Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Junio de 2014

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por la abogada C.L.M., actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana J.M.C.H. contra la sociedad mercantil FULLER MANTENIMIENTO, C.A.

Por auto de fecha 13 de mayo de 2014 se dio por recibido el expediente correspondiendo el quinto día hábil para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, dentro del lapso de Ley, en fecha 20 de mayo de 2014, oportunidad en que fue fijado dicho acto para el 03 de junio de 2014 a las 11:00 AM, acto que fue realizado efectivamente, procediendo la Jueza del Despacho a diferir la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 11 de junio de 2014, a las 11:00 AM, ocasión en que fue celebrado dicho acto En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que solicita la nulidad de la sentencia por absolución de la instancia y visto que el juez se debe atener a lo alegado y probado. En este sentido, alega que se demandaron indemnizaciones por accidente laboral, cuando aún no existía certificación sino que tal documentación fue consignada después del acto de la litis contestación de la demanda, la cual es emanada del INPSASEL; sin embargo, el juez de la Primera Instancia condena a su representada al pago de dos (2) indemnizaciones, a saber: el daño moral e indemnización del artículo 130 LOPCYMAT ordinal 5to en virtud de la incapacidad de un 15%.

Así pues, la representante de la parte accionada objeta la indemnización de daño moral por excesiva y exagerada, bajo el fundamento que no puede representar un lucro, y en este sentido, indica que, … “cuando verificamos la entidad del daño, se observa que el informe del 06 de agosto de 2013, es decir, dos (2) años posterior al accidente, el seguro social habla de una limitación funcional del hombro derecho leve y desgaste del disco invertebral por los años, alegando que pierde el grosor y varía su consistencia por los años, lo cual es algo degenerativo no producto del accidente. Asimismo, alega que la accionante ha sufrido una limitación de un 15%, por lo que no está limitada para seguir prestando servicios, pues solo tienen limitación del peso de 4 kilos y 8 kilos en forma permanente, sin embargo, el juzgador ordena el pago de Bs. 80.000,00, y este informe lo concatena con el tipo de retribución por no encontrarse laborando, pero alega que no es por causa de la empresa que no trabaja, aduciendo que hay informe a los folios 24 y 26 donde el INPSASEL en el año 2011, ordena la reinserción laboral en las condiciones que venía laborando con las limitaciones que tenía y no se concatena con los reposos de mas de 52 semanas, es decir, casi un 1 año y siete (7) meses donde la empresa estuvo pagando el 100% del salario y la cesta ticket, mas los atenuantes de haber sido atendida por Clínica.

De esta misma manera, alega la representación de la parte recurrente que, se le entregó la carta de riesgo, equipos de protección y la empresa mantiene el comité de higiene, sin embargo, dichas documentales fueron analizadas parcialmente; que el a quo sacó como agravante que no se le haya pagado las prestaciones siendo que el actor no lo alegó; que sobre la posición social no se demuestra en las pruebas la carga familiar del actor si bien en la audiencia dijo que son mayores de edad por lo que no dependen de ella, hay vicios materiales la madre había fallecido pero el a quo se fundamente en ello para un daño moral que con una incapacidad de 15% resulta excesiva; al tiempo que manifiesta que se mandó a pagar 3 años y de indemnización por la LOPCIMAT, y no la media de las indemnizaciones como lo establece el artículo 130 de la referida Ley, con los atenuantes para minimizar el monto.

Por su parte la representación judicial de la parte actora expuso en su defensa que, el custodio de la cosa es responsable del riesgo, y la culpa está aceptada para la tesis objetiva; que su representada sufrió un accidente con una escalera, y ese hecho le generó fracturas en la columna, que hubo daño a la salud incapacitante para prestar servicios, que el INPSASEL establece un dictamen donde ella se reincorpora a sus laborales lo cual fue repudiado por la gerencia empresarial. Asimismo, alega que el juez tiene la facultad discrecional de establecer las medidas para buscar la verdad; y en este caso hubo un accidente sobrevenido como consecuencia de las condiciones inseguras a la que fue sometida la trabajadora, por lo que se demanda daño material por la responsabilidad manifiesta del patrono y teoría objetiva del riesgo; indicando como complemento que el dictamen del INPSASEL no fue atacado, y este es la prueba fundamental, que encierra una presunción de legalidad que no fue desvirtuada.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte demandada recurrente expuso que, no se pone en entredicho la indemnización por daño moral, sino que impugna la cuantía al ser exagerada para el tipo de lesión sufrida al momento de sufrir el accidente como en la evaluación médica que hace el seguro social, pues la trabajadora se encontraba asegurada, y la misma pagó los gastos médicos en los que incurrió la trabajadora, por lo que deben ser considerados como atenuantes para los efectos de la estimación del daño moral e indemnización de la LOPCYMAT al tener incapacidad de 15% que no la inhabilita para el servicio.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que el derecho no puede estar aislado de una realidad económica y social de la trabajadora que ganaba poco sueldo y no fue incorporada; el daño moral el juez tiene la discrecionalidad de analizarlo con la escala del sufrimiento.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, observándose que de los argumentos expuestos por la parte demandada recurrente, en la audiencia de apelación, se objeta la sentencia alegando, en primer lugar, que la indemnización de daño moral es excesiva y exagerada, bajo el fundamento que tal indemnización no puede representar un lucro, y en este sentido, alega que la accionante ha sufrido una limitación solo de un 15%, por lo que no está limitada para seguir prestando servicios, al tiempo que manifiesta que al momento de sufrir el accidente como en la evaluación médica que hace el seguro social, la trabajadora se encontraba asegurada, y su representada pagó los gastos médicos en los que incurrió la trabajadora, por lo que estos elementos deben ser considerados como atenuantes para los efectos de la estimación del daño moral. Y en segundo lugar, rechaza la accionada la sentencia, al considerar que el juez debió condenar la indemnización prevista en el ordinal 5to del artículo 130 de la LOPCIMAT, en su limite medio, pues quedó demostrado en autos que no incumplió con las medidas de seguridad en el trabajo, pues se le entregó a la trabajadora la carta de riesgo, equipos de protección y la empresa mantiene el comité de higiene, documentales que fueron analizadas parcialmente; entre otros atenuantes.

Ahora bien, determinado lo anterior para decidir este Tribunal Superior desciende al estudio de las actas del expediente y en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que inició sus labores el 28 de abril de 2009 como operaria de limpieza o de mantenimiento, con un salario de Bs. 50 diarios; que en fecha 23/07/2010 tuvo un accidente laboral en las instalaciones de su sitio de trabajo estando limpiando la oficina, al intentar recoger tornillos y tozos de maderas esparcidos en el piso, se desprendió intespectivamente una escalera de aluminio doble y le calló encima ocasionándole lesiones en el hombro, la clavícula derecha, en la cervical, el omoplato, siendo trasladas para sus primeros auxilios a la CLÍNICA SANATRIX, diagnosticándole síndrome del latigazo vertical severo, esquince, contusión de hombro derecho, debido a la falta de previsión y seguridad en el trabajo, razón por la cual demanda indemnizaciones por daño moral, daño material, daño físico o corporal, indemnizaciones establecida en el numeral 2, artículo 130 LOPCYMAT, daño a la salud y daños y perjuicios.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación admite la relación laboral, su fecha de inicio, el cargo, la jornada laboral. Niega que el salario sea alegado por la parte actora en su libelo ya que el salario devengado para la fecha del accidente fue de Bs. 40,79 diario.

Alega que se le cancelo el salario durante la estadía en reposos de la trabajadora y el tratamiento de la cual fue objeto y le fueron advertido de los riesgos y se le dio inducción en Higiene y seguridad industrial dotándola de equipos de seguridad. Que la trabajadora solo quedo afectada en un 15% de capacidad para el trabajo.

Niega que el accidente laboral haya sido por culpa del patrono ya que ésta cumplió con las normas de seguridad industrial previstas en la Ley Orgánica de Previsión Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Alega que sufragó los gastos inclusive de rehabilitación.

Niega que deba pagar indemnización alguna a la parte actora por los conceptos previstos 1.196 del Código Civil y 79, 100, 129, 130 Ley Orgánica de Previsión Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor una indemnización por daño moral, así como las indemnización establecida en el ordinal 5to del artículo 130 LOPCYMAT.

Ahora bien, del análisis de las actas procesales esta Juzgadora constata que el presente caso, la empresa demandada aceptó tácitamente el accidente sufrido por la accionante en instalaciones de la Televisora Venevisión, sitio en la cual laboraba la actora pues la planta televisora contrato a la empresa FULLER para la Limpieza, advirtiéndose que el accidente aconteció dentro de su jornada laboral, lo cual indica que se produjo un accidente de trabajo en el ejercicio del cargo que ostentaba la trabajadora, como operaria de limpieza. Asimismo, quedó establecido en autos que la accionada aceptó y así fue expuesto en su exposición ante esta Alzada, el daño ocasionado a la trabajadora como producto de un accidente de trabajo, cuando a la trabajadora la golpeó una escalera que se desprendió al intentar recoger trozos de madera y tornillos, lo que le causo según certificó el órgano competente una discapacidad, parcial y permanente, que genera el pago de indemnizaciones tanto de daño moral como por daño material conforme a la norma establecida en el artículo 130 LOPCYMAT, debiendo verificar esta Juzgadora, en atención a lo expuesto por la demandada apelante, los montos establecidos por el a quo por daño moral e indemnización, al considerarlos la demandada como excesivas y exageradas.

A tal efecto, se observa del informe a INPSASEL, suscrito por el ciudadano Director Estadal de Salud de los Trabajadores de Capital y Vargas, lo siguiente: 1) la incapacidad generada a la Ciudadana: J.M.C.H., como consecuencia de las lecciones sufridas por esta, 2) Experticias médicos legales practicadas, así como todas las actuaciones concernientes a la ocurrencia del accidente laboral que sufrió el ciudadana demandante, el cual fue participado por la empresa accionada a ese organismo. En tal sentido, queda demostrado de esta prueba documental, que el accidente sufrido por la accionante es de origen ocupacional, ocasionándole una discapacidad parcial y permanente; con lo cual se tiene como cierta la existencia del daño, siendo diagnosticado por la CLÍNICA SANATRIX los siguientes:: Síndrome del latigazo cervical severo, esquince grado 2 de la articulación acromio clavicular derecho, contusión en el hombro derecho. Sin embargo, con posterioridad el daño fue diagnosticado de igual forma por el órgano competente (INPSASEL) folio 219, 1- Traumatismo Cráneo Encefálico moderado, 2- síndrome de latigazo cervical, 3- Esguince grado II. Lo cuales ameritan tratamiento médico – quirúrgico y de rehabilitación. Asimismo, el informe final establece como lesiones: 1- Traumatismo Cráneo Encefálico moderado, 2- síndrome de latigazo cervical, 3- Esguince grado II. Lo que produce una discapacidad parcial permanente, observándose de dicha documental que la actora presenta limitación funcional del sistema muculoesqueletico, al punto de quedar limitada al levantamiento de carga mayor a de 8 kilos y permanente de 4 Kg., así como alcanzar objetos en todos los planos con la máxima amplitud de cada segmento dentro del cuadrante de trabajo, estableciéndose con posterioridad se determino que la trabajadora solo quedo afectada en un 15% de capacidad para el trabajo.

En tal sentido, estima esta Alzada que ha quedado establecida en autos la relación de causalidad entre el daño sufrido y el hecho generador como es la prestación de servicio del actor ya que los daños sufridos son producto del accidente ocurrido con ocasión del trabajo, cuando se desempeñaba como operador de limpieza. Aunado al hecho que la actora realizaba una actividad de trabajo por medio de la cual la demandada genera beneficios económicos significativos.

En el presente caso, a los efectos de estimar las indemnizaciones condenadas, el juzgador de la primera instancia advirtió que el demandado afirmó en su defensa hechos que son antecedentes a la ocurrencia del accidente y que tienen un peso importante en la ocurrencia del mismo, se trata de la dotación de insumos de seguridad a sus trabajadores, argumentando que estas afirmaciones denotan que el demandado si estaba consciente del riesgo que representa para los seres humanos laborar en un estudio de televisan en este caso de la limpieza en un Estudio para Televisión el cual puede ser definido como el espacio físico disponible y acondicionado técnicamente para realizar la captación de imágenes que son procesadas para la producción de programas de TV.

En este sentido el juzgador, fundamenta su decisión indicando que en el Estudio pueden realizarse programas de diferente índole, por lo que el espacio interior debe ser amplio a fin de recrear varios ambientes y decorados simultáneamente, argumentando que generalmente este tipo de Estudios dispone de una altura útil que permitirá el desarrollo vertical de escenografías altas como fachadas, viviendas de dos pisos, escaleras o ambientes a doble altura, lo que trae como consecuencia que en el estudio de Televisión debe ser construido recreando escenarios propios para lo cual se van usar ya sea programas en vivo, para la producción de programas dramáticos etc. Estas características hacen que el entrono de trabajo sea de alto riego por cuanto en su edificación esta siendo manipulando por carpinteros, obreros, pintores electricistas etc. En función de crear un ambiente artificial propio para tales fines.

Así pues, llega el juez de la Primera Instancia a la misma conclusión a la que llega esta Juzgadora, respecto a que el patrono estaba consiente de los riesgos de laborar en esos tipos de ambientes en construcción, manipulados por el hombre, lo cual se deduce de la notificación de riesgos que realizo a la actora folio 59, observándose que en función de tales riesgos la demandada alega, que si dotó a la trabajadora con equipos de limpieza y de seguridad tales como: botas de seguridad con casquillo, guantes de tela y látex, lentes de seguridad y mascarillas contra el polvo, lo cual quedó probado con la documental inserta en el folio 65. Asimismo, el patrono también señala que no ha obviado o dejado de dar las instrucciones sobre las Normativas Básicas de Trabajo y C.d.I.B.S., Higiene y Ambiente, lo cual probó con las documentales insertas en los folios 60 y 64 del presente asunto. Así como, informar los riesgos que existen en un estudio de Televisión folio 59.

Sin embargo, a juicio de esta Alzada es de observar que a pesar de que el patrono indico a la trabajadora una serie de riesgos que correría al ejecutar el trabajo de limpieza en los estudios, tales como: Ruido, vibración, incendio caídas de objetos, escaleras etc, y como se dijo anteriormente se constata que el patrono estaba consiente de los riesgos que corría la trabajadora en este tipo de trabajo, se pudo comprobar que no doto de todos los equipos de seguridad necesarios para actuar con idoneidad en su trabajo, pues si la trabajadora según la notificación de riesgos podía sufrir contusiones por caídas de objeto, golpes, contacto directo con electricidad, trabajo en altura etc., se pregunta esta Alzada por qué no fue dotado por ejemplo con un casco de seguridad, el cual hubiese seguramente disminuido el riesgo en el accidente acaecido, en el cual la trabajadora fue golpeada por una escalera en la cabeza. Pero además, aunque el patrono estaba consiente de los riesgos que corría la trabajadora en la prestación de su servicio en un estudio de televisión en construcción y más aún, conociendo los instrumentos de trabajo y seguridad con los cuales doto a la actora, le ordeno hacer un trabajo, que es mas bien para ayudante de carpintero, el cual según los propios dichos de la trabajadora en declaración de parte rendida ante este tribunal, el estudio estaba en construcción y que le ordenaron recoger trozos de tablas y tornillos de carpintería, todo lo cual nos conduce a establecer, como lo estableció el a quo que, el patrono no actúo con la debida diligencia ya que la trabajadora no fue dotada con todos los implementos necesarios para asumir felizmente sus labores como por ejemplo un casco. ASI SE ESTABLECE.

Por otro lado, cursa expediente, promovido y evacuado por el trabajador, emanado del Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laboral, Capital y Vargas, en relación a la empresa: “FULLER”, el cual se encuentra en copia certificada que cursan en los folios: 212 al 221, el cual se titula informe de investigación del accidente, donde el Inspector de esta institución del Estado en uso de las atribuciones que le confiere La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dejo constancias, el análisis y conclusiones del accidente lo siguiente: Las Causas Inmediatas del accidente según el inspector fueron: A.d.P.d.S. y salud en el trabajo.

De esta manera queda determinada la relación de causalidad entre la actividad desplegada por el trabajador y las lesiones sufridas que conllevaron a la certificación de una enfermedad con una pérdida de su capacidad para el trabajo de 15% por ciento, quedando demostrada en autos la responsabilidad objetiva del patrono en la ocurrencia de la enfermedad, lo cual hace procedente a favor del trabajador la indemnización por daño moral y al constatarse la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por el patrono estando obligado al pago al trabajador las indemnizaciones que correspondan, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión generada. ASI SE DECIDE

Determinado lo anterior, se observa que la parte actora en el libelo de la demanda reclama indemnización de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Ahora bien, En relación con la indemnización por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el artículo 130, numeral 5, establece:

En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

(omisis)

1: El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio.

De acuerdo con la norma copiada en precedencia, el legislador estableció como requisito primario que el accidente haya ocurrido “como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo”, estableciendo el tiempo a ser considerado para la aplicación de la sanción.

Así, se desprende del informe, emanado del Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laboral, Capital y Vargas, en relación a la empresa: “FULLER”, el cual se encuentra en copia certificada que cursan en los folios: 212 al 221, el cual se titula informe de investigación del accidente, donde el Inspector de esta institución del Estado en uso de las atribuciones que le confiere La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dejo constancias, el análisis y conclusiones del accidente lo siguiente: Las Causas Inmediatas del accidente según el inspector fueron: A.d.P.d.S. y salud en el trabajo.

De esta manera, quedando demostrados los supuestos establecidos por el legislador, en cuanto a la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, éste estará obligado al pago de una sanción pecuniaria a favor de la accionante que será pagada por la empleadora, acordada por el Tribunal de la primera instancia en el salario correspondiente a tres (3) anualidades en salarios, con base al salario normal 46,86 BS., más alícuota del Bono Vacacional de ley y alícuota de utilidades 15 días anuales, el cual no fue objetado por la demandada mediante el recurso de apelación y deberá ser calculado por un único perito designado por el tribunal de Ejecución, quien una vez calculado el Salario Integral se procederá conforme al artículo numeral 5° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), cancelar a la trabajadora tres (3) anualidades en salarios, pronunciamiento que es confirmado por esta Alzada al no considerarla exagerada ni en su limite máximo establecido en la norma. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la indemnización del daño moral reclamada por el accionante, este Tribunal siguiendo las tendencias jurisprudenciales emanadas de la Sala de Casación Social del M.T.d.J., en sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2005, caso G.D.V.I.U. Vs. C.V.G. VENEZOLANA DE ALUMINIO C.A. (VENALUM), observa que demostrada en autos la responsabilidad objetiva del patrono en la ocurrencia del accidente, se hace procedente a favor del trabajador la indemnización por daño moral reclamada en su libelo de demanda, por lo que demostrado en autos como fue referido anteriormente la enfermedad de origen ocupacional, que generó al actor una incapacidad parcial permanente.

Ahora bien, sobre la procedencia del daño moral, la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia Nº 144, de fecha 07 de marzo de 2002, estableció:

(...) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico(la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, la capacidad económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

En este sentido, estima conducente este Tribunal Superior hacer referencia a que conforme al criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el Juez Laboral posee amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral en casos de infortunios laborales, perteneciendo a su libre discreción y prudencia la calificación, extensión y cuantía del daño moral, para lo cual deberá analizar, en cada caso concreto, una serie de hechos objetivos que lo conducirán a determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y su cuantificación.

Al respecto, estima esta Alzada traer al presente fallo la argumentación utilizada por el a quo en su sentencia, para acordar la procedencia de dicho concepto y la forma de tarifar en su equivalente en dinero el monto condenado, se lee:

1. La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). En el caso bajo análisis, el accionante J.M.C.H., presenta lesiones físicas (cabeza, cuello y hombro) encontradas: Traumatismo Cráneo Encefálico moderado, Sindrome del Latigazo cervical severo, esquince grado II y contusión hombro consecuencia del accidente de trabajo lo que le genera una derecho una Discapacidad Parcial y Permanente para El Trabajo Habitual como aseadora, lo inhabilita para el trabajo habitual tomar objetos de cierto peso, alcanzar objetos en todos los planos, de acuerdo al informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) que corre inserto al expediente folio 226. Desde un punto de vista físico: no tendrá la misma agilidad, prestancia y destreza, ya que ha sufrido una alteración corporal significativa en un sentido que es fundamental para parpar e interactuar con el mundo exterior en su trabajo de aseadora. Así mismo, el actor tiene actualmente 37 años de edad, es una edad temprana, para el desarrollo de su actividad productiva como ser humano ésta queda traumatizada por efecto del accidente, que disminuye sus capacidades, tal como se indicó anteriormente.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. Como se argumentó en los párrafos anteriores, el accidente se produjo debido a una conducta negligente del demandado, el hecho era perfectamente previsible, sabemos que al realizar cualquier actividad productiva que manipula el ambiente, en una construcción (como indico la trabajadora en su declaración de parte), en presencia de herramientas de trabajo se puede producir incidentes de riesgos y accidentes. También el daño pudo evitarse con una conducta medianamente diligente y responsable del patrono entregando por ejemplo instrumentos de seguridad acorde con los riesgos planteados en la prestación de servicio o no dar instrucciones que van más allá de las funciones de aseadora. Dotando por ejemplo a la trabajadora, con casco de protección cuyo costo de mercado son muy bajos. A eso se le suma, la falta de supervisión, programas de trabajo, entrenamiento previo e información al trabajador para la realización de estas tareas (en ambientes de construcción) como quedo evidenciado en el informe presentado por INPSASEL. Asimismo, es importante señalar, que el accidente se produjo en horas de la mañana, el patrono actúo diligentemente ya que se llevo a la victima a un a la clínica Sanatrix, por emergencia. También es importante resaltar, que el patrono inscribió ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a el trabajadora, y que ayuda a mitigar el daño ocasionado ya que la víctima es de escasos recursos.

3. La conducta de la víctima: El accidente, que ocurrió en fecha 05 de julio día de fiesta nacional, como antes se concluyó, no se produjo por culpa de la víctima. Tampoco, se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

4. Grado de educación y cultura del reclamante: De las actas del expediente, consta que el trabajador tenía veintiséis (37) años de edad para el momento del accidente, y el grado de educación formal para el momento de la ocurrencia del accidente es bajo. Lo que hace que dependa (como aseadora) aun más de sus habilidades físicas para el mantenimiento de él y su familia.

5. Posición social y económica del reclamante: El actor es una persona de escasos recursos económicos, es padre y madre de dos (2) hijas que dependen económicamente de ella al monto en que ocurrio el accidente. También es de hacer notar que la demandada no la reincorporo a su trabajo como lo ordeno la Inspectoría del Trabajo (folio 68) por lo cual está desempleada. Además, como se estableció en Juicio la accionada no le pago las prestaciones sociales lo que hubiese contribuido a sobre llevar los apremios del accidente de trabajo y la cesantía.

6. Capacidad económica de la parte accionada: No consta en autos la capacidad económica del demandado, sin embargo, la empresa demandada es una empresa reconocida en el mercado de la limpieza en Venezuela, manejando diversos negocio en el país desde contratista de limpieza en algunas empresas, hasta poseer tiendas que venden productos propios del ramo, lo cuales llevan su propia marca etc...

7. Los posibles atenuantes a favor del responsable: De conformidad con lo observado en las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio, la demandada sufrago todos los gastos derivados del accidente de trabajo, gastos: de atención médica, medicamentos y honorarios médicos, con posterioridad al accidente como se puede verificar en los folios 105- 150.

8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Es forzoso concluir la imposibilidad de que el demandante recupere la movilidad en su brazo totalmente. Por tanto, la retribución debe concretarse en una cantidad de dinero, tomando en cuenta el hecho que la actora necesita una operación, folio 26, y de que el mismo no se encuentra laborando actualmente, por cuanto el patrono no la reincorporo a su trabajo al trabajo, agravando su situación y la de su familia.

9. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo previsto en nuestra legislación social, que la vida útil del hombre o mujer venezolano (a), se extiende hasta los setenta (70) años de edad. En el caso de autos, la trabajadora para el momento del accidente, tenía treinta y siete (37) años de edad. Conteste con lo anterior, este juzgador acuerda la procedencia de una indemnización por responsabilidad subjetiva, conforme al artículo 1.196 del Código Civil, por lo que considerando los años restantes de posible vida, considera quien sentencia como una suma equitativa y justa acorde con la lesión sufrida por indemnización de daño moral, la cantidad de ochenta Mil Bolívares (Bs. 80.000,00), y así se decide.

De los extractos de la sentencia antes transcrita, se evidencia con meridiana claridad que el juzgador de la primera instancia, procedió soberanamente, a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplico la ley y la equidad, a.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable en base a los criterios expuestos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia referidos a la Teoría de la Responsabilidad Objetiva del patrono contenida en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, a estimar la indemnización el daño moral que en su criterio correspondía a los demandante moral en cantidad de ochenta Mil Bolívares (Bs. 80.000,00), la cual considera esta Juzgadora ajustada a derecho y no exagerado como lo alega la parte accionada en su apelación, ASI SE DECIDE.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, exceptuando lo que concierne al daño moral, desde la fecha de notificación de la demandada de autos, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, y se calculara desde la fecha de publicación de la presente sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial a costas de la demandada. ASI SE ESTABLECE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: