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se practique la experticia complementaria del fallo ordenada. Así se decide.

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide.