Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Septiembre de 2012

PODER JUDICIAL

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 26 de septiembre de 2012

202° y 153°

PARTE ACTORA: J.M.T.A., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 15.370.883.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: W.A.R., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 82.929.

PARTES CO-DEMANDADAS: SOCIEDAD MERCANTIL SERVICIOS ESPECIALES DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL, S.E.R. C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de junio de 2006, bajo el N° 10, Tomo 58-A-Cto., y SOCIEDAD MERCANTIL A.G. C.A. (antes denominado Restaurante Benihana, C.A.), inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 30 de mayo de 2005, bajo el N° 51, tomo 1105-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS PARTES CODEMANDADAS: por la Sociedad Mercantil Servicios Especiales de Administración de Personal, C.A. los abogados: L.C., O.M.R., J.M.R., L.Z.E. y J.A.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 37.152, 32.870, 41.099, 23.172 y 14.431, respectivamente; y por la Sociedad Mercantil A.G., C.A., el abogado RAFAELE PORRINO GIANNELLI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 114.450.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2012-000390.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y parte codemandada Sociedad Mercantil Servicios Especiales de Administración de Personal, S.E.R. C.A., respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 02 de marzo de 2012, por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano J.M.T. Agüero contra la Sociedad Mercantil Servicios Especiales de Administración de Personal, S.E.R. C.A., y la Sociedad Mercantil A.G. C.A. (antes denominado Restaurante Benihana, C.A.).

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, para el día 11/06/2012, la cual fue suspendida a solicitud de partes por medio de diligencia de fecha 30/05/2012, siendo que posteriormente se fijó para el día 13/08/2012, llevándose a cabo la misma, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, dictado como fue el dispositivo oral del fallo y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora alegó, que su representado comenzó a prestar servicios como en la empresa A.G., C.A., identificada con el fondo de comercio Restaurant Benihana, en la cual desempeñaba el cargo de barman, desde el día 16/10/2005, cumpliendo una jornada laboral desde el día jueves hasta los días martes, en un horario mixto y alternativo desde el momento de la relación laboral; señala que desde el momento que se inició la mencionada relación laboral prestó sus servicios única y exclusivamente en el restaurante Benihana, a su vez administrado por la sociedad mercantil A.G., C.A.; indica que al momento del pago de la nómina en los recibos se evidenciaba el logo de la empresa Servicios Especiales de Recursos Humanos, quién no mantenía ningún tipo de relación con el actor; señala que fue a la empresa A.G., C.A., ( Restaurant Benihana), a la que en todo momento le prestó servicios tratándose de enmascarar la existencia de la relación de laboral, evadiendo sus obligaciones constitucionales derivadas de la relación laboral, contando con la anuencia de la empresa Servicios Especiales de Administración de Personal, S.E.R. C.A.; indica que en fecha 13/03/2010, sostuvo una discusión con un compañero de trabajo, lo que trajo como consecuencia que se le suspendiera de sus actividades desde el día 14/03/2010 hasta 18/03/2010, fecha en la cual señala que su representado acudió a trabajar y le fue manifestado que no trabajaría ese día y que debía acudir a la sede de la empresa Servicios Especiales de Administración de Personal, S.E.R. CA, a los fines que le informaran de la decisión que se había tomado; alega del mismo modo que al momento de presentarse en la sede de la empresa Servicios Especiales de Administración de Personal, S.E.R. CA, sostuvo una entrevista con el ciudadano F.O. “…quien luego de constreñirlo a firmar la renuncia bajo la supuesta promesa del pago de una bonificación adicional y ante la negativa del ciudadano J.M.T. AGÜERO a firmarla, procedió a despedirlo injustificadamente…”; indica que su representado en fecha 23/03/2010, interpuso solicitud de calificación de despido por ante este Circuito Judicial que fuere signada bajo nomenclatura N° AP21-L-2010-001617, la cual posteriormente fue desistida; aduce que su representado intentó extrajudicialmente el cobro de sus prestaciones sociales siendo infructuosa la misma, por lo que en tal sentido introdujo la presente acción; señala que durante la relación de trabajo el pago del salario fijo fue de manera incompleta en virtud que devengaba un salario variable debido a que le pagaban comisiones, pero en la parte fija no le pagaban íntegramente el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; señala que tampoco consideraron tal porción de dinero para el pago del bono nocturno y feriados, por lo cual solicita se establezcan las diferencias en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades por cuanto fueron pagadas incompletas por no haber sido considerado el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y sus incidencias; en razón de lo antes expuesto reclama los conceptos de prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones, vacaciones vencidas que no fueron disfrutadas y las fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades fraccionadas y otros conceptos por la cantidad de Bs. 148.366,01 más los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria, finalmente solicita sea declarada con lugar la presente demanda.

Por su parte, la empresa Co-Servicios Especiales de Administración de Personal S.E.R C.A., admite la fecha de que ingresó, es decir el día 16/10/2005, alegando que prestó servicios en el cargo de auxiliar de mesonero para la empresa servicios especiales recursos humanos S.E.R. ETT, C.A, y que al inicio la relación de trabajo era desarrollada en las instalaciones del Restaurant Benihana; señala que el actor firmó dos contratos de trabajo por una obra determinada temporal, donde se estableció entre otras cosas, que en la fijación de los salarios u aumentos el 20% se excluya de la base calculo de las prestaciones y beneficios e indemnizaciones por salario de eficacia atípica ; señala que es cierto que el día 13/03/2010, el actor sostuvo una discusión con un compañero de trabajo, negando el hecho planteado por el accionante en fecha 18/03/2010; en tal sentido niega que la empresa haya constreñido a firmar una renuncia; indica que encontrándose prestando servicio el accionante en su turno nocturno y jornada de trabajo comprendida de 05:00 p .m a 11:30 p. m., fue protagonista y ejecutó junto con su compañero de trabajo una riña, profiriéndose mutuamente insultos, en manifiesta mala conducta frente al resto de sus compañeros de trabajo; señala que estos hechos se configuran en las causales de despido injustificado previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Trabajo, literales a) vías de hecho; b) conducta inmoral en el trabajo e i) falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo, por lo cual, procedió a despedirlo en forma justificada el día 17/03/2010 y no el fecha 18/03/2010, por otra parte rechaza que el actor por necesidad del servicio prestara servicios en horario extraordinario y que haya prestado servicios en alguna oportunidad en un horario que excedía ampliamente los límites establecidos en la Constitución de la República y la Ley Orgánica del Trabajo; del mismo modo contradice que no se le haya pagado correctamente la cantidad de dinero que le correspondía al demandante por concepto de salario, ya que la obligación impuesta al trabajador para garantizar el cumplimiento del estamento del salario mínimo quedó satisfecha y cumplida, pues por la prestación de sus servicios tenía pactado un salario mixto, constituido por una parte fija mensual y otra variable constituida por comisiones, cuyos importes sumados mes a mes durante toda su prestación de servicios eran superior al salario mínimo mensual obligatorio, fijado por el Ejecutivo Nacional, por lo cual niega que se adeude alguna diferencia de salario mínimo, niega que le adeude los conceptos de prestaciones sociales reclamados, indica que le fue acreditado, depositado y pagado en la cuenta individual de fideicomiso con el Banco Nacional de Crédito, la cantidad de Bs. 21.496,32 por prestación de antigüedad y días adicionales, igualmente aduce que el actor hizo efectivo su derecho de disfrute y de cobro de las cantidades correspondientes a las vacaciones y bono vacacional y por cuanto la relación culminó por despido justificado, no le corresponde pago fraccionado de vacaciones y bono vacacional, por lo que finalmente solicitó sea declarada sin lugar la presente acción.

El a-quo, en sentencia de fecha 02 de marzo de 2012, estableció que “…Al conjugar el análisis a los elementos probatorios evacuados en el presente juicio de acuerdo con lo términos en que quedó planteada la controversia, este Tribunal pasa a resolver en los siguientes términos:

En relación con el alegato del actor del enmascaramiento de la existencia de la relación de laboral por parte de la empresa A.G. C.A. ( Restaurant Benihana) evadiendo sus obligaciones constitucionales derivadas de la relación laboral, contando con la anuencia de la empresa Servicios Especiales de Administración de Personal, S.E.R. C.A., hecho negado por la demandada y que la actora no logró acreditar, por el contrario de las pruebas promovidas por ambas partes quedó evidenciado que quien contrato al actor, pagaba su salario y pone fin a la relación de trabajo y participa el despido, fue la empresa Servicios Especiales de Administración de Personal tal como se desprende del contrato, de los recibos de pagos, de la carta de despido y de la participación, por lo cual no evidenció esta Juzgadora algún indicio de la existencia de enmascaramiento de la relación de laboral por parte de la empresa A.G. C.A. ( Restaurant Benihana) y en consecuencia, no procede la demanda por cobro prestaciones sociales incoada por el ciudadano J.M.T.A. contra A.G., C.A. y en consecuencia, sin lugar contra esta empresa. Así se establece.-

En relación con el motivo de terminación de la relación de trabajo, en el presente caso la demandada se excepcionó alegando que había sido por despido justificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo literales a), b) e I), por cuanto el actor fue protagonista y ejecutó junto a su compañero de trabajo J.P., una disputa, riña, profiriéndose mutuamente insultos, gritos y groserías uno al otro y viceversa, en manifiesta mala conducta, correspondiéndole la carga de la prueba a la demandada de estos hechos, para decidir este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

El artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Serán causas justificadas de despido los siguientes hechos del trabajador:

… (omisis)

a) Falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo;

b) Vías de hecho, salvo en legítima defensa,

I) Falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo.

La actora reconoce en el libelo de demanda “que en fecha 13 de marzo de 2010 mi representado sostuvo una discusión con un compañero de trabajo”, de la documental marcada con la letra G cursante al folio 12 del cuaderno de recaudo Nº II, acta de novedades en la cual el actor reconoce haber participado en una discusión con su compañero de trabajo, lo cual se enmarca en la causal prevista en los literales a, b) e I) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Como consecuencia de lo expuesto, este Tribunal concluye que la demandada logró acreditar que el despido se hizo con causa justificada, por lo cual resultan improcedentes las indemnizaciones por despido injustificado, previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo reclamadas. Así se establece.-

Con relación a las diferencias por salario mínimo, el actor aduce haber percibido un salario variable debido a que el patrono a parte del salario mínimo mensual le pagaba comisiones, que el monto fijo fue cancelado de forma incompleta por no haber tomado en consideración el salarió mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y sus incidencias. Al respecto la demandada alega que no existe diferencia por el salario ya que el mismo era mixto compuesto por comisiones de ventas en el restaurante con un porcentaje, que conforme con el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo el debe garantizarse al trabajador el salario mínimo y el Ejecutivo Nacional no hace distinción en cuanto a la clase de salario. Para resolver este punto esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones:

Con relación al salario el articulo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que “El Salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley”, es decir, el salario no puede ser inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, sin que se evidencia que el legislador haga alguna distinción en cuanto a las clases de salario. Así se establece.-

Por su parte, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…” (Subrayado de este Tribunal).

Asimismo, el artículo 1 del Convenio Nº 95 de la OIT sobre la protección del salario (1949) publicado en Gaceta Oficial Nº 2.847 Extraordinaria del 27/08/81, dispone que el salario es la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijado por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo.

En sentencia Nº 202 del 13 de febrero de 2007, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, caso Colegio Universitario Monseñor de Talavera, se estableció lo siguiente:

Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

El profesor Mario de la Cueva en su libro El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, define el salario como:

…la retribución que debe pagar el patrono al trabajador por su trabajo; y se integra con los pagos hecho con su cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo…

…El salario es la retribución que debe percibir el trabajador por su trabajo, a fin de que pueda conducir una existencia que corresponda a la dignidad de la persona humana, o bien una retribución que asegure al trabajador y a su familia una existencia decorosa…

…El salario en efectivo es el que consiste en una suma determinada de moneda de curso legal, mientras que el salario en especie es el que se compone de toda suerte de bienes, distintos de la moneda, y de servicios que se entregan o prestan al trabajador por su trabajo.

…El salario debe ser remunerador y nunca menor al fijado como mínimo. Para fijar el importe al salario se tomarán en consideración la cantidad y la calidad del trabajo…

La Ley Orgánica del Trabajo, en sus artículos 139 al 142, explica de una manera precisa, clara y lacónica las clases de salario, tenemos, 1. Por unidad de tiempo: cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo; 2. Por unidad de obra, por pieza o a destajo: es cuando se toma en cuenta la obra realizada, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla; y, 3. Por tarea, cuando se toma en cuenta la duración del trabajo, pero con la obligación de dar un rendimiento determinado dentro de la jornada, además se incluye otras dos modalidades salariales como lo son: el salario a comisión que consiste en un porcentaje sobre las ventas o cobranzas realizadas por el trabajador, y el salario por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, de uso permitido en el trabajo en el transporte terrestre .

(Subrayado de este Tribunal).

Como quiera que en el presente caso, de los recibos de pago promovidos por ambas partes se demostró que el reclamante percibió durante la relación laboral un salario conformado por una parte fija y una parte por comisiones, es decir, un salario mixto integrado por una parte fija y una parte variable (las comisiones) pero ambas partes son salario y constituyen una cantidad que superaba el monto del salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional para la época, en tal sentido, la demandada no le adeuda al actor por concepto de salario y como consecuencia de ello, no proceden las diferencias de los conceptos laborales accionados producto del reclamo de la diferencia de salario. Así se establece.-

En relación con las vacaciones y bono vacacional correspondientes a los años 2007-2008, 2008-2009, las cuales alega el actor no haberlas disfrutado y así como, las fraccionadas de los años 2009-2010, con relación a las cuales la demandada las negó, alegando que el actor las disfrutó y que fueron pagadas.

En sentencia Nº 1345 de fecha 18 de noviembre de 2010 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Seguros Horizontes estableció en un caso similar lo siguiente:

Así las cosas, observa la Sala que el eje del contradictorio estriba en determinar el disfrute efectivo de las vacaciones, toda vez que la demandada arguyó en su defensa que pagó a la trabajadora lo correspondiente para su disfrute y que concedió el tiempo necesario, por lo que en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a la ciudadana C.G.V.d.R., demostrar que prestó servicios a la empresa demandada en el tiempo aprobado por ésta por concepto de días de disfrute de vacaciones, a efectos de obtener la previsión contenida en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, concederlas nuevamente con su respectiva remuneración….

Con respecto a las vacaciones la actora afirma que le fueron pagadas pero no hubo disfrute; de los autos se desprende que la actora participaba como iba a tomar sus vacaciones y la carga de demostrar que no hubo disfrute, habiendo un recibo de pago, corresponde a la demandante, al no haber demostrado ese hecho, es improcedente condenar esa diferencia.

Subrayado de la Sala.)

De las pruebas específicamente, de las documentales cursantes a los folios 73 y 74 del cuaderno de recaudo Nº II, recibo de pago por concepto de vacaciones y bono vacacional señalando la fecha de reintegro correspondiente al día 01-02-2007 y al 07-02-2009, demostrativas que en esos períodos las disfrutó, por lo cual, se considera improcedente este reclamo, en cuanto al reclamo de vacaciones y bono vacacional correspondiente a la fracción 2009-2010, no procede su pago por cuanto la relación terminó por despido justificado, a tenor de lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo . Así se establece.-

Resueltos todos los puntos controvertidos en el presente asunto, este Tribunal pasa a continuación a establecer los conceptos que le corresponden a al demandante en derecho, tomando en consideración el tiempo de servicio comprendido entre el día 16 de octubre de 2005 al 17 de marzo de 2010, es decir, de 05 años 02 meses y 01 día, en tal sentido se condena a la demandada Servicios Especiales de Administración de Personal, S.E.R. C.A., pagar los siguientes conceptos:

1) Prestación de antigüedad: el pago equivalente a 315 días a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente con la inclusión de alícuota por concepto de bono vacacional de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 30 días, para la determinación del salario el experto que resulte designado tomará en cuenta los recibos de pago promovidos por ambas partes cursantes a los cuadernos de recaudos, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, asimismo, se ordena descontar del monto que resulte de la experticia los aportes que regularmente hacía la empresa al fideicomiso, según consta de informes del Banco Nacional de Crédito, cursante a los folios 147 y 150 de la pieza principal, en forma discriminada. Así se establece.-

2) Utilidades fraccionadas 2010: el pago equivalente a 05 días con base al salario normal diario percibido por el actor para el momento en que nació el derecho al cobro de las utilidades, es decir el percibido dentro de los primeros 15 días del mes de diciembre de cada ejercicio fiscal, el cual se determinará por experticia complementaria del fallo.

Igualmente, este Tribunal condena a la demandada Servicios Especiales de Administración de Personal, S.E.R. C.A., a pagar intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (17-03-2010) hasta la fecha efectiva del pago.

Asimismo, se condena a la demandada Servicios Especiales de Administración de Personal, S.E.R. C.A., el pago por concepto de corrección monetaria de la siguiente manera: sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (17-03-2010) hasta el pago efectivo y sobre las utilidades fraccionadas desde la fecha de la notificación (22-11-2010) hasta el pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

Se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de la cuantificación de la corrección monetaria y los intereses de mora, la cual estará a cargo del mismo perito que resulte designado para el cálculo de la prestación de antigüedad y las utilidades fraccionadas, por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.-

(…) declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la demanda por cobro prestaciones sociales incoada el ciudadano J.M.T.A. contra la empresa SERVICIOS ESPECIALES DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL S.E.R. C.A. SEGUNDO: Sin lugar la demanda por cobro prestaciones sociales incoada el ciudadano J.M.T.A. contra la empresa A.G., C.A. TERCERO: Se condena a la codemandada SERVICIOS ESPECIALES DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL S.E.R. C.A. a pagar a la actora, tomando en consideración el tiempo de servicio comprendido entre el día 16 de octubre de 2005 al 17 de marzo de 2010, es decir, de 05 años 02 meses y 01 día, los siguientes conceptos: 1) Prestación de antigüedad: el pago equivalente a 315 días a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente con la inclusión de alícuota por concepto de bono vacacional de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 30 días, para la determinación del salario el experto que resulte designado tomará en cuenta los recibos de pago cursantes a los cuadernos de recaudos, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, asimismo, se ordena descontar del monto que resulte de la experticia los aportes que regularmente hacía la empresa al fideicomiso, según consta de informes del Banco Nacional de Crédito, cursante a los folios 147 y 150 de la pieza principal. 2) Utilidades fraccionadas 2010: Con base al salario normal diario percibido por el actor para el momento en que nació el derecho al cobro de las utilidades, es decir el percibido dentro de los primeros 15 días del mes de diciembre de cada ejercicio fiscal, el cual se determinará por experticia complementaria del fallo. Igualmente, este Tribunal condena a la demandada al pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al pago de la corrección monetaria, cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo, de acuerdo con las directrices que serán establecidas en la sentencia en extenso. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión…

.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, en líneas generales, señaló, que no comparte lo establecido por el a quo, en cuanto a que consideró que la empresa demandada canceló el pago del salario mínimo a su representada, aduciendo que su mandante devengaba como salario una porción fija y una porción variable, señalando en ese sentido que en todo momento la porción fija fue pagada por debajo del salario mínimo decretado por el ejecutivo, señala como ejemplo los meses comprendidos desde el mes de octubre de 2005 hasta el mes de mayo de 2006, en la cual a su representado le fue cancelado como salario básico la cantidad de Bs. 209, 8, cuando para ese momento el salario mínimo estaba estipulado en la cantidad de Bs. 405, razón por la que señala que hay una diferencia a favor su representada, desde el inicio hasta la finalización de la relación laboral. Como segundo indica la falta de pago de las vacaciones y del bono vacacional fraccionado.

Por su parte la representación de la parte demandada también apelante indicó, en líneas generales, como punto previo que estaba de acuerdo con lo decidido por el a quo, en cuanto a los conceptos que fueren apelados por la representación judicial de la parte actora, siendo que en su apelación propiamente dicha indicó que la recurrida incurrió en un error de determinación al establecer que el tiempo que duró la relación de trabajo fue de 5 años 2 meses y 1 día, cuando lo cierto fue que la relación duró un total de 4 años 2 meses y 1 día, en razón de ello ordenó la cancelación de 315 días cuando debió ordenar la cancelación de 262 días por el tiempo efectivamente trabajado por el actor, por lo que solicita sea verificado este concepto para el pago de la prestación de antigüedad; como segundo punto indica que quedó demostrado en el debate probatorio que la parte demandada le acreditaba las cantidades por concepto de prestación de antigüedad todos los meses en cuenta fideicomitente al accionante en el Banco Nacional de Crédito, razón por la cual no compartía lo decidido por el a quo el cual ordeno el pago de los intereses de la prestación de antigüedad, empero, sin tomar en cuenta que ya por la existencia del contrato de fideicomiso el patrono esta exonerado del pago del mismo; como tercer y ultimo punto refiere que entre las partes se pactó un salario de eficacia atípica y así valorado por la recurrida en el contrato de trabajo que fuese consignado por ambas partes, salario que se pacto desde el inicio de la relación de trabajo que consistía en la deducción del 20% de lo percibido por el accionante para el calculo final de sus prestaciones sociales, siendo que no fue ordenado por la a quo como parámetro para el calculo de la prestación de antigüedad razón por la cual solicita sea verificado este concepto.

Mientras que el apoderado judicial de la co - demandada Sociedad Mercantil A.G., C.A. (antes denominado Restaurante Benihana, solicito se confirmara la decisión respecto a la falta de cualidad de su representada.

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el fallo recurrido. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documentales marcadas “A1 a la A48”, cursantes a los folios 02 al 49 del cuaderno de recaudos N° 2, del presente expediente, evidenciándose, copia de recibos de pagos a favor de la parte actora, de los años 2006 hasta el 2010, de la cual se detallan los siguientes conceptos: sueldo quincenal, comisiones, bono nocturno, días feriados, comisiones días descanso, días feriados diurnos, días feriados nocturnos y domingos trabajados diurnos, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “B1 a la B7”, cursantes a los folios 50 a la 56 del cuaderno de recaudos N° 2, del presente expediente, evidenciándose, copia de contrato de trabajo denominado contrato por obra determinada, suscrito por el actor y la empresa Servicios Especiales de Administración de Personal, S.E.R., C.A., en fecha 01/06/2006, de la misma se desprende que la demandada expresa que ha celebrado un contrato de servicios con un tercero (Sociedad Mercantil A.G., C.A. (antes denominado Restaurante Benihana), que dicho contrato es, en su decir, para llevar adelante un proyecto de modernización, que los cargos fijos son potestad del tercero, que el actor realizaría labores de obrero, que la duración del contrato es por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra, que se establece un periodo de prueba de 90 días, que si se llegara a modificarse el horario de trabajo no se considerara desmejora, amen que en su cláusula octava se establece que “…Ambas partes acuerdan que el veinte por ciento (20%) del salario del EL CONTRATADO, será excluido de la base de calculo de los beneficios, tales como prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, horas extraordinarias, sobretiempo, bono nocturno, días de descanso, feriados, intereses sobre la prestación de antigüedad y demás beneficios laborales, prestaciones e indemnizaciones sociales que surjan del presente contrato obra y/o relación de trabajo…”, por lo que se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “C1 a la C7”, cursantes a los folios 57 a la 59 del cuaderno de recaudos N° 2, del presente expediente, evidenciándose, copia de constancias de trabajo a favor del accionante de fechas 11/04/2008, 12/09/2008 y 08/03/2009, emitidos por la empresa Servicios Especiales de Administración de Personal, S.E.R., C.A. a favor del actor, observándose que el actor para la fecha 11-04-2008, devengaba una remuneración mensual de Bs. 460,00 más un promedio de Bs. 1.520,14, para la fecha 02-11-2008 devengó una remuneración de Bs. 460,00 más un promedio de Bs. 1.630,04 y para el 02 -03-2009 devengó una remuneración de Bs. 460,00 más un promedio de comisiones de Bs. 1.826,53, amen que se detalla de las mismas que el actor ingresó a prestar servicios para la mencionada empresa en fecha 16/10/2005, desempeñando el cargo de barman, por lo que se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la Prueba de testigos.

Por cuanto el a quo, en el auto de fecha 15 de noviembre de 2011, desestimó la mencionada prueba que fuere promovida por la parte actora en su escrito de promoción de pruebas, no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Pruebas de la parte co-demandada Servicios Especiales de Administración de Personal S.E.R. C.A.

Promovió documental marcada “E”, cursante al folio 02 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, original de notificación de despido, dirigida al ciudadano actor, por parte del director de la empresa in comento, en la cual le manifiestan lo siguiente: “…Sirva la presente para participarle formalmente que la empresa ha decidido prescindir de sus servicios personales a partir de la presente fecha, por haber incurrido en las causales de DESPIDO JUSTIFICADO, previstas en el Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, literales:

...a) Vías de Hecho

; “b) Conducta inmoral en el trabajo” e “1) Falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo...”, al ser protagonista y ejecutar el día Sábado 13-03- 2010, en su turno y jornada de trabajo, junto su compañero de trabajo Sr. J.P., titular de la Cédula de Identidad N° V-20.653.773, de una disputa, riña, profíriéndose mutuamente insultos, gritos y groserías, uno al otro y viceversa, en manifiesta mala conducta frente al resto de sus compañeros de trabajo y clientes, creando una irregular situación, faltándose el respeto debido, forcejeando al punto de irse a las manos, siendo separados por su compañeros de trabajo, lo cual trajo como consecuencia que los clientes no fueran atendidos y se marcharán, inclusive sin pagar las cuentas pendientes por su consumo, al sentirse ofendidos por la reyerta por usted protagonizada.

Notificación que se le hace de conformidad con lo previsto en el Artículo 105 de la Ley

Orgánica del Trabajo, indicándole que puede retirar y cobrar su Liquidación de Prestaciones Sociales y demás derechos Laborales inmediatamente en &lbeDartamento de Administración….”, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “F”, cursantes a los folios 03 a la 11 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, copia certificada de participación de despido presentada por ante este Circuito Judicial en fecha 23/03/2010, por parte de la representante legal de la empresa demandada, por haber incurrido el en las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo literales a) vías de hecho, b) conducta inmoral en el Trabajo, e i ) Falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “G”, cursante al folio 12 y 13 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, acta de novedades levantada en la sede de la empresa demandada por la parte actora en fecha 16/03/2010, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “H”, cursantes a los folios 14 al 19 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, contrato de trabajo, suscrito por las partes, en fecha 01/06/2006, la cual también fue promovido por la parte demandante y fue valorada supra. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “I a la Ñ”, cursantes a los folios 20 al 77 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, recibos de pago a favor de la parte actora emitido por la parte demandada, la cual también fue promovido por la parte demandante y fue valorada supra. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “O y A”, cursante a los folios 79 al 99 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, contrato de fideicomiso por parte de la empresa demandada y el Banco Nacional de Crédito, C.A., en fecha 26/07/2006, que fuere protocolizada por ante la Notaria Publica Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, con su respectivo soporte de relación de empleados, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de informes.

Solicitó la prueba a Banco Nacional de Crédito, cuyas resultas corren insertas a los folios 147 al 150, de la pieza principal del presente expediente de la misma se evidencia, aportes regulares en cuenta fideusuaria ante dicha institución bancaria hasta el día 24/12/2009, por parte de la empresa in comento, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió pruebas de testigos de los ciudadanos: Aurora de la Rosa y M.M., titulares de la cédula de identidad Nº 17.141 y 15.805.120, respectivamente, quienes no se hicieron presentes al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Pruebas promovidas por la empresa Sociedad Mercantil A.G., C.A. (antes denominado Restaurante Benihana).

Promovió documentales marcadas “B” cursante a los folios 106 al 109, de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose: contrato denominado por obra determinada, suscrito en fecha 16/10/2005, de la cual se desprende, entre otras cosas, lo siguiente “…Que SER ETT C.A., es una empresa de trabajo temporal que se dedica exclusivamente a poner a disposición de un beneficiario, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados en los términos indicados en el Articulo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (…) CONSIDERANDO: Que SER ETT CA., ha celebrado un Contrato de Provisión de Trabajadores con RESTAURANT EUROHANA, C.A., quien en lo adelante se denomina EL CLIENTE, cuyo objeto principal es la cesión de trabajadores para prestar servicios en beneficio y bajo el control de éste, para la realización, consecución y ejecución de un proyecto, con el propósito de que EL CLIENTE pueda llevar adelante un proyecto para la implementación de procedimientos y mecanismos de mejoramiento continuo, en la ejecución o realización de los servicios, que El Cliente presta a consumidores ó usuarios, que aunque limitado en el tiempo, es en principio de duración incierta, circunstancia que admite y autoriza la celebración del referido contrato, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 27 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

Ambas partes, de común acuerdo, libres de apremio, coacción y constreñimiento alguno, de conformidad con lo previsto en el Artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el literal a) del Artículo 26 del Reglamento de dicha Ley, convienen en celebrar el presente CONTRATO DE OBRA DE1ERMINADA TEMPORAL (…) EL. CONTRATADO es capaz de asumir de acuerdo con la descripción de perfil contenidos en el anexo A que forma parte de este contrato, ejecutando la obra de: Ayudar al mesonero en el montaje y limpieza de las mesas en cada servicio, colaborar con la limpieza diaria del salón principal y auxiliar al mesonero en la atención al cliente y cualquier otra actividad relacionada con el proyecto que lleva a cabo el diente (…) CUARTA: DURACIÓN DEL CONTRATO

Ambas partes convienen que el presente Contrato de Obra Determinada Temporal, durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra asignada a EL CONTRATADO, descrita en la Cláusula Segunda y terminará con la conclusión de la parte e la obra asignada a EL CONTRATADO…”, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental marcada “C” cursante al folio 110, de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose: carta de renuncia efectuada por el accionante y presentada en fecha 31/05/2006 ante la empresa Servicios Especiales de Recursos Humanos, en la cual el actor renuncia al cargo que venia desempeñando, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental marcada “D” cursante al folio 111, de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose: planilla de liquidación de prestaciones sociales a favor del actor, por un monto total de Bs. 1.513.323,96, que fuere suscrita por el accionante en fecha 15/06/06, de la misma se desprende el pago por los siguientes conceptos: Art.108 L.O.T., prestación de antigüedad, prestación de antigüedad adicional, Art. 125 L.O.T., indemnización de antigüedad, preaviso, vacaciones vencidas, bono vac. Pendiente, días inhábiles, vac. Fracc.( art 225), utilidades fracc. (art. 174), bono vac. Fracc (art. 223), menos deducciones, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Consideraciones para decidir.

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

(…).

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

Ahora bien, tomando en consideración la forma como fue circunscrita las apelaciones de las partes se observa que la parte actora fundamentalmente apeló de dos aspectos, a saber, 1º); Que la empresa le adeuda al accionante la diferencia del salario mínimo, ya que el salario que devengaba su representado estaba compuesto por una porción fija y una porción variable, y en todo momento la porción fija fue pagada por debajo del salario mínimo decretado por el ejecutivo, y 2º) La falta de pago de las vacaciones y del bono vacacional fraccionado.

En tal sentido, vale indicar respecto al primer pedimento que el salario como concepto engloba tanto a la parte que se denomina fija (salario básico) como la parte variable (comisiones), lo que se denomina salario mixto, siendo que cuando la sumatoria de ambos (salario normal) se equipara o supera la cantidad dineraría establecida por el Ejecutivo Nacional como salario mínimo, lo cual es el caso de autos, se tiene por satisfecho este concepto, razón por la cual se comparte el criterio establecido por la recurrida, en cuanto a que “…Como quiera que en el presente caso, de los recibos de pago promovidos por ambas partes se demostró que el reclamante percibió durante la relación laboral un salario conformado por una parte fija y una parte por comisiones, es decir, un salario mixto integrado por una parte fija y una parte variable (las comisiones) pero ambas partes son salario y constituyen una cantidad que superaba el monto del salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional para la época, en tal sentido, la demandada no le adeuda al actor por concepto de salario y como consecuencia de ello, no proceden las diferencias de los conceptos laborales accionados producto del reclamo de la diferencia de salario..”, resultando forzoso declarar la improcedencia de este pedimento (ver sentencias Nº 106, de fecha 10/05/2000 y Nº 1020 del 30/06/2008, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

En relación al punto referido al pago de las vacaciones y el bono vacacional fraccionado, es menester indicar que al no ser un hecho discutido por ante esta alzada que la relación de trabajo culminó por despido justificado, de acuerdo con la sentencia N° 1164, de fecha 06/07/2006, proferida por la Sala de Casación Social, valida o vigente para el momento en que acontecieron los hechos, tal solicitud es contraria a derecho, toda vez que en la misma se establece que: “…Respecto a las vacaciones y el bono vacacional reclamados, quedó demostrado que la relación terminó por despido justificado y por tanto no se cumple con lo previsto en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, que establece que cuando la relación termine por causa distinta al despido justificado tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se le hubiere causado en relación con las vacaciones anuales, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, razón por la cual al trabajador no le corresponde este concepto, de conformidad con el articulo 225 ejusdem…”, por lo que resulta forzoso declarar la improcedencia de este pedimento. Así se establece.-

Ahora bien, por lo que respecta a la apelación de la parte demandada, la misma, en líneas generales, señaló tres aspectos, a saber, 1) que la recurrida incurrió en error de determinación al establecer que el tiempo de servicio del actor fue de 5 años 2 meses y 1 día, siendo que lo correcto es de 4 años 5 meses y 1 día, toda vez que no es un hecho discutido que la relación de trabajo se inicio el día 16/10/2005 y culminó el 17/03/2010, lo cual comparte esta alzada, por lo que se corrige el precitado error material, resultando en definitiva el tiempo total laborado de cuatro (04) años, cinco (05) meses y (01) día, razón por la cual se declara con lugar este pedimento. Así se establece.-

Así mismo, y como consecuencia de error in comento, se observa que el a quo estableció que los días a computar por prestación de antigüedad son 315, cuando lo correcto son 262 días, tal como lo indicó el apelante, por lo que se corrige el precitado error material, y se declara con lugar este pedimento, ordenándose la cancelación de 262 días por prestación de antigüedad. Así se establece.-

Como segundo punto, resulta categórico determinar primeramente la validez del contrato de trabajo celebrado por las partes, siendo menester posteriormente establecer la validez de lo estipulado como salario de eficacia atípica, pues dada las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo la relación de trabajo, de acuerdo a lo que consta a los autos, existe contravención al ordenamiento jurídico laboral, el cual es de orden público.

En tal sentido, lo primero que hay que indicar es que, en puridad, de acuerdo a la forma como se trabó la litis, al existir entre las partes un solo vinculo laboral, debe entenderse que la única forma de contratación valida es que la demandada fuese lo que se denominaba una empresa de trabajo temporal o en su defecto una intermediaria, siendo que al no darse el primer supuesto, ello implica que existe solidaridad de la contratante y la apelante se tiene como intermediaria, en tal sentido, vale señalar que debió la precitada sociedad mercantil y no lo hizo, traer a los autos el contrato de provisión celebrado con Sociedad Mercantil A.G., C.A. (antes denominado Restaurante Benihana), por lo que al no hacerlo, conforme a la forma como se han desarrollado los hechos, y en atención al principio de la no reformatío in peius, la apelante se debe tener por intermediaria, por lo que, lo que corresponde es que con base al ordenamiento constitucional (artículo 89) se tengan por ilegales a los contratos de trabajo careciendo de eficacia jurídica los mismos, quedando la relación en virtud de lo ininterrumpido y el tiempo efectivamente trabajado, establecida a tiempo indeterminado. Así se establece.-

En abono a lo anterior, vale señalar que el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento en que se sucedieron los hechos, establecía:

Artículo 23: “Empresa de Trabajo Temporal: La empresa de trabajo temporal tiene por objeto poner a disposición del beneficiario, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados”.

Artículo 24: “Requisitos para su Funcionamiento (ETT): Para su funcionamiento, las empresas de trabajo temporal deberán solicitar autorizaciones por ante el Ministerio del Trabajo y cumplir los siguientes requisitos: a) Dedicarse exclusivamente a la ejecución de las actividades indicadas en el artículo anterior. b) Disponer de estructura organizativa y capacidad financiera que le permita cumplir con sus obligaciones patronales. c) Incluir en su denominación los términos "empresa de trabajo temporal"; y d) Otorgar fianza o constituir depósito bancario, a satisfacción del Ministerio del Trabajo, por una cantidad equivalente a doce (12) salarios mínimos por cada trabajador. El monto de la fianza o el depósito será revisado cada tres (03) meses, con base en el promedio de los trabajadores que hubieren prestado servicios en dicho período.

Parágrafo Único: La empresa de trabajo temporal, en tanto observe el régimen que le impone el presente Reglamento, no se considerará como intermediario en los términos del artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

Artículo 26:”Supuestos de Procedencia. Se admite la contratación de empresas de trabajo temporal para:

1. La realización de una obra o prestación de un servicio cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, fuese en principio de duración incierta. No será admisible dicha contratación en caso de labores que entrañen grave riesgo para la vida o salud del trabajador.

2. Atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, por un período que no excederá de tres (3) meses. No será admisible dicha contratación en caso de labores que entrañen grave riesgo para la vida o salud del trabajador, y

3. Sustituir a trabajadores en suspensión de su relación de trabajo. No será admisible dicha contratación cuando pretendiere sustituir a trabajadores en ejercicio del derecho de huelga, contratación cuando pretendiere sustituir a trabajadores en ejercicio del derecho de huelga, siempre que el conflicto se hubiere tramitado de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y el presente Reglamento...”.

   Por su parte, la Sala de Casación Social en decisión de fecha 08/03/2008, Caso: Arteaga Zanotty contra Operadora Cerro Negro, S.A., MMR ETT Empresa de Trabajo Temporal, S.A., y AIMVENCA, C.A., estableció lo siguiente: “…observa la Sala que la empresa de trabajo temporal, según lo dispone el artículo 23 del derogado Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.292 extraordinario de fecha 29 de enero de 1999, aplicable al presente caso ratione temporis, tiene por objeto poner a disposición del beneficiario, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. Sobre este particular, la doctrina sostiene que, a pesar de que la citada regla hace de la temporalidad la única característica del trabajo objeto de ese tipo de empresas, la corta duración del tiempo, per sé, no basta para identificarlas.

   De manera que, la característica peculiar o distintiva del contrato de trabajo de esta especie y que lo diferencia del contrato a tiempo determinado ordinario, es la necesidad eventual, imprevista y pasajera, de la labor, no comprendida en la actividad normal de la empresa, por carecer de permanencia y regularidad en su ciclo productivo, es decir, el objeto del contrato de trabajo temporal debe ser eventual, casual, de insegura repetición, no programado como fase previa de un resultado posterior. De allí que, considera esta Sala, el régimen de las empresas de trabajo temporal es un régimen excepcional y por tanto de interpretación restrictiva.

   Son expresiones de ese régimen excepcional, la disposición del Reglamento que exige, como requisito a cumplir por las empresas de trabajo temporal, el “dedicarse exclusivamente a la ejecución de ese tipo de actividades”, y la que establece que “la empresa de trabajo temporal en tanto observe el régimen que le impone el Reglamento no se considerará intermediario en los términos del artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo”; así como el establecimiento de tres supuestos taxativos de procedencia para la contratación de empresas de trabajo temporal.

   Ahora, el artículo 24, Parágrafo Único del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso de autos, dispone que: “La empresa de trabajo temporal, en tanto observe el régimen que le impone el presente Reglamento, no se considerará intermediario en los términos del artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Del análisis interpretativo de la norma transcrita se infiere que para que una empresa de trabajo temporal pueda ser excluida del régimen ordinario a que están sometidos los intermediarios, es menester, en forma imperativa, que la misma observe, en su totalidad, el régimen que le impone el Reglamento, ello en virtud del carácter excepcional de dicho régimen.

   El régimen aludido se contrae básicamente a lo siguiente:

   1. - solicitar autorización para su funcionamiento y cumplir los siguientes requisitos:

1. dedicarse exclusivamente a poner a disposición de un beneficiario, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados.

2. disponer de estructura organizativa y capacidad financiera que le permita cumplir con sus obligaciones patronales.

3. incluir en su denominación los términos “empresa de trabajo temporal; y

4. otorgar fianza o constituir depósito bancario a satisfacción del Ministerio del Trabajo, por una cantidad equivalente a doce (12) salarios mínimos por cada trabajador.

   2. - sujetarse a los supuestos de procedencia para su contratación establecidos en el artículo 26 del Reglamento; y

   3. - el contrato de provisión de trabajadores deberá celebrarse por escrito y su duración no excederá del tiempo durante el cual subsista la causa que motivó su celebración.

   De este modo, no es suficiente, por ejemplo, que la empresa de trabajo temporal cumpla con los requisitos para su funcionamiento si es contratada en supuestos distintos a los previstos en el artículo 26 del Reglamento, pues es imperativo la observancia de la integridad del régimen que le impone dicho cuerpo normativo, de no ser así se estaría dando cabida a conductas deliberadamente elusivas del propósito de esta modalidad excepcional de contrato de trabajo…”. (Subrayado y negritas de este Tribunal).

   Ahora bien, dado el enmascaramiento de la forma de contratación de la relación de trabajo (ver artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), debe tenerse por ilegal lo estipulado en dichos contratos, entre ello, lo convenido por periodo de prueba, así como por salario de eficacia atípica, y en tal sentido, de conformidad con el ordenamiento jurídico laboral, y en especial, con lo previsto en el artículo 5 y el parágrafo único del articulo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe ordenarse que al actor se le cancele la prestación de antigüedad y sus intereses, mas el diferencial del 20%, por los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, por el tiempo que duró la relación de trabajo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, mediante experto designado por el Tribunal de ejecución, a cago de la demandada, el cual para establecer las cantidades y/o porcentaje adeudado deberá tomar lo establecido por el a quo para la prestación de antigüedad, y para los otros conceptos lo pagado por la demandada (de los recibos de pago cursantes a los autos) por estos conceptos, en los periodos en que el trabajador se hizo acreedor a los mismos, y realizarle la respectiva operación aritmética de rigor. Así se establece.

   En lo atinente a la existencia de un fideicomiso que, a decir del apelante, implica que no se ordene el pago de intereses sobre prestación de antigüedad, se indica que al no recurrir la demandada del pago de la prestación de antigüedad, y esta alzada ratificar la realización del calculo de la prestación de antigüedad con todos los pormenores de Ley, debe entonces entenderse que deberá deducirse lo pagado y recibido por el actor por este concepto, siendo que si lo depositado y recibido por el demandante en virtud del contrato de fideicomiso resultare eventualmente superior a lo que determine el experto por concepto de prestación antigüedad e intereses, quedara a disposición del trabajador el monto o saldo restante, siendo que en tal sentido se niega este pedimento. Así se establece.-

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en aplicación del criterio asentado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora y de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar a la parte demandada al accionante, por concepto de prestación de antigüedad y días adicionales, contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, 17/03/2010, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

   Se ordena la indexación judicial de las cantidades condenadas por el resto de los conceptos laborales, a partir de la fecha de la notificación de la demandada, esto es, 22 de noviembre de 2010, hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, y/o vacaciones judiciales. Así se establece.-

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fueron circunscritas las apelaciones y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo siguiente:

   Que “…no procede la demanda por cobro prestaciones sociales incoada por el ciudadano J.M.T.A. contra A.G., C.A..”.. Así se establece.-

   Que “…En relación con el motivo de terminación de la relación de trabajo (…) la demandada logró acreditar que el despido se hizo con causa justificada, por lo cual resultan improcedentes las indemnizaciones por despido injustificado, previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo reclamadas...”.. Así se establece.-

   Que no proceden las diferencias reclamadas de los conceptos laborales accionados producto del reclamo de la diferencia de salario mínimo. Así se establece.-

   Que “…En relación con las vacaciones y bono vacacional correspondientes a los años 2007-2008, 2008-2009, las cuales alega el actor no haberlas disfrutado y así como, las fraccionadas de los años 2009-2010, con relación a las cuales la demandada las negó, alegando que el actor las disfrutó y que fueron pagadas.

   (…)

   De las pruebas específicamente, de las documentales cursantes a los folios 73 y 74 del cuaderno de recaudo Nº II, recibo de pago por concepto de vacaciones y bono vacacional señalando la fecha de reintegro correspondiente al día 01-02-2007 y al 07-02-2009, demostrativas que en esos períodos las disfrutó, por lo cual, se considera improcedente este reclamo…”. Así se establece.-

   Que se ordena el pago de la Prestación de antigüedad equivalente a 262 días a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente con la inclusión de alícuota por concepto de bono vacacional de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 30 días, para la determinación del salario el experto que resulte designado tomará en cuenta los recibos de pago promovidos por ambas partes cursantes a los cuadernos de recaudos, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, asimismo, se ordena descontar del monto que resulte de la experticia los aportes que regularmente hacía la empresa al fideicomiso, según consta de informes del Banco Nacional de Crédito, cursante a los folios 147 y 150 de la pieza principal, en forma discriminada, no obstante observarse lo dispuesto al respecto supra. Así se establece.-

   Que se ordena el pago de las “…Utilidades fraccionadas 2010 (…) equivalente a 05 días con base al salario normal diario percibido por el actor para el momento en que nació el derecho al cobro de las utilidades, es decir el percibido dentro de los primeros 15 días del mes de diciembre de cada ejercicio fiscal, el cual se determinará por experticia complementaria del fallo…”. Así se establece.-.

   Que se “…condena a la demandada Servicios Especiales de Administración de Personal, S.E.R. C.A., a pagar intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (17-03-2010) hasta la fecha efectiva del pago.

   Asimismo, se condena a la demandada Servicios Especiales de Administración de Personal, S.E.R. C.A., el pago por concepto de corrección monetaria de la siguiente manera: sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (17-03-2010) hasta el pago efectivo y sobre las utilidades fraccionadas desde la fecha de la notificación (22-11-2010) hasta el pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

   Se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de la cuantificación de la corrección monetaria y los intereses de mora, la cual estará a cargo del mismo perito que resulte designado para el cálculo de la prestación de antigüedad y las utilidades fraccionadas, por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización.…”. Así se establece.-

   Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora, parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, en consecuencia se modifica el fallo recurrido. Así se establece.-

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión dictada en fecha 02 de marzo de 2012, por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Sociedad Mercantil Servicios Especiales de Administración de Personal, S.E.R. C.A. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.M.T.A. contra la Sociedad Mercantil Servicios Especiales de Administración de Personal S.E.R. C.A. CUARTO: SIN LUGAR la demanda incoada por la parte actora contra la Sociedad Mercantil A.G., C.A. (antes denominado Restaurante Benihana, C.A.). QUINTO: SE CONDENA a la demandada a pagar al actor los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidas en la motiva del presente fallo. SEXTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

   No se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre del año dos mil doce (2012). Años: 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

   EL JUEZ

   WILLIAM GIMÉNEZ

   EL SECRETARIO;

   RONALD ARGUINZONES

   NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

   EL SECRETARIO;

   WG/RA/rg

   Exp. N°: AP21-R-2012-000390.