Decisión nº 204-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 5 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución 5 de Noviembre de 2010
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteMarveliys Sevilla Silva
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1133-09

En fecha 12 de marzo de 2009, fue presentado ante el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Distribuidor, escrito contentivo de querella funcionarial incoada por la ciudadana J.D.L.C.C.G. , titular de la cédula de identidad N° V- 6.424.905, asistida por la abogada M.C.R.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.725, contra el MUNICIPIO S.B.D.E.B.D.M., por órgano de su ALCALDÍA, y mediante distribución efectuada en esa misma fecha, dicha causa fue asignada a este Órgano Jurisdiccional, recibida en fecha 13 del mismo mes y año, identificada con el Nro. 1133-09, según nomenclatura de éste Tribunal Superior, quien pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La pretensión procesal de la parte actora se centra en que se declare nulidad de la RESOLUCIÒN 060-2008, de fecha 08 de diciembre de 2008, que le fue notificada en fecha 16 de diciembre de ese mismo año por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido se le remueve del cargo de Coordinadora Interna de la Oficina de Atención Comunitaria DEL MUNICIPIO S.B.D.E.B.D.M., decisión dictada por el ALCALDE.

La parte querellante manifestó que ingresó a la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.B.d.M., en fecha dieciocho (18) de agosto de 2000, con el cargo de Secretaria adscrita a la Policía Municipal. Luego pasó a desempeñar diferentes cargos en distintas oficinas adscritas a la Alcaldía de dicho municipio, siendo su último cargo el de Coordinadora Interna de la Oficina de Atención Comunitaria de la cual fue removida mediante notificación que recibió en fecha 16 de diciembre de 2008, emanada de la Dirección de Recursos Humanos en fecha ocho (8) de diciembre de 2008 por resolución Nro. DA-060/2008.

En virtud de lo expuesto la ciudadana solicita que sea reincorporada al cargo que ostentaba o a uno de igual o mayor nivel y remuneración, al mismo tiempo que solicita que se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su despido hasta la fecha en que se le reincorpore, con todos los aumentos que hubiere tenido, así como todos aquellos conceptos que se hubieren derivado de su cualidad de funcionaria de carrera de la mencionada Alcaldía.

Asimismo solicita que cancele la remuneración correspondiente a la quincena del primero (01) al quince (15) de febrero que suma la cantidad de ochocientos Bolívares (800 Bs.) junto con lo correspondiente al bono de alimentación del mes de enero por la cantidad de trescientos setenta y dos Bolívares (372 Bs.), en virtud de que desde el cinco (05) de enero de 2009 hasta el 15 de enero prestó servicios como Secretaria Suplente en el Instituto Municipal de Deportes del Municipio S.B..

Luego expuso que en fecha diecinueve (19) de enero fue informada que comenzaría a prestar sus servicios en la Asociación Civil Mis Años Dorados, en lo relacionado con la Coordinación de la mencionada asociación. Aunado a lo anterior, la parte querellante alega que en fecha 15 de febrero del 2009, le informan que estaba despedida de la Alcaldía, porque ya tenía una Resolución la cual le fue notificada el 16 de diciembre del año 2008, en la que se le informaba que había sido removida del cargo, razón por la cual no se le permitiría el acceso a la Alcaldía.

Seguidamente alegó que el acto administrativo mediante el cual la administración procedió a su irrita remoción e ilegal despido (pues según expresa no pude hablarse de destitución por cuanto no existió procedimiento alguno) se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto viola su derecho a la defensa y al debido proceso, su estabilidad funcionarial, contenida en el artículo 146, 53, 52, 49, 46 de la Constitución, y por ser contrario a los artículos 25 y 89 de la Carta Magna junto con lo establecido en el artículo 19, numerales 1º y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

Indica la parte recurrente que si bien es cierto que en fecha 16 de diciembre de 2008 fue notificada del contenido de la Resolución N° DA-060/2008, de fecha 08 de diciembre que ordenaba removerla del cargo de Coordinadora Interna de la Oficina de Atención Comunitaria del Municipio S.B.d.E.B.d.M. a partir del 09 de diciembre de 2008, por cuanto la mencionada Alcaldía lo consideraba cargo de Libre Nombramiento y Remoción, no es menos cierto que es criterio pacifico y reiterado que para que un cargo sea considerado de tal carácter debe expresar clara y tangiblemente cuales son las actividades, funciones y responsabilidades que categorizar el cargo y que solo se definen en el manual descriptivo de cargos, tal como lo dispone el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en consecuencia, al no existir el mencionado manual en el ente querellado, incumple con la norma invocada, lo cual a su decir produce un acto inmotivado y con supuestos falsos.

Que luego de lo que califica como irrito acto empezaron a trasladarle de una dependencia a otra, primero supliendo vacaciones y luego como coordinadora de nuevo. Ello evidencia el incumplimiento de los procedimientos legalmente establecidos, violando los derechos contenidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 46, 52 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 9, 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, generando la nulidad consagrada en el artículo 19 numeral 4, de la mencionada Ley por existir prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y así solicita que sea declarado.

Que adicionalmente, el acto impugnado no señala los recursos jurisdiccionales que poseía, el Tribunal para interponerlos ni el tiempo para ello, lo que constituye una flagrante violación al debido proceso y al derecho a la defensa que le asisten.

Igualmente solicitó la cancelación de todos los conceptos que se deriven de la función de carrera, así como el cómputo del tiempo comprendido entre el acto de remoción y la incorporación a la Administración Municipal a los efectos de la jubilación y a los fines de un eventual ascenso.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La parte querellada, Municipio S.B.d.E.B.d.M. ni por sí ni mediante apoderado judicial alguno hizo uso de su derecho a formular alegatos en la oportunidad fijada, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para dar contestación a la querella interpuesta, razón por la que, a tenor de lo establecido en el artículo 102 eiusdem en concordancia con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder público Municipal, debe entenderse contradicha en todas sus partes la querella interpuesta.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana J.D.L.C.C.G. , titular de la cédula de identidad N° V- 6.424.905, asistida por la abogada M.C.R.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.725, contra el MUNICIPIO S.B.D.E.B.D.M., por órgano de su ALCALDÍA, y mediante distribución efectuada en esa misma fecha, dicha causa fue asignada a este Órgano Jurisdiccional, recibida en fecha 13 del mismo mes y año, identificada con el Nro. 1133-09, según nomenclatura de éste Tribunal Superior, lo cual pasa a realizar en los siguientes términos:

  1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio, hasta tanto se promulgara la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

    Ahora bien, en fecha 16 de junio de 2010 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nro 39.447, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, en Gaceta Oficial Nro 39.451. En ese sentido se observa que la competencia establecida mediante la disposición transitoria referida, para el presente caso, al tratarse de la nulidad de actos administrativos provenientes de una relación de empleo público; no experimentó modificación en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como se desprende de lo establecido en el artículo 25, numeral 6 de dicha Ley.

    En consecuencia visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre la querellante y el Municipio S.B.d.E.B.d.M., este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

  2. Determinada la competencia de este Tribunal para conocer de la presente querella entra a pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada en los siguientes términos.

    Se observa del escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta, que lo solicitado se circunscribe a declarar la nulidad Absoluta de la Resolución N° DA-060/2008, de fecha 08 de diciembre de 2008, debidamente notificado el 16 de diciembre de ese año, que ordenaba remover a la recurrente del cargo de Coordinadora Interna de la Oficina de Atención Comunitaria del Municipio S.B.d.E.B.d.M., solicitando como consecuencia de lo anterior se ordene la reincorporación al cargo de coordinadora del cual fue removida o a otro de igual o igual o mayor clasificación y de similar o mayor remuneración, que se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde lo que considera su ilegal despido hasta su efectiva reincorporación, igualmente solicitó que se declare irrita la actuación del 15 de febrero de 2009 por la que se negaron a cancelar el salario de la primera quincena del mes de febrero de 2009 y le prohibieron entrar a la alcaldía. Solicita además la cancelación de todos los conceptos que se deriven de la función de carrera, computar el tiempo comprendido entre el acto de remoción y la incorporación a la administración municipal en la antigüedad de la funcionaria dentro de la Administración Municipal, a los efectos de la jubilación y a los fines de un eventual ascenso y finalmente la cancelación del bono de alimentación correspondiente a los días efectivamente laborados de enero de 2009, por cuanto durante ese periodo existió efectiva prestación del servicio.

    Ello así entiende este Tribunal que tal y como fueron planteados los hechos, la presente querella se centra en determinar la juridicidad o no del acto impugnado, pues del dictamen que en relación a ello se realice, procederán o no el resto de sus solicitudes, incluso la referida a la nulidad de las actuaciones de fecha 15 de febrero de 2009, pues de la narración de los hechos realizada en el libelo, se entiende que está última fue producto del acto impugnado, en consecuencia esta Juzgadora se ocupará de determinar si la Resolución impugnada está o no ajustada a derecho, y en base a ello si proceden o no las restantes peticiones efectuadas en la querella interpuesta.

    En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, a los fines de proceder al análisis pertinente considera conveniente traer a colación, lo dispuesto textualmente en el acto impugnado, que riela al folio 22 del expediente administrativo:

    “CONSIDERANDO

    Que de acuerdo al Organigrama Estructural General de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.B.d.M., existe LA OFICINA DE ATENCIÓN COMUNITARIA, como el Ente encargado de organizar la gestión, políticas y manejo de la atención a las comunidades en el Municipio.

    CONSIDERANDO

    Que el cargo de COORDINADOR INTERNO DE LA OFICINA DE ATENCIÓN COMUNITARIA DEL MUNICIPIO S.B.D.E.B.D.M., es considerado de Confianza y además de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los Artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;

    (…)

    RESUELVE

PRIMERO

Remover del cargo a partir del nueve (09) de Diciembre del 2008 a la ciudadana J.D.L.C.C.G., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 6.424.905, quien ocupaba el cargo de de COORDINADORA INTERNA DE LA OFICINA DE ATENCIÓN COMUNITARIA DEL MUNICIPIO S.B.D.E.B.D.M..

SEGUNDO

Queda facultada la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del municipio S.B.d.E.B.d.M., para ejecutar el cumplimiento del contenido de la presente resolución.

TERCERO

Notifíquese del contenido de la presente Resolución a la ciudadano [sic] J.D.L.C.C.G., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 6.424.905

CUARTO

Comuníquese del contenido de la presente Resolución a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.B.d.M., a la Directora de Administración y Finanzas, Auditor Interno de la Alcaldía; al contralor Municipal, al Sindico Procurador, a la Cámara Municipal, a la Junta Directiva de los Institutos Autónomos del Municipio S.B.d.E.B.d.M..-

Del acto parcialmente transcrito se coligue, que el argumento de la administración descansa en el hecho de que la recurrente ejercía un cargo considerado de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, por lo que era potestad de la administración removerla del mismo.

En ese orden arguye el recurrente en su escrito que es criterio pacifico y reiterado que para que un cargo sea considerado de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, debe expresar clara y tangiblemente cuales son las actividades, funciones y responsabilidades que categorizan el cargo y que solo se definen en el manual descriptivo de cargos, tal como lo dispone el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en consecuencia, al no existir el mencionado manual en el ente querellado, a su decir incumple con la norma invocada, lo cual produce un acto inmotivado y con supuestos falsos.

Visto lo expresado por la parte recurrente, bien vale acotar que es criterio pacifico y reiterado de la jurisprudencia la improcedencia de la denuncia de manera conjunta de los vicios de inmotivación y falso supuesto, pues se entiende que al invocar la falsedad del fundamento bien sea de hecho o de derecho sobre el que se dicta el acto, este es sin duda la motivación del mismo. Sin embargo, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva de quien aquí recurre, esta Juzgadora considera oportuno estudiar los vicios denunciados de manera separada.

Ello así en cuanto al vicio de inmotivación del acto administrativo, se entiende que conforme a los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la motivación es un requisito de forma de los actos administrativos, en ese sentido basta que en la decisión aparezcan sus fundamentos de hecho y de derecho, aunque resulten insuficientes para que se considere cumplido ese requisito. Se trata de la expresión de los motivos sobre los cuales descansa la decisión de la Administración, de forma tal que la inmotivación solo podría configurarse cuando existe prescindencia total y absoluta de fundamentación en el acto impugnado.

Expresado lo anterior y visto el contenido del acto parcialmente transcrito, se evidencia que el acto señala las razones y fundamentos que llevan a la conclusión esbozada en su dictamen, que para este caso, se configura en el señalamiento de que el cargo ejercido por la querellada es de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, y en base a tales consideraciones procede la administración a remover a la querellante del cargo que ocupaba. En consecuencia, al observarse que efectivamente se expresan motivos para dictar la decisión impugnada se desecha el vicio de inmotivación denunciado.

Precisado lo anterior corresponde estudiar lo concerniente al falso supuesto denunciado, al respecto es oportuno indicar que el referido vicio se ha entendido de manera reiterada que existe:

(…) cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

(Sala Político Administrativa, sentencia N° 610 del 15 de mayo de 2008)

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que el vicio de falso supuesto puede patentarse de dos maneras, como falso supuesto de bien porque se fundamentó la administración en supuestos de hecho falsos o inexistentes, o porque obvia circunstancias relevantes decidiendo sobre la base de elementos fácticos incompletos (falso supuesto de hecho), o que bien se basó en normas bajo las cuales no era posible subsumir el supuesto fáctico (falso supuesto de derecho).

Sentado lo anterior, del acto impugnado se observa que se le imputa a la querellada que el cargo ejercido, esto es, el de Coordinador Interno de la Oficina de Atención Comunitaria del Municipio S.B.d.E.B.d.M., es un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Sin embargo expresa la recurrente que la administración no señala clara y expresamente cuales son las actividades, funciones y responsabilidades que categorizan el cargo y que solo se definen en el manual descriptivo de cargos.

De esta forma, los denominados cargos de confianza, catalogados como de libre nombramiento y remoción, se encuentran excluidos de la carrera administrativa en virtud de las funciones inherentes a dichos cargos, por lo que, por argumento en contrario, a los fines de calificar un determinado cargo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, debe atenderse ineludiblemente, en cada caso específico, a la índole de las funciones inherentes al cargo de que se trate que, impliquen para sus titulares una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad, por lo que al efectuar tal calificación en relación con el cargo ejercido por la querellada era carga de la administración establecer y demostrar que las funciones inherentes al mismo son de tal naturaleza que den lugar a su exclusión de la carrera administrativa; entendiendo siempre que tal exclusión solo puede verse de manera restringida, entender lo contrario, implicaría la inversión del principio general contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual la carrera es la regla y la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción es la excepción.

Ello así visto que no consta en el expediente, el referido Manual Descriptivo de cargos, tampoco consta señalamiento alguno referido a tal instrumento en el acto impugnado, tampoco se señalan de manera especifica y clara cuales eran las funciones desempeñadas por la querellante de las cuales pudieras derivarse que su cargo era un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, tampoco se desprende del expediente administrativo indicios que establezcan con un elevado nivel de certeza que la actividad desplegada por la querellada encuadraba con el supuesto que la administración indica en el acto recurrido; igualmente durante la fase probatoria la administración no logro establecer a través de ninguno de los medios probatorios el carácter de confianza del cargo ejercido por la querellada.

Adicionalmente vista la fecha en que ingresó la querellante a la Administración Municipal, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al cargo con el que ingresa, se desprende que la misma poseía condición de funcionario de carrera; en consecuencia la Administración al no lograr establecer que la querellante hubiere perdido tal carácter, entiende esta Juzgadora que seguía siendo una funcionaria de carrera, por lo que ha debido cumplir con el procedimiento pertinente para dichos funcionarios; pues al no hacerlo desconoce de manera flagrante los derechos a la defensa y al debido proceso de la querellante, generando un acto nulo por cuanto incumple con el procedimiento que le era aplicable al caso concreto.

Incluso si se hubiere tratado de la supresión del cargo (tal y como fue señalado por el ente querellado en la audiencia preliminar) ha debido en el transcurso del procedimiento demostrar esa circunstancia, así como el cumplimiento de los trámites administrativos conducentes si ese fuere el caso, lo que no ocurrió en el caso de autos; y no dictar, como en efecto lo hizo, un acto de remoción sobre la base de que la querellada ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin que conste el correspondiente manual descriptivo de cargos que lo califique por tal, y sin que esté debidamente comprobado que las funciones ejercidas por la querellante ameritaban tal calificación.

En consecuencia, al verificarse que la administración fundamentó su decisión sobre la base de hechos que pueden tomarse como inexistentes al no ser debidamente comprobados, incurrió en un falso supuesto de hecho, y así se declara.

Por otra parte, no puede dejar de acotar esta Juzgadora que el acto impugnado señala como base legal los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tomándolos como fundamento normativo de la calificación de confianza del cargo de Coordinador Interno de la Oficina de Atención Comunitaria del Municipio S.B.d.E.B.d.M., en ese orden conviene traer a colación lo indicado en las referidas normas:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros o viceministras.

6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

(Subrayado y negritas añadido)

Del contenido de las normas referidas se observa que el artículo 19 se circunscribe a indicar que los funcionarios pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción; por su parte del artículo 20 indicado señala que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ser de alto nivel o de confianza, indicando de forma taxativa los cargos que han de considerarse como de alto nivel.

Ello así cuando la administración calificó el cargo ejercido por la querellada como de confianza, tomando como fundamento la norma contenida en el artículo 20 de la ley del Estatuto de la Función pública, siendo que la referida disposición regula los supuestos atinentes a los cargos considerados de alto nivel, en tanto que la norma que estipula los cargos que se consideraran de confianza es el artículo 21 ejusdem, erró en su basamento jurídico, aplicando normas que no correspondían, razón por la que ha de entenderse que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho. Así se declara.

En ese orden de ideas, visto que en el acto impugnado se configuran los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar su nulidad. Así se declara.

Ello así vista las consecuencias que dimanan de los pronunciamientos anteriores, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de los vicios denunciados.

Ahora bien, además de la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° DA-060/2008, de fecha 08 de diciembre de 2008, debidamente notificado el 16 de diciembre de ese año, que ordenaba remover a la recurrente del cargo de Coordinadora Interna de la Oficina de Atención Comunitaria del Municipio S.B.d.E.B.d.M., solicitó como consecuencia de lo anterior se ordene la reincorporación al cargo de coordinadora del cual fue removida o a otro de igual o igual o mayor clasificación y de similar o mayor remuneración, que se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde lo que considera su ilegal despido hasta su efectiva reincorporación, igualmente solicitó que se declare nula la actuación del 15 de febrero de 2009 por la que se negaron a cancelar el salario de la primera quincena del mes de febrero de 2009 y le prohibieron entrar a la alcaldía. Igualmente ordene la cancelación de todos los conceptos que se deriven de la función de carrera, así como el cómputo del tiempo comprendido entre el acto de remoción y la incorporación a la Administración Municipal a los efectos de la jubilación y a los fines de un eventual ascenso. En ese mismo sentido requirió en su escrito contentivo de la querella interpuesta, la cancelación del bono de alimentación correspondiente a los días efectivamente laborados de enero de 2009 por cuanto durante ese periodo existió efectiva prestación del servicio.

Ahora bien, en relación con la solicitud de la querellante relacionada a su reincorporación al cargo que ejercía o a otro de igual o mayor clasificación y de similar o mayor remuneración, no puede dejar de observar esta Juzgadora que consta en el expediente administrativo la designación de la querellante en el cargo de Transcriptora I, dentro del Concejo Municipal del Municipio S.B.d.E.B.d.M., en ese orden, en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia definitiva la Jueza Temporal efectuó, entre otras, la siguiente pregunta a la representación de la parte querellada: ¿Actualmente la ciudadana ya identificada se encuentra desempeñando el cargo de Transcriptora I en el C.M.d.M.S.B.?, cuya respuesta fue: “Si, es cierto, tal como consta en el expediente”.

En ese orden, tal y como lo expresará el ente querellado en la oportunidad de la audiencia preliminar, esta vedado ostentar más de un cargo remunerado en la Administración Pública, sin embargo, debe aclararse que de no haberse producido el acto en cuya nulidad se centra la presente controversia, con un elevado grado de certeza este Órgano Jurisdiccional entiende que la querellante no se hubiere separado del cargo de Coordinadora de la Oficina de Atención al Público que venia ejerciendo.

Además, no consta en autos que el cargo que actualmente ocupa genere los mismos beneficios económicos, por lo que en virtud de tal nombramiento en el cargo de Transcriptora I, mal pudiera desecharse su solicitud de reincorporación al cargo del que fue removida por el solo hecho de estar desempeñando otro cargo distinto dentro del mismo ente querellado; ello en atención a que si la finalidad de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es restablecer la situación jurídica lesionada, de conformidad con lo indicado en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no pudiera entenderse como resarcida la lesión infringida sin que conste en autos que el cargo que hoy ocupa la querellante, como consecuencia de la remoción dictaminada por el acto atacado, genere los mismos beneficios que aquel del que fue removida.

Ello así, al no derivarse de autos que el cargo de Transcriptora I, genere los mismos beneficios económicos que los que le corresponderían en función del cargo del que fue removida, esto es, el de Coordinadora Interna de la Oficina de Atención Comunitaria, entiende esta Juzgadora que la manera idónea para restablecer la situación jurídica infringida es ordenando la reincorporación solicitada; en el entendido lógico que acordada la reincorporación solicitada en el cargo de Coordinadora Interna de la Oficina de Atención Comunitaria del Municipio S.B.d.E.B.d.M. o en otro de igual jerarquía y remuneración no implica el ejercicio de dos cargos públicos remunerados, sino únicamente de aquel respecto del que se acuerda la reincorporación.

En razón de lo anterior, esta Juzgadora considera procedente la solicitud de reincorporación al cargo de Coordinadora Interna de la Oficina de Atención Comunitaria del Municipio S.B.d.E.B.d.M. o en otro de igual jerarquía y remuneración. Así se declara.

En cuanto a la petición realizada por la querellante circunscrita a que se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde lo que considera su ilegal despido hasta su efectiva reincorporación, observa esta Juzgadora que de acuerdo a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 00984 de fecha 13 de junio de 2007, los salarios dejados de percibir, son aquellos que constituyen indemnizaciones acordadas por el juez, que no son causados por la prestación efectiva de labores por parte del trabajador reclamante, y por lo tanto los beneficios laborales percibidos por la efectiva ejecución de las labores no pueden ser solicitados por el trabajador debido al carácter indemnizatorio de los salarios dejados de percibir, y a que las bonificaciones y beneficios laborales surgen como consecuencia directa de la prestación efectiva del servicio.

Ahora bien, de lo mencionado anteriormente, se hace imperioso para este Tribunal ordenar el pago indemnizatorio de salarios dejados de percibir a la parte querellante desde el momento en que surtió efectos el acto recurrido, hasta que fue nombrada como Transcriptora I dentro del Concejo Municipal del Municipio S.B.d.E.B.d.M., y de esa fecha en adelante, hasta que efectivamente se cumpla con la reincorporación ordenada, deberá la Administración cancelar a la querellante, si hubiere lugar a ello, la diferencia entre el salario percibido en razón del cargo de Transcriptora I y aquel que le correspondería en atención al cargo de Coordinadora del que fue removida, con los correspondientes aumentos que hubieren operado durante ese periodo. Entendiendo que dentro de la indemnización acordada encuentra satisfacción la petición realizada por la querellante referida al pago de la primera quincena del mes de febrero de 2009. Así se declara.

En virtud del pago ordenado por concepto indemnizatorio efectuada en el párrafo que antecede, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto de conformidad con el artículo 249 en concordancia con el 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Visto lo solicitado por la recurrente referente a que se declare irrita la actuación del 15 de febrero de 2009, considera inoficioso esta Juzgadora pronunciarse al respecto, toda vez, que los hechos denunciados son consecuencia directa del acto impugnado. Así se declara.

Respecto de la solicitud efectuada en el escrito contentivo de la querella referida a la cancelación de todos los conceptos que se deriven de la función de carrera, se niega tal pretensión por resultar genérica e indeterminada, ya que conforme a los criterios sostenidos por las Cortes en lo Contencioso Administrativo, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones, fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos, elementos que no fueron verificados en la petición efectuada, por lo que esta Juzgadora niega su procedencia. Así se declara.

Igualmente en cuanto a lo expresado por la recurrente al indicar que solicita que se declare computable el tiempo comprendido entre el acto de remoción y la incorporación a la administración municipal a efectos de la antigüedad de la funcionaria dentro de la Administración Municipal, este Órgano Jurisdiccional considera procedente tal petición de conformidad con lo peticionado por la querellante. Así se declara.

En cuanto a la pretensión subsidiaria de cancelación del bono de alimentación correspondiente a los días efectivamente laborados de enero de 2009, es oportuno acotar que la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como las de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la cual es acogida por quien aquí decide, han establecido de manera reiterada que el concepto de cesta ticket previsto por el legislador bajo la figura de “beneficio de alimentación”, el cual es de carácter no remunerativo, sólo debe ser percibido por jornada de trabajo efectivamente laborada. Por lo tanto, al constatarse que durante ese periodo existió efectiva prestación del servicio, este Tribunal acuerda lo peticionado, tomando en cuenta el valor diario cancelado para esa fecha por concepto de bono de alimentación Así se declara.

Por los razonamientos expuestos este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.

Finalmente debe esta Juzgadora señalar que siguiendo lo indicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de junio de 2000, mediante sentencia Nº 566 en la que dispuso:

Ahora bien, por otra parte, las precedentes declaratorias de inadmisibilidad no conforman obstáculo alguno para que esta Sala, actuando de conformidad con las potestades que al efecto le confiere el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, por ser los Magistrados de esta Sala directores del proceso hasta que llegue a su conclusión, proceda a enmendar un error de mera naturaleza formal, y que en manera alguna altera el verdadero y evidente sentido del fallo cuya corrección se realiza.

De lo transcrito se coligue que el Juez como rector del proceso hasta el momento en el mismo llegue a su conclusión, puede enmendar un error meramente formal, que de manera alguna altera el verdadero y evidente sentido de la sentencia. En ese orden de ideas se observa que en el dispositivo que consta en el folio sesenta y cuatro (64) de la presente causa se señaló:

3- SE ACUERDA la pretensión subsidiaria de cancelación del bono de alimentación correspondiente a los días efectivamente laborados de enero de 2008 por cuanto durante ese periodo existió efectiva prestación del servicio, tomando en cuenta el valor diario cancelado para esa fecha por concepto de bono de alimentación.

Ahora bien, en atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, visto que de la motiva del presente fallo, queda suficientemente claro que por error involuntario se indicó en el punto 3 antes citado, el año 2008, siendo lo correcto señalar 2009. En atención a lo expuesto se corrige el error material indicado de la siguiente manera:

3- SE ACUERDA la pretensión subsidiaria de cancelación del bono de alimentación correspondiente a los días efectivamente laborados de enero de 2009 por cuanto durante ese periodo existió efectiva prestación del servicio, tomando en cuenta el valor diario cancelado para esa fecha por concepto de bono de alimentación.

Así se Declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

  1. - COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial ejercida por la ciudadana J.D.L.C.C.G., titular de la cédula de identidad Nº V-6.424.905, asistido por la abogada M.C.R.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.725, contra el MUNICIPIO S.B.D.E.B.D.M. tendente a lograr la nulidad del Acto Administrativo de la Resolución N° 060-2008 de fecha ocho (08) de diciembre de 2008, por el que se remueve del cargo de Coordinadora Interna de la Oficina de Atención Comunitaria del Municipio S.B.d.E.B.d.M..

  2. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta. En consecuencia:

    2.1 SE DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 060-2008 suscrito por el Alcalde del Municipio S.B.d.E.B.d.M., de fecha ocho (08) de diciembre de 2008, por el que se remueve del cargo de Coordinadora Interna de la Oficina de Atención Comunitaria del Municipio S.B.d.E.B.d.M..

    2.2 SE ORDENA la reincorporación de la querellante en el cargo de Coordinadora Interna de la Oficina de Atención Comunitaria del Municipio S.B.d.E.B.d.M. o en otro de igual jerarquía y remuneración.

    2.3 SE ORDENA a titulo de indemnización la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su irrita remoción hasta su nombramiento como Transcriptora I del Concejo Municipal del Municipio S.B.d.E.B.d.M., así como la diferencia de sueldo que pudiere existir entre la remuneración correspondiente al cargo de Transcriptora I y la de Coordinadora Interna de la Oficina de Atención Comunitaria del Municipio S.B.d.E.B.d.M., desde la fecha en de su nombramiento como Transcriptora I hasta su efectiva reincorporación en los términos ordenados en este fallo, con los aumentos de salario que hubieren operado desde la fecha de su remoción hasta su efectiva reincorporación.

    2.4 SE ORDENA en consecuencia de lo indicado en el punto anterior y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 249 en concordancia con el 455 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto a los fines de determinar el monto total a cancelar por parte del órgano querellado al querellante, en virtud de la indemnización que le fue acordada en los términos establecidos supra.

    2.5 INOFICIOSO pronunciarse sobre la licitud de las actuaciones del 15 de febrero de 2009.

    2.6 IMPROCEDENTE la solicitud de cancelación de todos los conceptos que se deriven de la función de carrera por tratarse de una petición genérica e indeterminada.

    2.7 SE ORDENA computar el tiempo comprendido entre el acto de remoción y la incorporación a la administración municipal en la antigüedad de la funcionaria dentro de la Administración Municipal, a los efectos de la jubilación y a los fines de un eventual ascenso.

  3. - SE ACUERDA la pretensión subsidiaria de cancelación del bono de alimentación correspondiente a los días efectivamente laborados de enero de 2009 por cuanto durante ese periodo existió efectiva prestación del servicio, tomando en cuenta el valor diario cancelado para esa fecha por concepto de bono de alimentación.

    Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio S.B.d.E.B.d.M., de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 152 de La Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y al Alcalde del Municipio S.B.d.E.B.d.M.. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.

    Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

    los cinco (05) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151 ° de la Federación.-

    LA JUEZA TEMPORAL,

    MARVELYS SEVILLA SILVA

    LA SECRETARIA,

    R.P.

    En fecha cinco (05) de noviembre de 2010, siendo las nueve ante meridiem (09:00 pm.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº ____________.

    LA SECRETARIA,

    R.P.

    1133-09

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