Sentencia nº RC.00643 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 7 de Octubre de 2008

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por intimación de honorarios profesionales, incoado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, por los abogados J.S.H. y S.M.B., actuando en su propio nombre y representación contra ITALUMIN CORO, C.A. y los ciudadanos A.C. y VJOLLCA VOKSHI de COLO, patrocinados por los abogados en ejercicio de su profesión O.M. y P.J.M.H.; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Niños y Adolescentes de la misma circunscripción judicial, en fecha 20 de noviembre de 2007, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso procesal de apelación, interpuesto por la parte actora, revocó la sentencia apelada y condenó a la parte demandada a pagar a los intimantes la suma de DOSCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES, (Bs. 213.150.000,°°) dejando a salvo el derecho de retasa, no hubo condenatoria en costas.

Contra la preindicada sentencia los codemandados A.C. y Vjollca Vokshi de Colo, anunciaron recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

CASACIÓN DE OFICIO

Esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 24 de febrero de 2000, en razón de haber entrado en vigencia la nueva Constitución de la República de 1999, abandonó el criterio sostenido en su decisión de fecha 24 de abril de 1998, en cuanto a los supuestos en los que procedía la casación de oficio. De acuerdo con el nuevo criterio, la Sala declaró que, en lo sucesivo, podrá casar de oficio los fallos sometidos a su consideración, para lo cual sólo es necesario que se detecten en ellos infracciones de orden público y/o constitucional como lo señala el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, con ánimos de establecer una recta y sana aplicación en la administración de justicia, la Sala procede a obviar las denuncias proferidas en el presente recurso de casación y hacer uso de la facultad estatuida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza a esta Sala a emitir pronunciamiento expreso para casar el fallo recurrido con base a infracciones de orden público y constitucionales que en ella encontrare y no se hayan pronunciado.

En el caso de autos, la Sala observa que en la oportunidad de dar contestación a la pretensión de cobro de honorarios profesionales, la parte demandada señaló de forma expresa lo que sigue:

…Rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes la Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales incoada por los Dres. J.R.S.H. y S.M.B., tanto en los hechos como en el derecho.

Niego, rechazo, contradigo, desconozco e impugno, que tanto la Sociedad Mercantil ITALUMIN CORO, C.A., como mi persona seamos deudora de los abogados intimantes, por los honorarios que reclaman en dicha solicitud, y al efecto alego que hemos pagado a los reclamantes, por cuenta de honorarios profesionales correspondientes a sus actuaciones en la causa, las siguientes cantidades: (…)

…omissis…

Sin que la presente defensa implique aceptación del derecho que pretende hacer valer la parte actora, a cobrar honorarios profesionales por las actuaciones realizadas en el juicio que por cobro de bolívares la empresa BANCORO, C.A., le siguió a ITALUMIN CORO, C.A., y a mi persona, ante este Tribunal bajo el expediente número 13702, a todo evento, en nombre de nuestra mandante, nos acogemos a la retasa de honorarios profesionales contemplada en el artículo 25 de la Ley de Abogados…

De lo anterior se evidencia, que la parte demandada rechazó de manera expresa el derecho que invocaron los intimantes a percibir honorarios y de forma subsidiaria ejerció el derecho de retasa.

No obstante ello, la sentencia recurrida estableció:

… En conclusión, este Tribunal debe declarar que está demostrado un pago parcial de honorarios por la suma de once millones ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 11.850.000,00), a favor de los abogados demandantes, de la manera en que quedó indicada ut-supra; y que la exigencia de pago de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00), por actuaciones y actos de vigilancia, son improcedentes, por las razones anteriormente establecidas, por lo que la demanda de cobro de honorarios hecha por los abogados J.S. y S.M., debe ser declarada parcialmente con lugar y condenar a los demandados a pagar la suma de DOSCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES ( Bs. 213.150.000,00), salvo el derecho de retasa, sin imposición de costas procesales; y así se decide.

En razón de los motivos de hecho y derecho expuestos, este Tribunal impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por los abogados J.S.H. y S.M.B., contra la sentencia de fecha 03 de agosto de 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y mediante la cual declaró sin lugar la demanda de intimación al pago de honorarios incoada por los apelantes contra ITALUMIN CORO, C.A. y los ciudadanos LABERTO COLO y VJOLLCA VOKSHI de COLO.

SEGUNDO: Se revoca la sentencia apelada.

TERCERO: Se condena a ITALUMIN CORO C.A. y los ciudadanos A.C. y VJOLLCA VOKSHI de COLO a pagar a los abogados J.S.H. y S.M.B. la suma de DOSCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (213.150.000,00).

CUARTO: Queda a salvo el derecho de retasa.

No se imponen costas procesales…

De la sentencia parcialmente transcrita, esta Sala observa que el juez de Alzada se pronunció no sólo sobre la procedencia del derecho a recibir honorarios profesionales, sino también sobre la cuantificación de los honorarios recibidos por el intimante, y los que en su opinión debe pagar la parte demandada al señalar que “…por lo que la demanda de cobro de honorarios hecha por los abogados J.S. y S.M., debe ser declarada parcialmente con lugar y condenar a los demandados a pagar la suma de DOSCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES ( Bs. 213.150.000,00)”.

Ahora bien, la Sala considera oportuno realizar ciertas precisiones respecto al juicio de intimación de honorarios profesionales. En ese sentido, cabe señalar que las acciones de cobro por tal concepto, pueden originarse bien por actuaciones judiciales dentro de un proceso litigioso ante tribunales, o cuando son el producto de gestiones o actuaciones realizadas ante un órgano de distinta naturaleza (vía extrajudicial). En particular, el reconocimiento del derecho a percibir determinados montos por concepto de honorarios profesionales causados en un juicio, está expresamente establecido en el artículo 22 de la Ley de Abogados.

El juicio de intimación de honorarios profesionales se compone de dos etapas, una declarativa y otra ejecutiva; en la primera de ellas el juez determina la procedencia o no del derecho de los profesionales a cobrar sus honorarios; y en cuanto a la segunda, ésta se inicia con la decisión definitivamente firme que declara procedente el derecho a cobrar los honorarios y concluye con la determinación del monto de dichos honorarios, esta última también es conocida como fase de retasa, finalmente concluido el procedimiento el intimado debe acogerse a la misma, conforme al procedimiento pautado en la Ley de Abogados.

Sobre este tema, cabe destacar, que esta Sala en sentencia de fecha 2 de agosto de 2005, caso: C.S. deB. contra Servicios de Vehículos y Estacionamientos Granadillo C.A., dejó establecido lo siguiente:

…la doctrina y jurisprudencia de este Supremo Tribunal ha precisado que en el proceso de intimación de honorarios existen dos etapas bien diferenciadas, las cuales son: a) Etapa declarativa, en la cual el Juez resuelve sobre el derecho o no de cobrar los honorarios intimados, y b) Etapa Ejecutiva, la cual comienza con la sentencia definitivamente firme que declare procedente el derecho de cobrar los honorarios intimados, o bien cuando el intimado acepte la estimación o ejerza el derecho de retasa.

En conclusión, la segunda fase, la ejecutiva, comienza a partir de la sentencia declarativa del derecho a cobrar honorarios o a partir del momento en que la intimada se acoge al derecho de retasa.

En este último supuesto, no será necesario esperar el pronunciamiento sobre el derecho que pudiera existir en el abogado intimante, ya que el mismo estaría siendo reconocido de manera voluntaria por el obligado, pues la retasa, como bien se desprende de todo lo hasta aquí expuesto, es la impugnación de la estimación de honorarios que hace la parte intimada por considerar a los honorarios exagerados. Lo que indica que con la retasa se pretende impugnar el quantum, pero no el derecho en sí de cobrar los honorarios profesionales.

…Omissis…

Por ello, en estos casos lo procedente conforme a los artículos 22 y 25 de la Ley de abogados es dar por terminada la fase declarativa, sin entrar a resolver sobre la intimación en sí, por existir por parte del intimado, la aceptación del derecho de su contraria, debiéndose comenzar con la fase ejecutiva mediante el decreto pertinente y el nombramiento de los retasadores.

Sin embargo, el asunto resulta diferente cuando la forma en que se acoge al derecho de retasa el intimado es subsidiaria a la negación del derecho que pretende el intimante, sólo significaría la intención de revelarse a los montos que se estiman como honorarios profesionales y nunca la aceptación del derecho al cobro de los mismos, ya que expresamente el intimado se estaría oponiendo a ellos.

…Omissis…

Aplicando las anteriores consideraciones al presente asunto encuentra la Sala que el intimado de autos se acogió a la retasa de manera subsidiaria a la negación del derecho que pretende el intimante, lo cual en definitiva implica la intención de revelarse a los montos estimados como honorarios profesionales, y la no aceptación del derecho al cobro de los mismos, pues el intimado se ha opuesto expresamente a ellos, por ende, lo procedente en tales circunstancias era que el sentenciador superior en esta fase declarativa del proceso, resolviera única y exclusivamente sobre el derecho o no de cobrar los honorarios intimados, y declarado procedente éstos, como bien ha sido el caso, será función de los jueces retasadores en la segunda fase del procedimiento toda cuantificación respecto al monto de los mismos.

Como consecuencia de lo antes expuesto, queda evidenciado el desacierto del Juzgador de alzada en el presente caso al fijar en el punto tercero de la parte dispositiva de su sentencia, recurrida ante esta sede, la suma de Bs. 10.470.000,oo como punto de partida de los retasadores para determinar los honorarios reclamados, función en todo caso de exclusiva competencia e inherencia de éstos últimos. Con tal forma de proceder el Juzgador Superior se extralimitó en el ámbito de sus funciones y evidentemente, incurrió en el vicio de incongruencia positiva, por extenderse en su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración

. (Resaltado de la Sala).

Similar a la situación planteada en el precedente doctrinario transcrito con anterioridad se presenta en el sub iudice, pues se observa que la parte demandada de manera expresa impugnó el derecho de los intimantes a percibir honorarios, y solo de manera subsidiaria, se acogió al derecho de retasa, cuestión que parece no haber sido advertida por el juez de alzada, quien no solo en fase declarativa reconoció el derecho de los intimantes a cobrar honorarios, sino que además en el particular tercero de su decisión estableció el quantum que en su opinión deberían pagar los intimados.

Ello indudablemente constituye una extralimitación por parte del juez de alzada en el ámbito de sus funciones, ya que sin haber quedado definitivamente firme el derecho de los intimantes a cobrar honorarios, se estableció una condena por un monto expresamente señalado en el fallo.

Con este pronunciamiento la sentencia recurrida incurrió de manera evidente en el vicio de incongruencia positiva, por extenderse más allá de los límites del asunto que fue sometido a su conocimiento y resolución.

Así lo ha señalado esta Sala entre otras, en sentencia de fecha 23 de febrero de 2003, caso: L.P.B. contra la sociedad mercantil Cadenas de Tiendas Venezolanas C.A. (CATIVEN), en la cual se estableció:

…la Sala observa de oficio que la sentencia recurrida está viciada de incongruencia positiva, lo que determina su nulidad por disposición del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, ha sido pacífica y constante la jurisprudencia de esta Sala, respecto a la obligación que tienen los jueces de pronunciarse sobre todo cuanto haya sido alegado y probado durante el proceso, y únicamente sobre aquello que ha sido alegado por las partes. Por tanto, resulta viciada la sentencia que no resuelve en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

…Omissis…

…El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de la congruencia, entendiéndose por tal, como lo afirma H.D.E., el principio normativo que delimita el contenido y alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas y que tal principio es una consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado. El derecho de acción y de contradicción no sólo impone al Estado el deber de proveer mediante un proceso en una instancia, sino que al complementarse con el ejercicio de la pretensión y la oposición de excepciones, delimita el alcance y contenido de este procedimiento. La relación de jurisdicción comprende tanto la acción y la contradicción, como la pretensión y la excepción que en ejercicio de estos derechos se formulan al Juez para determinar los fines mediatos y concretos del proceso (Nociones Generales de Derecho Procesal Civil...

El primer presupuesto es el de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

Según Guasp, la congruencia es la causa jurídica del fallo y Prietro Castro agrega, como otra derivación de la congruencia, el principio de la exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes.

La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas. Cuando se deja de examinar la prueba, todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis fáctico y cuando se considere innecesario el análisis de algunos elementos probatorios, el juez debe dejar constancia motivada de ello.

De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita)...

. (Resaltado de la Sala).

Por tanto, esta Sala estima que al haberse pronunciado el fallo recurrido más allá de los límites de la controversia, infringió lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo cual da lugar para que de oficio se declare la nulidad del mismo como de forma expresa, positiva y precisa se hará en el dispositivo de la presente decisión. Así se establece.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en S.A. deC.. En consecuencia se decreta la nulidad la sentencia recurrida y se ORDENA al juez superior que corresponda, dicte nueva sentencia sin incurrir en el vicio declarado de oficio por esta Sala en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete días del mes de octubre de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrado,

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C.O.V. Magistrado,

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A.R.J.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2008-000174.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

Magistrado C.O.V., expresa su disentimiento con la sentencia precedentemente consignada y aprobada por los demás Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual “...CASA DE OFICIO la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2007…(omissis)…y se ordena al juez superior que corresponda, dicte nueva sentencia sin incurrir en el vicio (de incongruencia) declarado de oficio por esta Sala en el presente fallo…”; por lo que, procede a consignar por vía del presente escrito “...las razones fácticas y jurídicas de su negativa...”, en atención al contenido y alcance del aparte cuarto del artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su voto, en los siguientes términos:

La decisión de la mayoría casa de oficio por haber considerado que la recurrida se encuentra inficionada de incongruencia positiva, pues en la decisión de la primera fase del juicio de intimación de honorarios profesionales, el Juez Superior estableció el monto de los honorarios a pagar, dejando a salvo el ejercicio del derecho a la retasa. La decisión de la Sala, considera que el sólo hecho establecer el monto de los honorarios a pagar, independientemente de que pueda o no ejercerse la retasa, constituye el vicio de incongruencia positiva, pues en esa primera fase sólo podría discutirse el derecho abstracto a cobrar honorarios profesionales, y sólo en la retasa deberían colocarse las cantidades a pagar. En otras palabras, siguiendo este criterio, cualquier sentencia de honorarios profesionales que en la primera fase establezca el monto a pagar, independientemente del derecho a la retasa, incurriría en incongruencia positiva. Así se expresó la mayoría sentenciadora:

…Similar a la situación planteada en el precedente doctrinario transcrito con anterioridad se presenta en el sub iudice, pues se observa que la parte demandada de manera expresa impugnó el derecho de los intimantes a percibir honorarios, y solo (sic) de manera subsidiaria, se acogió al derecho de retasa, cuestión que parece no haber advertida (sic) por el juez de alzada, quien no solo en la fase declarativa reconoció el derecho de los intimantes a cobrar honorarios, sino que además en el particular tercero de su decisión estableció el quantum que en su opinión deberían pagar los intimados.

Ello indudablemente constituye una extralimitación por parte del juez de alzada en el ámbito de sus funciones, ya que sin haber quedado definitivamente firme el derecho de los intimantes a cobrar honorarios, ese estableció una condena por un monto expresamente señalado en el fallo.

Con este pronunciamiento la sentencia recurrida incurrió de manera evidente en el vicio de incongruencia positiva, por extenderse más allá de los límites del asunto que fue sometido a su conocimiento y resolución…

(Negritas del texto transcrito).

Disiento del criterio anterior por cuanto la recurrida no niega el derecho de retasa, ni se extralimitó al establecer el monto demandado, pues en su dispositivo cuarto dejó a salvo tal derecho de retasa. Efectivamente, la alzada dictó los siguientes dispositivos:

…PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por los abogados (…) contra la sentencia de fecha 03 de agosto de 2007, dictada por (…) y mediante la cual declaró sin lugar la demanda de intimación al pago de honorarios incoada por los apelantes contra ITALUMIN CORO, C.A. y los ciudadanos LABERTO COLO y VJOLLCA VOKSHI de COLO.

SEGUNDO: Se revoca la sentencia apelada.

TERCERO: Se condena a (…) a pagar a los abogados (…) la suma de DOSCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (sic) (213.150.000,00).

CUARTO: Queda a salvo el derecho de retasa.

No se imponen costas procesales…

(Resaltado del texto transcrito).

Como se comprueba del texto trasladado, luego de declarar el derecho al cobro de honorarios, estableció el monto demandado y, expresamente, dejó a salvo el ejercicio del derecho de retasa, contrario a lo señalado por la mayoría sentenciadora.

La decisión de la mayoría no toma en consideración el dispositivo cuarto, donde expresamente el Superior dejó a salvo el ejercicio del derecho de retasa y, por el contrario, hace entender que el Superior condenó al pago de la suma demandada sin percatarse del ejercicio de dicho derecho, al expresar “…se acogió al derecho de retasa, cuestión que parece no haber advertida (sic) por el juez de alzada, quien no solo en la fase declarativa reconoció el derecho de los intimantes a cobrar honorarios, sino que además en el particular tercero de su decisión estableció el quantum que en su opinión deberían pagar los intimados…”.

El Juez fijó el monto reclamado, pues, de no ejercerse la retasa la sentencia servirá de título ejecutivo; si el fallo no tiene un monto específico de condena, sencillamente es inejecutable. En otras palabras, si el demandado no ejerce la retasa y el dispositivo de la sentencia de la primera fase no contiene cantidad alguna a pagar, no entiendo cómo podrá ejecutarse tal sentencia.

En esta primera fase del derecho al cobro de honorarios profesionales, el monto condenado es referencial, sujeto a la retasa, por lo que estimo que la decisión de la mayoría es excesivamente formalista al casar de oficio, tomando en cuenta además, que la referida condena fue solicitada en el escrito de demanda, por lo que no podría hablarse de incongruencia, pues formó parte del tema a decidir.

En un caso similar al que resuelve la sentencia disentida, la Sala en sentencia Nº RC-00278 del 18 de abril de 2006, con ponencia del Magistrado que hoy disiente de la mayoría sentenciadora, expediente 2004-000467, dijo lo siguiente:

…De acuerdo con lo decidido por la recurrida trasladado supra, y con lo expresado por el formalizante en lo atinente a que la invocada indefensión deviene –se repite- de un aducido pronunciamiento extemporáneo por parte del ad quem, toda vez que además de resolver sobre el derecho del intimante al cobro de los honorarios reclamados, también condenó a la intimada a pagar la cantidad de veintiocho millones de Bolívares (Bs.28.000.000,00), dejando a salvo el derecho que tiene ésta de acogerse a la retasa; la Sala observa, que el alegato referido al mentado pronunciamiento por parte del ad quem, en modo alguno configura la indefensión invocada, pues –independientemente de lo acertado o no de ese señalamiento- tal proceder, de ninguna manera cercena o niega los medios legales con que puede la intimada hacer valer sus derechos, caso en el cual si podría producirse el quebrantamiento al principio de equilibrio procesal

(…omissis…)

En segundo lugar, dada la insistencia del recurrente en manifestar que el ad quem omitió pronunciarse sobre la retasa planteada, para la Sala es menester señalar que al resolver las denuncias precedentes, se dejaron establecidos los límites que debe mantener el juez al resolver cada una de las fases o etapas que comprende el procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales judiciales.

Por tanto, no se trata de que el juez de la recurrida haya dejado sin efecto el derecho de retasa ejercido por la intimada, como manifiesta el formalizante; sino que, por el contrario, al haberse ejercido éste de forma subsidiaria a la negación del derecho pretendido por el intimante, tal como ocurrió en el sub iudice, el trámite que implica el ejercicio de ese derecho debe verificarse en la segunda fase del procedimiento, previa solicitud del intimado.

Sin embargo, ciertamente constata la Sala, así se señaló en la primera denuncia resuelta en este fallo, que el formalizante se acogió a la retasa en la oportunidad de dar contestación a la demanda, por lo que bien puede la intimada una vez quede firme la sentencia hoy recurrida, solicitar al tribunal fije la oportunidad para designar a los jueces retasadores…

.

La sentencia de la mayoría cita sentencias de la Sala para fundar la declaratoria de la casación de oficio, desconociendo la aquí trasladada. Estimo que el criterio de la Sala respecto al punto que se comenta no ha sido tratado de manera unánime ni constante, por lo que la sentencia disentida debió aprovechar la oportunidad para unificar el criterio y así ofrecer la necesaria seguridad jurídica en los justiciable; pero, se repite, no consideró sentencia Nº RC-00278 del 18 de abril de 2006, antes citada.

La Sala en la sentencia transcrita, mantuvo un criterio acertado y garantista de los principios previstos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, al reconocer que el trámite de la retasa es posterior a la sentencia que declara el derecho al cobro de honorarios profesionales, habiéndose emitido una condena en la etapa declarativa, consideró que al haber expresado la sentencia que quedaba a salvo el derecho de retasa, permitió no sacrificar la justicia (la declaratoria con lugar el derecho al cobro de honorarios profesionales) por formalidades no esenciales (la condena en el dispositivo, dejándose a salvo el ejercicio del derecho de retasa), pues, la condena del monto quedaría sin efecto alguno si es ejercido el derecho de retasa; derecho que no ha sido conculcado ni amenazado por la sentencia de instancia, que estableció el monto a pagar por honorarios profesionales.

Aun más, entiendo que esta cifra referencial en la primera fase del juicio de intimación de honorarios, no sólo es posible sino necesaria. Me explico con un ejemplo: el demandado, al ver que ha sido condenado al pago de BsF. 1.000,00 por concepto de honorarios profesionales, podría considerar razonable esa cantidad y renunciar al derecho a la retasa y pagar los honorarios, evitando alargar inútilmente el proceso. Situación que no ocurriría, si el mismo demandado observa que ha sido condenado a pagar BsF.10.000,00; entonces, ejercería el derecho a la retasa por considerarlos exagerados.

Por tanto, en este ejemplo se ve claro que si no hay condena en esta primera fase, entonces, el intimado no sabe a qué atenerse ni que esperar del procedimiento, lo cual trae como consecuencia que irá irremediablemente a la retasa, sin posibilidad de un acuerdo previo entre los litigantes. Por estos motivos, no estoy de acuerdo con la indicada casación de oficio. Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en esta causa ha tomado la mayoría sentenciadora. Fecha ut supra.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vi-

cepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrado,

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C.O.V.

Magistrado,

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A.R.J.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2008-000174.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,