Decisión nº AZ512008000157 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 22 de Septiembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, veintidós (22) de septiembre de 2008.

198° y 149°

ASUNTO: AP51-R-2008-006940

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2005-010630

JUEZ PONENTE: E.S.C.S..

MOTIVO: COLOCACIÓN FAMILIAR.

SENTENCIA APELADA: De fecha 18 de abril de 2008, dictada por la Juez Unipersonal No. X de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente.

PARTE ACTORA: J.L.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-3.225.933

REPRESENTACIÓN FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: D.L.B., Fiscal Centésima Tercera (103°) del Ministerio Público

PARTE DEMANDADA y APELANTE: J.L.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-4.057.601

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: O.S.G., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 71.723

Se inician en la Superioridad las presentes actuaciones, en v.d.R.d.A. interpuesto por la Dra. O.S.G., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 71.723, procediendo en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano J.L.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 4.057.601, en su carácter de padre de la niña de autos y parte demandada en el presente asunto, contra la decisión dictada por la Dra. MAIRIM R.R., Juez Unipersonal Nº 10 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 18 de abril de 2008, en el juicio de Colocación Familiar incoado por la ciudadana J.L.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.225.933, quien actúa con el carácter de abuela de la niña de marras y parte demandante en el asunto.

Del Recurso de Apelación interpuesto:

La abogada O.S.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte apelante, en la oportunidad legal establecida para formalizar su recurso de apelación consignó escrito mediante el cual señaló su inconformidad con el fallo dictado por el a quo, señaló que no es dado al Juez suplir las faltas de la partes ni diferir los actos procesales preclusivos, que la Fiscal del Ministerio Público en el Acto Oral de Evacuación de Pruebas ofreció unos documentos, los cuales no habían sido promovidos, esbozó que siendo las pruebas de la demandante el Acta de nacimiento de la niña de autos, el Acta de defunción de su madre y cuatro testigos que no fueron evacuados, en base a qué probanzas la Juez de instancia declaró con lugar la demanda, asimismo, señaló que al otorgarle la Colocación Familiar a la abuela de la niña, quien la representaría en adelante de conformidad con el artículo 396 en concordancia con el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo cual implicaría incluso la potestad de decidir donde estudiaría su hija, ocasionaría una colisión con lo establecido en el artículo 347 ejusdem, referido a la institución de la P.P., señaló que la parte actora no demostró que se hayan configurado los requisitos de procedencia de la Colocación Familiar de la niña de marras, por cuanto no se demostró la existencia de decisión judicial definitivamente firme expedida por juez competente, en la cual se privase al ciudadano J.L.D., del ejercicio de la P.P. o de la Responsabilidad de Crianza de su hija, señaló además, que su representado actualmente ejerce de una manera plena la P.P. y la Responsabilidad de Crianza de la niña y que nunca ha abandonado a su hija ni se ha negado a seguir con la custodia de la misma, aunado a todo lo anterior, cuestionó el hecho de que no se practicara evaluación por parte del Equipo Multidisciplinario a la pareja de la abuela de la niña, quien según declaración de la ciudadana R.F. era alcohólico. Que no se evidencia de la evaluación que le fuere practicada al demandado que éste sea alcohólico, desaseado, ni que la habitación de la niña en su casa, no sea adecuada, expuso además que solicitó a la Juez de instancia Medida Cautelar a fin de recuperar la custodia de su hija, la cual señaló mediante auto que se pronunciaría en el fallo, lo cual no hizo, y que por todo lo anteriormente explanado su hija tiene derecho a vivir con el, que apela porque se opone a la Colocación Familiar de su hija en el hogar de la ciudadana J.L.B., abuela materna de la niña, pues no ha dado su consentimiento, señaló el recurrente, que no existe impedimento legal para que este siga ejerciendo la P.P. de su hija, que el caso bajo estudio los supuestos de hecho y de derecho, que se pretenden hacer valer, no se subsumen en el derecho alegado por el sentenciador ni por la parte actora, aunado al hecho de que la sentencia pronunciada por la Juez a quo no se pronunció respecto de la Medida Cautelar solicitada.

Se dejó constancia de la no comparecencia al Acto de formalización de la Apelación de la ciudadana J.L.B., parte demandante en la presente causa, tampoco compareció la Representación Fiscal.

PUNTO PREVIO

El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

(…) 5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…

. (Negritas de la Alzada).

Con relación al precepto supra transcrito, el tratadista Henríquez La Roche, señala que la decisión debe ser expresa, porque no puede sobreentenderse ni ser deducible del contexto; positiva, en el sentido de que no puede declararse en forma negativa, explicando que la sintaxis gramatical es más clara cuando se enuncia la oración en forma positiva; precisa, en el múltiple sentido del vocablo, es decir, necesario, indispensable, que es menester para un fin, puntual, fijo, exacto, cierto, determinado, distinto, claro y formal, conciso y rigurosamente exacto, pero además de ello, indica que la decisión también debe ser congruente con las pretensiones del demandante y con las defensas y excepciones deducidas por el demandado y citando a Guasp, expone que el vicio de incongruencia puede ser positivo, negativo o mixto, configurándose el primer caso, cuando el Juez concede más de lo pedido (ne eat ultra petita partium); el segundo ocurre cuando en el caso de omisión de pronunciamiento, esto es, cuando el Juez deja de resolver sobre algún punto de la pretensión contenida en el libelo o en la contestación de la demanda (ne eat citra petita partium) y la mixta se produce cuando el Juez decide una cosa distinta de lo pedido (ne eat extra petita partium), siendo necesario para el presente caso, destacar el segundo de los vicios indicados, vale decir, el de incongruencia negativa, lo que implica una violación del Principio de exhaustividad de la sentencia, que impone al juez el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial debatido por las partes.

En tal sentido, por cuanto se evidenció de la revisión exhaustiva de las actas procesales que integran el presente asunto, en especial del fallo impugnado, que existe una omisión de pronunciamiento respecto de la petición explanada por el hoy demandado en su escrito de contestación, toda vez que la Juez a quo a través de auto dictado en fecha 08 de noviembre de 2006, que riela en el folio cuarenta y tres (43) del cuaderno principal acotó que se pronunciaría respecto a la Medida Cautelar solicitada al momento de dictar la sentencia definitiva, lo cual no hizo. Del mismo modo, no se pronunció respecto de los alegatos de la parte demandada referentes a la no configuración de los extremos de Ley para la procedencia de la Colocación Familiar. Igualmente, se evidencia que se configuró el silencio de pruebas, por cuanto ha debido el a quo pronunciarse respecto de las pruebas extemporáneas promovidas por la Fiscal del Ministerio Público después del Acto Oral de Evacuación de Pruebas que rielan en los folios noventa y tres (93) al ciento tres (103). Por último, esta Superioridad observa que en el presente asunto no se oye a niña de marras, ni se evidenció la existencia de un auto que lo excusara en razón de su edad, al respecto esta Alzada en su función pedagógica recuerda el deber ineludible de oír a los niños, niñas y adolescentes en los asuntos que sean de su interés, y cuando no sea posible en razón de la edad, debe ser señalado de modo expreso por el jurisdicente, es por lo que consecuentemente esta Alzada, vista la violación de los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, los cuales exigen que el Juez se atenga a lo alegado y probado en autos, así como la obligación que la sentencia contenga decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, es por lo que se declara de oficio, la nulidad de la decisión apelada de conformidad con el artículo 244 ejusdem. Habida la cuenta del carácter genérico de la apelación de marras, la cual posibilita el examen íntegro de la sentencia de primer grado y encontrándose inficionada la sentencia apelada del mencionado vicio de incongruencia negativa, se hace procedente declarar su nulidad, todo ello en aplicación de los artículos 206, 209 y 244 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

. En razón de todas las anteriores faltas cometidas se apercibe a la Juez de Primera Instancia a no cometer las mismas en próximas oportunidades.

I

Esta alzada, en atención del ordinal 3ro. del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, procede a hacer una síntesis de los términos en que quedó planteada la controversia, y en tal sentido tenemos que:

Mediante escrito presentado en fecha 15 de diciembre de 2005, manifestó la Fiscal Centésima Tercera (103°) del Ministerio Público, que en fecha 20 de junio de 2005, acudió la ciudadana J.L.B. por ante esa representación fiscal, con el fin de tramitar la Colocación Familiar de su nieta, en vista que su hija, y madre de la referida niña falleciera en fecha 13 de febrero de 2005, fecha desde la cual ella tiene a la niña y en su decir el padre de ésta, ciudadano J.L.D., no muestra ningún interés por la misma, que desde que ésta nació solamente la ha visto en cuatro (04) oportunidades, que amén de ello, no tiene ninguna obligación con la niña; aduce la demandante que por lo anteriormente expuesto es por lo que demanda la Colocación Familiar de su nieta, a fin que el padre de la niña conviniera o en su defecto este Tribunal la declare atendiendo al interés superior de “…se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente...”, a objeto de que la niña se mantenga bajo su custodia, vigilancia, asistencia material, orientación moral y educativa en el hogar de la ciudadana J.L.B., antes identificada, quien es abuela materna de la misma, todo ello de conformidad con los artículos 8, 26, 126 literal “i”, 395 y 400 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Por su parte, el demandado dio contestación a la presente demanda a través de su apoderada judicial, abogado O.S.G., donde admitió como cierto que el ciudadano J.L.D., es el padre de la niña “…se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente...”, que es cierto que su abuela materna es la ciudadana J.L.B., que es cierto que la ciudadana J.L.B. tenía la niña, asimismo admitió que es cierto que YELETH COROMOTO BLANCO, era la madre de la niña y que la misma falleció el 13 de febrero del año 2005, del mismo modo aceptó que en fechas 29 de junio de 2005 y 21 de septiembre de 2005, compareció por ante la Representación Fiscal previa citación y que se negó a acceder a la Colocación Familiar de su hija. Asimismo, manifestó que en el supuesto negado de acceder a la colocación de la niña se le haga a su hermana I.C.D.. Del mismo modo, negó, rechazó y contradijo los siguientes hechos: que su hija tuviera un (01) año de edad para el momento en que se interpuso la demanda; que la ciudadana J.L.B. tuviera la niña desde el día 13 de febrero de 2005; que no muestre interés por su hija “…se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente...”; que desde que nació su hija solamente la haya visto en cuatro (04) oportunidades, que no haya tenido obligación con la niña; que se le haya impartido orientación legal y que haya solicitado un plazo prudencial para pensar en la colocación familiar de su hija.

II

Para la resolución del presente recurso, se observa:

Pruebas promovidas por la parte accionante:

Produjo la actora con su libelo:

Copia certificada del Acta de nacimiento de la niña “…se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente...”, emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Bernardino, Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual se le otorga pleno valor probatorio que se desprende del documento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia por cuanto del mismo se demuestra el vínculo filial existente entre la niña de autos y sus progenitores, ciudadanos YELETH COROMOTO BLANCO (madre fallecida) y J.L.D., quien es su padre, y así se establece.

Copia certificada del Acta de defunción de la ciudadana YELETH COROMOTO BLANCO, emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Paraiso, quien falleció en fecha 13 de febrero del año 2005, a la cual esta Alzada le otorga todo su valor probatorio, en virtud de ser un instrumento público otorgado con todas las solemnidades de Ley conforme a lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por demostrar que efectivamente la madre de la niña de marras falleció, y así se establece.

En el escrito de demanda la actora promovió las testimoniales de los ciudadanos C.A.G.D.H., A.J.M.D.L., C.J.L.M., R.A.F.B., titulares de las cédulas de identidad nros V-5.421.493, V-3.556.860, V-6.892.354 y V-8.499.255, respectivamente, a fin que declararen sobre los hechos relacionados con la tenencia, protección y cuidado que la abuela materna le profesa a su nieta “…se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente...”, quienes en la oportunidad correspondiente no comparecieron a fin de evacuar las referidas testimoniales, por lo que esta Superioridad no puede emitir pronunciamiento alguno al no haber sido evacuadas.

En fecha 14 de abril de 2008, la Fiscal del Ministerio Público, introdujo ante este Tribunal escrito constante de dos (02) folios y once (11) anexos, referente a facturas, pagos médicos y ortopédicos en favor de la niña de autos, alegando que la ciudadana Juez Unipersonal Nº 10 le manifestó en el Acto Oral de Evacuación de Pruebas celebrado en fecha 11 de abril de 2008, que las consignara por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos. Al respecto, aún cuando no se evidencia del Acta levantada en fecha 11 de abril de 2008, correspondiente al Acto Oral de Evacuación de Pruebas, que la ciudadana Juez le sugiriera a la Representación Fiscal lo señalado, sin embargo, se desprende del escrito consignado por la parte recurrente en la formalización del recurso de apelación que en efecto, la Juez Unipersonal Nº 10 dio tal información a la Fiscal del Ministerio Público, al respecto esta Alzada en ejercicio de su función pedagógica exhorta a la Juez a quo para que en adelante no incurra en la referida violación al debido proceso y al derecho a la defensa de las partes, obrando en detrimento del ejercicio de las garantías constitucionales de las mismas, dado que la oportunidad procesal pertinente para la Evacuación e Incorporación de los medios probatorios promovidos por las partes o evacuados previamente, verbigracia el caso de la experticias, es el acto oral de Evacuación de pruebas establecido en el artículo 468 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, motivo que obliga a esta Corte Superior a analizar tales medios probatorios, aún cuando fueron incorporados al proceso tardíamente, pero tal situación obedece a la errónea praxis llevada a cabo por el a quo.

En consecuencia, los recibos y facturas consignados referidos se desechan por ser documentos privados emanados de terceros, que debieron ser ratificados mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Pruebas promovidas por la parte accionada:

La parte demandada en su escrito de contestación, bajo el Capitulo IV denominado “Medios Probatorios de conformidad con el artículo 455 de la LOPNA” promovió como prueba documental el escrito de contestación al fondo de la demanda, así como el instrumento poder que le fuera conferido a la abogado O.S.G. por parte del ciudadano J.L.D.. Del mismo modo, ratificó en todas y cada una de sus partes la medida cautelar peticionada. Al respecto es preciso acotar que el escrito de contestación a la demanda no es un medio probatorio como tal, pues del mismo lo que se desprenden son los argumentos o alegatos que esgrimen las partes, en este caso el demandado y que será objeto de prueba en la fase probatoria, en consecuencia, se le otorga todo el valor procesal al escrito de contestación de demanda como tal, pero se desecha como medio probatorio por lo expuesto ut supra. Asimismo, en cuanto al instrumento Poder, del mismo se desprende el carácter de Apoderada especial de la abogado O.S.G., sin embargo, esta Alzada debe desechar el mismo como medio probatorio, por las mismas razones anteriormente señaladas.

Asimismo, cursa en autos, específicamente a los folios del 65 al 75 de la pieza principal, el Informe Integral practicado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección, de cuyo texto se lee:

…DINÁMICA FAMILIAR DE LA CIUDADANA J.L.B.:

La abuela expuso que no desaprobó la relación y que las diferencias con el padre surgieron después del fallecimiento de la madre. Su opinión hacia el (sic) era favorable. Las desavenencias precisamente surgen a partir de la falta de comunicación y de definiciones sobre la niña después de la muerte de la progenitora. Según la abuela (sic) la niña permanecía mayor tiempo bajo su responsabilidad antes del fallecimiento de la madre y continuo (sic) así después de este. Sobre las visitas paternas la abuela dice que estas son esporádicas, contabilizo (sic) cuatro veces en el 2005, ninguna vez en el 2006 y en Enero (sic) de este año. En relación a la obligación alimentaria, según ella no la cumple “siempre esta (sic) sin trabajo.” (…)

(…) El progenitor se comunica telefónicamente con su hija, la describió alegre, con un comportamiento y vocabulario normal a su edad. El se califica como padre afectivo. Negó las informaciones aportadas por la abuela relacionadas con la responsabilidad de la niña, señaló que quien verdaderamente ha estado a cargo de su hija es la ciudadana: R.F., (sic) quien la cuida y atiende permanentemente, entre ellos se mantienen adecuadas relaciones, no existen diferencias, acude a visitar a la niña, (sic) cuando lo considera necesario. (…)

(…) Una tercera persona y factor fundamental de la problemática es la ciudadana: R.F., quien reside en R.P., Caricuao, La misma destacó que es ella quien ha cuidado permanentemente a la niña desde que contaba (sic) cuatro meses de edad, con el apoyo inicial de ambos progenitores. Refirió que fue amiga de la madre, su pareja era primo segundo de ésta. Comento (sic) que en su convalecencia la madre le encargo (sic) la niña, que no la desamparara y al producirse la defunción de la progenitora (sic) la niña había permanecido 15 dia (sic) con los progenitores. Desde este momento se encuentra con ella, su pareja e hijos (actualmente de 20 y 15 años de edad). Entre otras cosas manifestó que la abuela solicitó trasladar a la niña en calidad de visita a su hogar cuando cumplió un año de edad, el padre poco interviene, prefiere dejar hacer. No aporta para los gastos de la niña ni se involucra en sus atenciones, cuido y formación general. Cabe destacar que tampoco se cancela algún emolumento a esta ciudadana por esta actividad. La antes mencionada cubre los gastos de la niña, la ampara en aspectos de salud (inmunizándola), vela por su bienestar general. (…) Señalo (sic) que la abuela dirigió una actitud posesiva en la vida de la madre, limitándola en su desempeño social y afectivo. Manifestó que su pareja es “alcohólica” ”.(Destacado de la Alzada), que entre ellas la relación es pasiva en el sentido de que no existe compenetración en la misma, “ella es poco conversadora”. Con el padre es más sociable, por cuanto este la interroga sobre aspectos del desenvolvimiento de su hija.

ASPECTO FÍSICO AMBIENTALES DONDE VIVE EL PADRE

La comunidad donde vive el padre esta conformada por viviendas homogéneas (bloques de apartamentos) son áreas planificadas. En sus alrededores funcionan escuelas, liceos, centros de abastecimientos, de salud, y deportivos. El edificio es aparentemente tranquilo, fuera de el (sic) pueden producirse en horas nocturnas problemas de seguridad.

Se trata de un bloque de 19 pisos, dos ascensores u ocho apartamentos por piso, la vivienda es un apartamento de 68 metros cuadrados, alquilado por el padre, el piso es de granito. Consta de sala-comedor, cocina-lavadero, baño y tres habitaciones, una es depósito, otra de la abuela y su pareja y la última acondicionada con una cama para uso de la niña. Los espacios estaban acondicionados, equipados para el normal uso de los mismos. En general existía orden y aseo.

SITUACIÓN SOCIOECONÓMICA DEL PADRE:

Labora por cuenta propia como taxista. Calculo en Bs. 2.000.000 sus ingresos. Estas entradas le permiten cubrir sus necesidades básicas familiares y sociales.

VALORACIÓN SOCIAL

(…) De manera contradictoria el progenitor expresó que no tiene problemas con la abuela, al extremo que cuando fue citado a la Fiscalía por esta misma causa regresaron conversando, no obstante (sic) a pesar de explicarles (sic) el significado legal de la Colocación Familiar, rechazo (sic) otorgársela a la abuela, argumentando que desconfía de su actual pareja (sic) quien según el (sic) mantuvo un trato inadecuado con la madre, a la vez (sic) cuestionó la adicción de éste a las bebidas espirituosas. Igualmente se mantuvo receloso (sic) por cuanto cree que la abuela lo limitaría en su desempeño privándolo de relacionarse con su hija.

La abuela conservó (sic) durante toda la investigación que es ella quien atiende a la niña, no menciono (sic) la existencia de la guardadora. (…)

(…) mantener la situación como esta (sic) puede reducir la conflictividad, pero perpetuaría las indefiniciones. Evidentemente en la actualidad quienes atienden integralmente a la niña son la guardadora, su esposo e hijos que no presentan parentesco con la niña.

EXAMEN MENTAL:

(…) Manifiesta de modo coherente querer la colocación familiar de su nieta, porque el padre y los actuales guardadores impiden se lleven con normalidad las visitas.

Conclusión: Para el momento de la evaluación psicológica de la ciudadana J.B., no se evidencia patología psíquica, no obstante (sic) se aprecia marcado conflicto con el padre de su nieta, razón por lo (sic) cual se recomienda respetuosamente apoyo psicoterapéutico, en pro del interés superior de la niña “…se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente...”. (…)

(…) Conclusión: Para el momento de la evaluación psicológica de J.L.D., no se evidencia patología psíquica, no obstante (sic) presenta características de personalidad que le impiden establecer una relación armónica y estable con la abuela materna de la niña, razón por la cual se sugiere respetuosamente apoyo psicoterapéutico, en pro del interés superior de “…se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente...”.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

(…) Es la ciudadana R.F. una amiga de la madre quien ha ejercido este papel y continuamente esta responsabilidad sin remuneración ni apoyo económico de las partes actuantes de este proceso. (…)

(…) el (sic) señor manifestó no estar de acuerdo con la solicitud de colocación familiar.

El mencionado Informe se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1.422 y 1.427 del Código Civil, evidenciándose del mismo elementos demostrativos de las adecuadas condiciones de higiene, ventilación y comodidad que ofrece la casa del progenitor, a los fines de la convivencia entre el progenitor y su hija; se evidencia igualmente que quien verdaderamente ha estado a cargo de la niña de marras es la ciudadana: R.F., quien es la persona que la cuida y atiende permanentemente, que entre el padre y la ciudadana R.F. se mantienen adecuadas relaciones y no existen diferencias, que el padre acude a visitar a la niña cuando lo considera necesario, que la pareja de la abuela presuntamente es alcohólica, en tal sentido, se observa que el Informe Integral fue practicado de modo incompleto, pues ha debido realizarse entrevista a la pareja de la ciudadana J.L.B.. Asimismo, se evidencia que la relación entre la abuela de la niña y la ciudadana R.F., no es la más adecuada, ya que no existe compenetración entre las mismas. Que el padre muestra interés respecto a su hija, por cuanto este interroga a la cuidadora sobre aspectos del desenvolvimiento de la niña de marras.

Los profesionales del Equipo Multidisciplinario estiman que, en beneficio de la niña de autos, y a fin de establecer una relación armónica entre la abuela y el padre de “…se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente...”, es menester el apoyo terapéutico para los mismos, a objeto de mejorar las relaciones entre los mismos, y así se establece.

III

Valoradas como han sido las probanzas aportadas a la causa por las partes, así como el Informe Integral cursante en autos, y los argumentos expuestos ante esta Alzada, pasa esta Superioridad a dictar su fallo, para lo cual, observa:

La presente causa versa sobre la demanda de Colocación Familiar de la niña “…se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente...”, intentada por la ciudadana J.L.B., quien es su abuela materna, tal y como quedó demostrado en autos, asimismo, el padre de la referida niña se opone a la presente solicitud invocando que tiene el ejercicio pleno de la P.P. y la Responsabilidad de Crianza de su hija, sin embargo, el A quo dictaminó otorgar la Colocación Familiar de la niña de autos a su abuela, fundamentando su decisión en los artículos 396 y 400 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, basada en las afirmaciones de la demandante, según la cual este no cumple con sus deberes fundamentales, en tal sentido la parte apelante discrepa de tal fundamento y señaló al momento de formalizar su recurso de apelación que no existe sentencia que prive la P.P. ni la Responsabilidad de Crianza del padre.

Al respecto, esta Superioridad considera que no es permisible a los Juzgadores, suplir a las partes la carga procesal de demostrar sus alegatos, por cuanto el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil establece, que deben: “atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados” y si bien la parte in fine del encabezamiento de la citada norma otorga la potestad al Juez de fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia, tal facultad no puede interpretarse violentando el deber de atenerse a lo probado en autos. En tal sentido, no habiéndose evidenciado de la pruebas aportadas por las partes intervinientes, la existencia de sentencia alguna, ni de procedimiento abierto referente a Privación de la P.P. ni de la Responsabilidad de Crianza del padre de la niña, no se ha configurado consecuentemente uno de los requisitos de procedencia de la Colocación Familiar como lo es que se haya privado a sus padres de la P.P. o ésta se haya extinguido, según lo dispuesto en el artículo 397 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, y así se declara.

Del mismo modo, establece el artículo 394-A de la Reforma de la Ley anteriormente señalada, norma plenamente vigente lo siguiente:

Artículo 394-A. Modalidad de familia sustituta.

El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes decidirá, con el auxilio del equipo multidisciplinario, la modalidad de familia sustituta de la cual debe ser provisto un niño, niña o adolescente, que no pueda ser integrado o reintegrado a su familia de origen, de acuerdo con las características de cada caso. En los casos de afectación de la P.P. o del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza de ambos progenitores o, de uno solo de ellos, cuando sólo existe un representante, la colocación familiar o en entidad de atención deberá preverse en la decisión que declare con lugar la privación o extinción de la P.P. o la afectación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.

Mientras no se compruebe que la naturaleza de la separación del niño, niña o adolescente de sus progenitores es permanente, la modalidad de familia sustituta a aplicarse debe ser temporal, y su duración se extenderá hasta que se determine que resulta inviable o imposible la localización de los progenitores o el establecimiento o restablecimiento de los vínculos entre ellos y el respectivo niño, niña o adolescente, de conformidad con lo establecido en esta Ley.

(Resaltado de esta Alzada)

Esta Alzada observa, por argumento a contrario, que por cuanto establece la norma transcrita, la modalidad de familia sustituta de la cual debe ser provisto un niño, niña o adolescente, que no pueda ser integrado o reintegrado a su familia de origen, y por cuanto se evidencia de las declaraciones del padre de la niña y de su Apoderada Judicial que la niña de marras ha sido reintegrada al hogar con su progenitor, así como la voluntad de éste de cumplir con el rol de padre y consecuentemente los deberes inherentes al ejercicio de la P.P. y de la Responsabilidad de Crianza. Mal podría establecerse que la niña de marras estaría entre los supuestos requeridos por el ordenamiento jurídico venezolano para que le sea otorgada tal Medida de Protección. Asimismo, establece la norma contenida en el artículo 26, parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente lo siguiente:

Articulo 26. Derecho a ser criado en una familia.

Parágrafo

Primero

“Los niños, niñas y adolescentes sólo podrán ser separados o separadas de su familia de origen cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés superior. En estos casos, la separación sólo procede mediante la aplicación de una medida de protección aplicada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos establecidos en esta Ley. Estas medidas de protección tendrán carácter excepcional, de último recurso, y en la medida en que sea procedente, deben durar el tiempo más breve posible.” (Resaltado de la Alzada)

Al respecto, debe esta Alzada señalar que la referida reintegración de niño, niña y adolescente a la cual alude la norma señalada, se refiere al caso en que la convivencia del niño, niña o adolescente se ha visto afectada, por razones de diversa índole, sea afectiva, material u otra, permaneciendo con terceras personas sin cumplirse con los requisitos legales para ello, como ha ocurrido con la niña de marras, por lo que es evidente la necesidad de su completa reintegración al hogar paterno, lo cual es perfectamente viable, toda vez que se evidencia del informe realizado en el hogar del padre, que existen las condiciones físicas ambientales necesarias para la convivencia de la niña con su progenitor, asimismo, en virtud de no existir impedimento legal ni judicial para el ejercicio de la P.P. y consecuentemente de la Responsabilidad de Crianza y la Custodia por parte del ciudadano J.L.D. a favor de su hija, es por lo que a objeto de garantizar el derecho de la niña “…se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente...” a ser vivir y ser cuidada por su padre, de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 26 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con los artículos 75 y 76 de nuestra Carta Magna, se considera improcedente la Colocación Familiar de la niña de marras en el hogar de su abuela, ciudadana J.L.B., y así se decide.

Respecto de la Medida cautelar solicitada por la parte demandada en su escrito de contestación, esta Alzada, observa que por cuanto de la declaración de la apoderada judicial del ciudadano J.L.D., que consta en el Acta levantada con motivo de la formalización del recurso de apelación propuesto, se expresa que la niña de autos se encuentra con su progenitor, se hace inoficioso tal pronunciamiento, como consecuencia de haber variado las circunstancias de hecho alegadas por la parte demandada al momento de solicitarla, y así se decide.

IV

En mérito de las razones antes expuestas, esta Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano J.L.D., titular de la cédula de identidad No. V-4.057.601, contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2008, dictada por la Juez Unipersonal No. X de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente, la cual SE ANULA de oficio.

SEGUNDO

SIN LUGAR la demanda de Colocación Familiar de la niña “…se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente...”, en el hogar de su abuela, ciudadana J.L.B., por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo, las cuales se dan aquí por reproducidas.

TERCERO

SE ORDENA, a los ciudadanos J.L.B. Y J.L.D., asistir con carácter obligatorio al Centro de S.M. la California, a los fines que reciban psicoterapia para tratar la conflictividad emocional que presentan.

Publíquese, Regístrese.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, veintidós (22) del mes de septiembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.

LA JUEZA PONENTE,

Dra. E.S.C.S..

LA JUEZA,

Dra. E.C.C..

EL SECRETARIO ACC.,

ABG. P.D.

En esta misma fecha, veintidós (22) de septiembre de 2008, se publicó y registró la anterior decisión siendo las .

EL SECRETARIO ACC.,

ABG. P.D.

ASUNTO: AP51-R-2008-006940

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2005-010630

ESCS/al