Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Noviembre de 2011

Exp Nº 3061-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REGIÓN CAPITAL

201° Y 152°

Recurrente: J.R.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.454.364.

Apoderado Judicial de la Parte Recurrente: I.D.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.235.

Organismo Recurrido: MINISTERIO PÚBLICO.

Motivo: QUERELLA FUNCIONARIAL (REMOCIÓN- RETIRO) EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON A.C. y MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

Mediante escrito presentado en fecha veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011), ante el Juzgado Superior cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, por el abogado I.D.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.235, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano J.R.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.454.364, interpone recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con Acción de A.C. y Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos contra el MINISTERIO PÚBLICO, por remoción y retiro.

Habiéndose realizado la distribución correspondiente del expediente en fecha 27 de septiembre de 2011, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, siendo recibido en fecha 27 de septiembre de 2011, signado bajo el Nº 3061-11.

-I-

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

Alega que su representado laboro en el Ministerio Publico como Fiscal Auxiliar Interino, adscrito a la Fiscalia Sexagésima Octava a Nivel Nacional, durante el periodo de 31 de marzo de 1998, hasta 31 de octubre de 2006.

Que durante el periodo 02 de enero de 2007 hasta el 19 de julio de 20007, laboro en dicha fiscalía como comisionado para conocer de todas las causas y en todas las instancias de la Fiscalia Segunda del Estado Bolívar en materia de Protección de Derechos Fundamentales.

Que durante el periodo 09 de septiembre de 2007 hasta el 21 de septiembre de 2007, laboro en dicha fiscalia, como cargado de la Fiscalia Cuadragésima Tercera a Nivel Nacional con sede en Puerto Ordaz, estado Bolívar.

Que durante el periodo 02 de enero de 2007 hasta el 10 de junio de 2007, fue comisionado para conocer e intervenir en todas las actuaciones de la Fiscalia Primera en Materia de Ejecución de Sentencias con competencia en todo el Estado Bolívar.

Que durante el periodo 19 de julio de 2007 hasta el 21 de septiembre de 2010, fue designado Fiscal Provisorio (Principal), adscrito a la Fiscalia Segunda del Estado Bolívar en materia de Protección de Derechos Fundamentales, comisionado para conocer todas las causas y actuaciones inherentes a la Fiscalia Sexagésima Octava a Nivel Nacional con competencia plena; así como las causas y actuaciones inherentes a la Fiscalia Primera en Materia de Ejecución de Sentencias con competencia en todo el Estado Bolívar.

Siendo Fiscal Provisorio (Principal), fue comisionado para conocer todas las causas y actuaciones inherentes a la Fiscalia Sexagésima Octava a Nivel Nacional durante el periodo 03 de noviembre de 2008, hasta el 21 de septiembre de 2010; por ultimo laboro en la Fiscalia Tercera del Estado Anzoátegui en materia de delitos comunes durante el periodo 22 de septiembre de 2010 hasta el 11 de mayo de 2011.

Alega que su representado ingreso al Ministerio Publico en el periodo 31 de octubre de 2006, fecha para la cual se encontraba vigente la Ley Orgánica del Ministerio Publico, reformada en fecha 1979, separada de la Ley de Procuraduría de la Nación de fecha 1955, la cual establece en su articulo 55 que “… los funcionarios al servicio del Ministerio Publico, se regían por la (actualmente derogada) Ley de Carrera Administrativa, hasta tanto se dictara la Ley Sobre la Carrera Administrativa del Ministerio Publico…”, a su vez la Ley de Carrera Administrativa, vigente Ratione Temporis, establecía los requisitos para ser acreditado como Funcionario Publico de Carrera en sus artículos 35, 36, 37, 67, 68 y 69; en ese sentido el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establecía dichos requisitos en los artículos 84, 85, 86, 87, 88, 140, 141, 142, 143, 144, y 145.

Se evidencia según certificado de nacimiento emitida por las autoridades medicas y administrativas en fecha 18 de enero de 2011, que su representado es padre de un hijo varón, procreado con su esposa F.M.G.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº 11.503.836.

Que el Ministerio Publico a sabiendas de la existencia de un recién nacido (hijo), cuyo advenimiento al mundo fue cubierto por la Póliza de Seguros de dicho Ministerio e inscrito inmediatamente para ser amparado por dicha póliza, lo hizo beneficiario del derecho a la inamovilidad laboral por fuero paternal; sin embargo decidió notificarlo de su remoción y retiro a través de comunicación Nº DSG-21.897, de fecha 10 de mayo de 2011 y recibida el 11 de mayo de 2011.

Alega que el Ministerio Publico, sin verificar o confirmar el fuero que le asistía, lo removió y retiro de su cargo, en un solo único y conjunto acto, mediante resolución Nº 694, de fecha 10 de mayo de 2011, emanada del despacho del Fiscal General de la Republica.

Denuncia la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto recurrido por cuanto es violatorio del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y al Reglamento Interno que definía las competencias de las dependencias que integran el despacho de la Fiscalia General de la Republica.

Solicita la nulidad del acto administrativo Nº 694, de fecha 10 de mayo de 2011y del oficio Nº DSG-21.897, de fecha 10 de mayo de 2011 y recibido el 11 de mayo de 2011, de conformidad con lo contenido en el artículo 95 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Alega que actualmente la pretensión pecuniaria que aspira no esta calculada, en virtud que esta supeditada a la declaratoria con lugar del presente recurso y se contrae a las remuneraciones, aumentos, beneficios y mejoras derivadas de dichos conceptos, dejados de percibir desde el inconstitucional e ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación a un cargo dentro del Ministerio Publico, de conformidad con lo contenido en el articulo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Como principio general fundamenta su pretensión en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto los cargos de administración publica son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley, en virtud de ello el establecimiento de la Carrera Administrativa constituye un pilar necesario para poder sustentar una administración publica moderna dinámica y eficiente; igualmente establece que para el ascenso se someterá a un sistema de evaluación que reporte una calificación de meritos de los funcionarios públicos en forma periódica, todo ello implica una evaluación objetiva de la gestión personal de los funcionarios y un programa de formación y capacitación al cual se deberán someter vinculado a la eficiencia, disciplina y desarrollo de los conocimientos, destrezas y habilidades del funcionario.

En segundo lugar fundamenta su pretensión en los artículos 93, 95, y 96 de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Publico y en el Estatuto de Personal del Ministerio Publico, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.654 de fecha 04 de marzo de 1999, no obstante ser Pre-Constitucional por escasos 09 meses, se adelanto a las Leyes Orgánicas (derogadas y vigentes) del Ministerio Publico en su oportunidad.

Invoca el artículo 8 y sus 3 parágrafos que prevé “…todo aspirante a ingresar al Ministerio Público quedara sometido a un periodo de prueba de dos (02) años, durante el cual será EVALUADO por su superior jerárquico inmediato. DE NO APROBAR ESA EVALUACIÓN se procederá a su RETIRO de la institución. Asimismo impone una obligación al superior inmediato de EVALUAR al funcionario probacionarío, e impone la carga al Ministerio Publico, que si en el periodo de prueba NO HA EVALUADO al aspirante probacionario, este por defecto u omisión de la administración, se considerara ingresado, y expresa finalmente que si el resultado de la EVALUACIÓN ES NEGATIVO, EL FISCAL GENERAL REVOCARA EL NOMBRAMIENTO PROVISIONAL REALIZADO…”, en virtud de ello el ingreso por la no evaluación es inconstitucional, sin embargo siempre la permanencia y el retiro estará sujeta a evaluación de desempeño, y con esta base se podría ascender, reclasificar y retirar al funcionario de conformidad con el contenido de los artículos 8 en su parágrafo segundo, 95 y 96 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico.

Acota que en todos los periodos del ejercicio funcionarial, el rendimiento en los cargos que ha tenido su representado en el Ministerio Público fueron excepcionales y satisfactorios, al punto que las oportunidades de su evaluación periódica anual, fue premiado con un Bono Único de conformidad con el contenido del articulo 88 del Estatuto de Personal del Ministerio Publico.

En tercer lugar denuncia los actos, hechos y o u omisiones generadoras de nulidad y normativa violada ya que las circunstancias que avalaron, afianzaron o fundamentaron Constitucional y legalmente su pretensión se contraían en la resolución Nº 694 de fecha 10 de mayo de 2011, y el oficio DSG-21.897 de la misma fecha, ya que conjunta y simultáneamente se resolvió remover y retirar a su representado; por no haberse tomado en cuenta los conceptos de obligatorio cumplimiento relativos al Retiro, al Tiempo de Servicio y el Derecho a la Estabilidad de los Funcionarios Públicos, previsto en la Constitución, las Leyes Orgánicas del Ministerio Publico (derogadas y Vigentes), en la Ley del Estatuto de la Función Publica, en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en Gaceta Oficia de la Republica de Venezuela Nº 36.654 de fecha 04 de marzo de 1999.

Denuncia la violación a la Inamovilidad Laboral del Padre, establecida en el articulo 8 de la Ley de Protección de la Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007, acreditado por el nacimiento de su hijo acaecido en fecha 18 de enero de 2011, en el Municipio San C.d.E.T., el cual contaba para el momento de la notificación del ilegal acto de remoción y retiro con 03 meses y 23 días de nacido, tal y como se desprende del acta de nacimiento.

Invoca la sentencia de fecha 10 de junio de 2009, de carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, la cual determino que el punto de partida de la inamovilidad laboral por fuero paternal, comienza desde la concepción; decisión esta que cubre el vació presente en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo, respecto de la inmovilidad por fuero paternal.

Solicita la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con el contenido de los artículos 75, 76, 83, 86, 87, 89, numerales 1, 4, 5; y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; debido a que son nulos los actos administrativos que emanen de la Fiscal General de la Republica, mediante los cuales, en un solo acto conjunta y simultáneamente, obviando y desconociendo la situación de inamovilidad laboral por fuero paternal, mediante la cual se resolvió la remoción y retiro de su representado, en virtud que tal actuación fue ejecutada sin tomar en cuenta, analizar y/o valorar su desempeño laboral, incurriendo de esa manera en la violación del articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Que el acto impugnado vulnero la intangibilidad de su representado, en virtud que se convirtió en una acción que menoscabo sus derechos laborales por ser un acto contrario a la Constitución; de igual manera violo el derecho a la estabilidad prevista en el articulo 93 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela ya que incurrió en una violación integral de derechos y garantías constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso).

Alega que la remoción y retiro son 02 actos administrativos independientes, donde el primero de estos es presupuesto necesario para la materialización del segundo, exigiendo cada uno el cumplimiento para su perfeccionamientote ciertos requisitos establecidos en la Ley.

Sostiene que la administración incurrió en un error al dictar el acto de retiro, sin agotar las gestiones reubicatorias, pues ello ocasiono el desconocimiento de la condición de funcionario de carrera que ostentaba su representado vulnerando su derecho a la estabilidad, de conformidad con el contenido del articulo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Publico, y que ante el incumplimiento de lo establecido en dicho articulo el acto impugnado estaría viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido.

Sostiene que la administración incurrió en un error al dictar el acto de remoción conjuntamente con el de retiro, sin tomar en cuenta la inamovilidad por fuero paternal que amparaba a su representado, ya que existe un desconocimiento de las normas protectoras de dichos Derechos Constitucionales, Legales y Reglamentarios.

Solicita la nulidad absoluta del acto impugnado por cuanto la entidad que representa el Derecho a la Salud, Protección a la Familia, a la Maternidad y Paternidad; y a la Asistencia Social como Derecho Humano inherente al Derecho a la Vida se antepuso a la genérica relación laboral de una persona natural y el estado; ya que el acto de retiro esta viciado en consecuencia de la vida procesal del acto de remoción y a su vez el acto de remoción esta viciado por el incumplimiento previo de tramites esenciales, inherentes y necesarios para salvaguardar un derecho y o garantía Constitucional.

Denuncia la violación de los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto el Ministerio Publico tenía que ajustar sus actividades con arreglo a principios de economía, eficacia, celeridad e imparcialidad, por cuanto es el responsable de los derechos y garantías constitucionales de su representado, ya que es su deber, velar por el efectivo cumplimiento de la constitución y las Leyes, en virtud de ello debe someterse al derecho, al principio de legalidad y a los principios generales del derecho de conformidad con el contenido de los artículos 137 y 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Denuncia que la administración incurrió en una falta de actuación administrativa, por cuanto existía la obligación de resolver y decidir conforme al mandato constitucional y legal; ya que dichas obligaciones debían estimarse en un plazo razonable, en virtud que no se corresponde tan solo a la observancia de la eficacia y celeridad administrativa como lo establece el articulo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sino también en brindar seguridad jurídica al funcionario publico, en tal sentido no podría prolongarle el tiempo indefinidamente, ya que ocasionaría una incertidumbre en cuanto al estatus y condición de empleo, pues versa sobre la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo, el desarrollo de la personalidad, la estabilidad, de conformidad con los artículos 87, 89, 20, y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Que la omisión del Ministerio Publico le otorga al funcionario administrado, cierta estabilidad relativa o estabilidad transitoria o temporal, en concecuencia para poder removerlo o retirarlo de su condición de funcionario publico con casi 05 años de servicios en dicho Ministerio, se debía cumplir con lo establecido en los articulo 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, acatando lo preceptuado en el articulo 8 de la Ley de Protección a las Familias, la Maternidad y la Paternidad, luego de cumplir con la evaluación del desempeño.

Que en el supuesto negado que hubiere obtenido un resultado desfavorable, respetando su condición de funcionario publico de carrera, se le podía colocar en la situación de disponibilidad por el lapso de un mes, y luego de agotar la reubicación en otros cargos se debía procesar al retiro, caso este que a su decir no ocurrió, en virtud que se le conculco su derecho a la estabilidad a que se contrae el articulo 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Alega que acto administrativo Nº 694, de fecha 10 de mayo de 2011y del oficio Nº DSG-21.897, de fecha 10 de mayo de 2011 y recibido el 11 de mayo de 2011, son nulos por un parte por que se adecua al numeral 2 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto violo la jurisprudencia administrativa ( esto es, cuando resuelven un caso precedentemente decidido con carácter definitivo que haya creado derechos particulares) y por otra parte, al violar la expectativa plausible o expectativa legitima generada cuando en una situación análoga (caso J.C.C. en contra el Ministerio Publico; a quien se ordeno su reincorporación por gozar de la inamovilidad por fuero paternal), el administrado espera que la administración actué de la misma forma.

Que se quebranto, el goce o ejercicio, de las condiciones de igualdad, en virtud que la administración actuó de manera diferente en casos análogos es decir, ante situaciones y condiciones iguales, como la presentada en el organismo cuando emitió un acto mediante el cual anuló o menoscabo el goce o ejercicio de los derechos de otros trabajadores que también le asistían violando de esta manera el articulo 21 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Solicita la nulidad de los actos administrativos impugnados por no estar conforme en lo establecido en el articulo 25 ejusdem, ya que menoscabaron derechos garantizados en la Constitución.

Denuncian la violación de la expectativa legítima por cuanto la administración actuó de manera distinta a la que ya había actuado precedentemente.

Invoca el contenido de la sentencia de fecha 11 de junio de 2009, caso J.C.C. contra el Ministerio Publico, expediente 3550, Juzgado Superior Civil (Bienes), contencioso-Administrativo y Agrario de la circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio A.d.E.B.; la cual establece que la condición de funcionario publico no se pierde aun con la constitucionalidad sobrevenida, lo efectos jurídicos de haber servido públicamente no se pierden o desvanecen, salvo que haya sido destituido en virtud de un procedimiento disciplinario, por lo tanto debería considerarse como funcionario publico de carrera, caso este que no se cumplió, por cuanto a su representado se le considero que no era funcionario publico de carrera y no gozaba absolutamente de estabilidad laboral, en virtud de ello se le notifico de su remoción y retiro simultaneo en un solo acto.

Concluye que el acto administrativo Nº 694, de fecha 10 de mayo de 2011y del oficio Nº DSG-21.897, de fecha 10 de mayo de 2011 recibido el 11 de mayo de 2011, patentiza el vicio del falso supuesto ya que fue fundamentado en hechos inexistentes y falsos.

-III-

DE LA ACCIÓN DE A.C.S.

Vista todas las consideración y argumentos explanados que sustentan la querella y que solicitan sean parte integrante de la presente acción, con fundamento en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 92, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de Función Publica, y el articulo 5 de la Ley Orgánica de a.S.D. y Garantías constitucionales, en nombre de su representado interpone solicitud de A.C. con Suspensión de Efectos, con el fin que mediante un mandamiento de a.c., se suspenda los efectos del el acto lesivo.

Precisan que el acto generador de violaciones a derechos y garantías constitucionales, se encuentra contenido en la resolución Nº 694 del 10 de Mayo de 2011, dictado por la Fiscal General de la Republica, mediante la cual se le removió y retiro del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalia Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, después de un ejercicio laboral de casi 5 años y cuando se encontraba amparado por la Ley de Protección a las Familias la Maternidad y Paternidad (articulo 8), por el nacimiento de su hijo acaecido en fecha 18 de enero de 2011, que lo hace gozar del fuero paternal.

Acorde con lo previsto en el artículo 18 numeral cuarto de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales pasa a identificar los derechos y/o garantías Constitucionales violadas o amenazadas generados por el acto administrativo impugnado.

Alega que han sido vulnerados los artículos 75, 76, 21, 83 y 86 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que garantizan la protección de los derechos humanos y la protección a la familia maternidad y paternidad donde el estado conforme al principio de progresividad y sin discriminación nos garantiza el goce y ejercicio irrenunciable indivisible e interdependiente de los derechos humanos.

Paralelamente alega la violación a la garantía de igualdad ante la ley donde el estado no permite discriminaciones fundadas entre otras razones en la condición social y en general aquellas discriminaciones que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualada en los derechos de las personas.

Alega la violación al derecho la salud y seguridad social como derecho fundamental que el estado debe garantizar como parte del derecho a la vida promoviendo y desarrollando políticas orientadas a elevar la calidad de vida el bienestar colectivo y el acceso a los servicios de esta índole, así como el derecho a la seguridad social que garantice la salud en contingencia de enfermedad, necesidades especiales riesgos laborales y cualquier otra circunstancia de seguridad social.

Denuncia la violación de los artículos 75, 76, 78 y 102 relativos a el derecho que tienen los hijos de ser criados, formados, educados, mantenidos y asistido por su padre o madre cuando el hijo (menor de edad) no pueda hacerlo por si mismo, el interese superior que priva sobre los derechos del niño y por ultimo el derecho a la educación.

Para sustentar esta denuncia argumento que el Ministerio Publico, estaba en conocimiento de su trayectoria como funcionario fiscal la cual comenzó con el desempeño del cargo de fiscal auxiliar interno adscrito la Fiscalía Sexagenesima Octava a Nivel Nacional, en el lapso comprendido entre el año 1998 hasta el 2006, hasta su ultimo cargo Fiscal Provisorios (principal) adscrito a la Fiscalia Tercera del Estado Anzoátegui en materia de delitos comunes desde el 2010 hasta el año 2011, y que gozaba del derecho a la inamovilidad por fuero paternal consagrado en el articulo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en el articulo 8 de la Ley de Protección a las Familias la Maternidad y la Paternidad, en virtud del nacimiento de su hijo.

Que no obstante a lo anterior el Ministerio Publico a sabiendas que gozaba de fuero paternal consagrado en el articulo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y el articulo 8 de la Ley de Protección a las familias, la Maternidad y la Paternidad decidió notificarlo de su remoción y retiro a través del oficio Nº DSG-21.897 de fecha 10 de Mayo de 2011.

Manifiesta que el acto impugnado además de ser un acto inconstitucional e ilegal también es violatorio de las disposiciones contenidas en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Reglamento Interno que define las competencias de la dependencia que integran el despacho del Fiscal General de la Republica.

Relata que la situación anteriormente narrada produjo como consecuencia inmediata la suspensión del sueldo es decir que no cobrarían por el Ministerio Publico, ya que no forma parte de la nomina de dicho organismo, la exclusión como titular beneficiario de la póliza N MIPU-000101-1, de Seguros la Previsora; de la póliza HCM, que disfrutaba como asociado de la caja de ahorros del personal de dicho ministerio, lo cual lo colocó en un estado de angustia, por cuanto tiene el fundado temor de no cubrir los gastos de HCM que debe brindarle a su esposa y a sus dos hijos, el primero de seis (06), años y el segundo de seis (06), meses; afectando de esta manera su situación económica y familiar, ya que, como esposo y padre debe costear la manutención de sus hijos, desde el punto de vista de crianza, salud y seguridad social y educación contenidas en los artículos 76, 83, 86, 78 y 102, el cual causo lesiones graves o de difícil reparación, en cuanto a los derechos y garantías constitucionales.

Que el acto impugnado dejo a su representado en un total estado de minusvalía social y humana, en virtud de ello solicita se salvaguarde los derechos constitucionales violados y los amenazados de su núcleo familiar a los fines de restablecer o restituir la condición jurídica subjetiva quebrantada, sobre la base de la potestad cautelar.

Para fundamentar la presunción del buen derecho, o Fumus B.I., aduce que tal requisito se encuentra configurado con la documentación aportada y la verificación del quebrantamiento constitucional que a su decir se evidencia de las circunstancias antes narradas, y por no tomarse en cuenta ninguno de los extremos exigidos en los artículos 78 del Estatuto de la Función Publica y de los artículos 43 y 44 del Estatuto del Personal del Ministerio Publico, circunstancia que vulnera el derecho al debido proceso y a la estabilidad laboral, establecido en los artículos 49 y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto la administración omitió las gestiones reubicatorias que debía realizar a favor de su representado, vulnerando de esta manera el derecho al trabajo y a la no discriminación contenidas en la Constitución Nacional.

Señala que además de lo apuntado en el párrafo anterior le fueron vulnerados de forma evidente y flagrante la inamovilidad laboral del padre establecida en el artículo 8 de la Ley de Protección a las Familias la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007, derivada del nacimiento de su hijo ocurrido en fecha 18 de enero de 2011, en el Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira, que para el momento de la notificación de su ilegal remoción y retiro, contaba con tres (03) meses y veintitrés (23) días de nacido, y en virtud de no haber cumplido un (01) año de nacido se encuentra amparado por el derecho a la inamovilidad laboral del padre por fuero paternal, tal y como se desprende del acta Nº 237, expedida por el Registro Civil del Municipio San Cristóbal, en fecha 23 de febrero de 2011.

Invoca la sentencia de fecha 10 de junio de 2009, de carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, que determinó el punto de partida de la inamovilidad laboral por fuero paternal, el cual estimo que comenzaba desde la concepción; decisión dictada para cubrir el vació presente en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo, respecto de la inmovilidad por fuero paternal, a los fines de salvaguardar el derecho a la igualdad y no discriminación publicada en la Gaceta Oficial de la Republica bolivariana de Venezuela Nº 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007.

En cuanto al Periculum In Mora, o el Peligro en la Demora, aduce la imposibilidad de cumplir con sus deberes de cooperar en la formación integral de su hijo, quien debe ser objeto de interés superior de protección, y en consecuencia en dar protección a la familia, el entorno ideal para la crianza y desarrollo del neonato, ya que no puede proporcionar una estabilidad socioeconómica de su grupo familiar, que le permita a su representado asumir sus responsabilidades, y garantizar la protección integral con absoluta prioridad de su familia.

Que la jurisprudencia en materia social ha señalada que el estado garantizara la protección al hogar como inicio de toda sociedad.

-V-

DEL PROCEDIMIENTO

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con A.C. y Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos, así estableció que toda Medida Cautelar de A.C. se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley el cual establece un tratamiento similar al de una Medida Cautelar, por lo que es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda Medida Cautelar, estos son el Fumus B.I., constituido por el Buen derecho invocado, y el Periculum In Mora, determinado para garantizar las resultas del juicio.

-VI-

DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE

LA ACCIÓN DE A.C.S.

Ahora bien, debe destacarse que a los efectos de emitir un pronunciamiento sobre la procedencia de la medida de a.c., el Juez Contencioso Administrativo, debe revisar los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares previstas en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y la potestad cautelar otorgada al juez para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

El Fumus B.I., que contiene tiene 02 componentes, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que esta corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible, el cual, debe demostrarse, y de otro, la probabilidad de que el Acto Administrativo sea ilegal, lo que implica que, en la tutela Cautelar Administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legitimo que necesita la tutela, y segundo sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa; “Chinchilla M.C.. La tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa, España. Editorial Civitas S.A., 1991, pg (46) y (47)”.

La parte querellante interpone de conformidad con lo en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 92, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de Función Publica, y el articulo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, solicitud de A.C. con Suspensión de Efectos, con el fin que mediante un mandamiento de a.c., se suspenda los efectos del el acto lesivo.

Para sustentar su pretensión esgrimen que el acto generador de violaciones a derechos y garantías constitucionales, es la resolución Nº 694 del 10 de Mayo de 2011, dictado por la Fiscal General de la Republica, mediante la cual se le removió y retiro del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalia Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, después de un ejercicio laboral de casi 5 años y cuando se encontraba amparado por la Ley de Protección a las Familias la Maternidad y Paternidad (articulo 8), por el nacimiento de su hijo acaecido en fecha 18 de enero de 2011, que lo hace gozar del fuero paternal.

Acorde con lo previsto en el artículo 18 numeral cuarto de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales identifican los derechos y/o garantías Constitucionales violadas o amenazadas por el acto administrativo impugnado, estos son: los artículos 75, 76, 21, 83 y 86 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que garantizan la protección de los derechos humanos y la protección a la familia maternidad y paternidad donde el estado conforme al principio de progresividad y sin discriminación nos garantiza el goce y ejercicio irrenunciable indivisible e interdependiente de los derechos humanos.

Paralelamente denuncian la violación a la garantía de igualdad ante la ley donde el estado no permite discriminaciones fundadas entre otras razones en la condición social y en general aquellas discriminaciones que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualada en los derechos de las personas; del derecho la salud y seguridad social como derecho fundamental que el estado debe garantizar como parte del derecho a la vida promoviendo y desarrollando políticas orientadas a elevar la calidad de vida el bienestar colectivo y el acceso a los servicios de esta índole, así como el derecho a la seguridad social que garantice la salud en contingencia de enfermedad, necesidades especiales riesgos laborales y cualquier otra circunstancia de seguridad social y finalmente la violación de los artículos 75, 76, 78 y 102 relativos a el derecho que tienen los hijos de ser criados, formados, educados, mantenidos y asistido por su padre o madre cuando el hijo (menor de edad) no pueda hacerlo por si mismo, el interese superior que priva sobre los derechos del niño y por ultimo el derecho a la educación.

Para sustentar esta denuncia argumento que el Ministerio Publico, estaba en conocimiento de su trayectoria como funcionario fiscal la cual comenzó con el desempeño del cargo de fiscal auxiliar interno adscrito la Fiscalía Sexagenesima Octava a Nivel Nacional, en el lapso comprendido entre el año 1998 hasta el 2006, y su ultimo cargo Fiscal Provisorios (principal) adscrito a la Fiscalia Tercera del Estado Anzoátegui en materia de delitos comunes desde el 2010 hasta el año 2011, y que gozaba del derecho a la inamovilidad por fuero paternal consagrado en el articulo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en el articulo 8 de la Ley de Protección a las Familias la Maternidad y la Paternidad, en virtud del nacimiento de su hijo.

Que no obstante a lo anterior el Ministerio Publico a sabiendas que gozaba de fuero paternal consagrado en el articulo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y el articulo 8 de la Ley de Protección a las familias, la Maternidad y la Paternidad decidió notificarlo de su remoción y retiro a través del oficio Nº DSG-21.897 de fecha 10 de Mayo de 2011.

Manifiesta que el acto impugnado además de ser un acto inconstitucional e ilegal también es violatorio de las disposiciones contenidas en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Reglamento Interno que define las competencias de la dependencia que integran el despacho del Fiscal General de la Republica.

Relata que la situación anteriormente narrada produjo como consecuencia inmediata la suspensión del sueldo es decir que dejara de cobrar por el Ministerio Publico, en virtud que dejaba de ser parte de la nomina de dicho organismo, la exclusión como titular beneficiario de la póliza N MIPU-000101-1, de Seguros la Previsora; de la póliza HCM, que disfrutaba como asociado de la caja de ahorros del personal de dicho ministerio, lo cual lo colocó en un estado de angustia, por cuanto tiene el fundado temor de no cubrir los gastos de HCM que debe brindarle a su esposa y a sus dos hijos, el primero de seis (06), años y el segundo de seis (06), meses; afectando de esta manera su situación económica y familiar, ya que, como esposo y padre debe costear la manutención de sus hijos, desde el punto de vista de crianza, salud y seguridad social y educación contenidas en los artículos 76, 83, 86, 78 y 102, el cual causo lesiones graves o de difícil reparación, en cuanto a los derechos y garantías constitucionales.

Que el acto impugnado dejo a su representado en un total estado de minusvalía social y humana, en virtud de ello solicita se salvaguarde los derechos constitucionales violados y los amenazados de su núcleo familiar a los fines de restablecer o restituir la condición jurídica subjetiva quebrantada, sobre la base de la potestad cautelar.

Para fundamentar la presunción del buen derecho, o Fumus B.I., alega que este requisito queda configurado con la vulneración de su derecho al debido proceso, estabilidad laboral y derecho al trabajo contenidos en los artículos 49 y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y de los artículos 78 del Estatuto de la Función Publica, así como 43 y 44 del Estatuto del Personal del Ministerio Publico, por cuanto la administración no realizó las gestiones reubicatorias que debía ejecutar a favor de su representado; y por la vulneración flagrante de la inamovilidad laboral del padre establecida en el artículo 8 de la Ley de Protección a las Familias la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007, derivada del nacimiento de su hijo ocurrido en fecha 18 de enero de 2011, en el Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira, que para el momento de la notificación de su ilegal remoción y retiro, contaba con tres (03) meses y veintitrés (23) días de nacido, y en virtud de no haber cumplido un (01) año de nacido se encuentra amparado por el derecho a la inamovilidad laboral del padre por fuero paternal, tal y como se desprende del acta Nº 237, expedida por el Registro Civil del Municipio San Cristóbal, en fecha 23 de febrero de 2011.

Invoca la sentencia de fecha 10 de junio de 2009, de carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, que determinó el punto de partida de la inamovilidad laboral por fuero paternal, el cual estimo que comenzaba desde la concepción; decisión dictada para cubrir el vació presente en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo, respecto de la inmovilidad por fuero paternal, a los fines de salvaguardar el derecho a la igualdad y no discriminación publicada en la Gaceta Oficial de la Republica bolivariana de Venezuela Nº 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007.

En cuanto al Periculum In Mora, o el Peligro en la Demora, aduce la imposibilidad de cumplir con sus deberes de cooperar en la formación integral de su hijo, quien es objeto de interés superior de protección, y en consecuencia en dar protección a la familia, el entorno ideal para la crianza y desarrollo del neonato, ya que no puede proporcionar una estabilidad socioeconómica de su grupo familiar, que le permita a su representado asumir sus responsabilidades, y garantizar la protección integral con absoluta prioridad de su familia.

Que la jurisprudencia en materia social ha señalada que el estado garantizara la protección al hogar como inicio de toda sociedad.

Ahora bien, del análisis de los alegatos y medios probatorios cursantes en autos se evidencia que si bien la parte actora esgrimió para fundamentar su pretensión la presunta violación de su derecho constitucional a la inamovilidad por fuero paternal, establecido en el articulo 8 de la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, así como también la vulneración de los artículos 75, 76, 21, 83 y 86 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; la garantía de igualdad ante la ley; del derecho la salud y seguridad social, así como el derecho a la seguridad social, la violación de los artículos 78 y 102 relativos a el derecho que tienen los hijos de ser criados, formados, educados, mantenidos y asistido por su padre o madre cuando el hijo (menor de edad) no pueda hacerlo por si mismo, el interés superior que priva sobre los derechos del niño y por ultimo el derecho a la educación, por lo que estima este Tribunal que los alegatos planteados por la parte actora no otorga suficientes meritos para que este Tribunal realice un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión, por tal motivo niega la solicitud de a.c. solicitado por la parte demandante.

Siendo lo anterior así, este Tribunal debe forzosamente declarar la improcedencia de la pretensión de a.c.s., así se decide.

-VIII-

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1. - IMPROCEDENTE la Acción de A.C.C. solicitada por el abogado I.D.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.235, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.R.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº 10.454.364, contra el MINISTERIO .

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los Catorce 14 días del mes de noviembre del año dos mil once (2011), 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZ.

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO.,

T.G..

En esta misma fecha 14 de noviembre de 2011, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO.

T.G..

Exp. Nº 3061-11/FC/TG/lb