Decisión nº 078-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1234-09

En fecha 15 de junio de 2009, el abogado G.A.M.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el

Nº 132.756, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana J.R.S.Z., titular de la cédula de identidad

Nº 12.811.280, ejerció formal querella funcionarial contra el MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por órgano de la respectiva ALCALDÍA, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0015 de fecha 13 de marzo de 2009, mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Secretaria del Despacho que desempeñaba en dicho ente, ante este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de Distribución y, efectuada la distribución de la causa en fecha 16 de junio de 2009, correspondió conocer de la misma a este mismo Tribunal Superior, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó la querella funcionarial ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el 1º de enero de 2001, su mandante fue designada por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Miranda, para desempeñar el cargo de Secretaria del Despacho a partir de tal fecha.

Que “(…) bajo supervisión inmediata, realizó trabajos de dificultad rutinaria, prestando servicios secretariales mecanográficos tales como: oficios, memoranda, formularios, documentos diversos, borradores, cuadros y otros. Recibió y atendió visitantes y público en general. Llevó control de las audiencias de su superior inmediato. Efectuó y recibió llamadas telefónicas y las pasó a su supervisor. Mantuvo, organizó y administró los archivos generales de la unidad. Redactó y mecanografió, recibió, distribuyó y despachó la correspondencia de la unidad. Tomó dictados y los pasó a máquina. Efectuó pedidos de útiles de oficina y llevó control de los mismos. Y realizó tareas afines según fue necesario (…)”.

Que el 16 de marzo de 2009, su mandante se dio por notificada del contenido de la Resolución Nº 0015 de fecha 13 de marzo de 2009, mediante la cual el Alcalde del referido Municipio la removió y retiró del cargo que desempeñaba de Secretaria Ejecutiva, señalando que ejercía funciones de Secretaria Privada del Alcalde y, en consecuencia, ejercía un cargo de confianza, dado que sus funciones requerían un alto grado de confidencialidad de los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública de dicho Municipio, y por ende, de libre nombramiento y remoción, ello según lo previsto en el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el encabezado del artículo 20 y, el artículo 21 íbidem.

Que el mencionado acto administrativo se encuentra afectado del vicio de falso supuesto, en virtud de la incongruencia existente en la denominación del cargo que desempeñaba su representada, pues de acuerdo a su nombramiento ejercía el cargo de Secretaria del Despacho, adjudicándose arbitrariamente en dicho acto el cargo de Secretaria Ejecutiva en funciones de Secretaria Privada, cuando su mandante no era titular del mismo, ni está tipificado así, ni existe una norma que faculte a la Administración para ello.

Que el cargo que desempeñaba su representada no encuadra en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni está calificado como de confianza en ninguna otra disposición, ni en el tabulador de cargos propio de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, en consecuencia de lo cual, su mandante ostenta el carácter de funcionario de carrera.

Que se conculcaron a su representada los derechos a la seguridad jurídica, a la igualdad y a la estabilidad en la carrera administrativa, invocando las disposiciones establecidas en los artículos 144, 145 y 146 del Texto Constitucional.

Que conforme al artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se garantiza la estabilidad a los funcionarios de carrera, previéndose expresamente las causales de retiro, en ninguna de las cuales incurrió su mandante, por lo que se le conculcaron sus derechos a la defensa y debido proceso, toda vez que para llevar a cabo su retiro, no se cumplió el procedimiento legalmente establecido, afectando de nulidad el acto administrativo impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que además se incurrió en el vicio de abuso de poder, por cuanto el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Miranda no mantuvo la adecuación del supuesto de hecho ni del procedimiento previsto como causa de procedencia del retiro de su mandante de la Administración Pública.

Finalmente, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y, en consecuencia, se ordene la reincorporación de su mandante al cargo de Secretaria adscrita al Despacho del Alcalde del Municipio Independencia del Estado Miranda, o a otro de similar graduación y remuneración, con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su definitiva reincorporación, incluyendo las modificaciones de sueldo e incidencias en los beneficios que hubiere experimentado el cargo en dicho lapso.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 9 de octubre de 2009, la abogada H.T.V.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el

Nº 124.292, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Independencia del estado Miranda, presentó escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta, oponiendo las siguientes defensas y excepciones:

Como punto previo, opuso la caducidad de la acción interpuesta por cuanto la querellante “(…) tenía tres meses a partir del día Diez y Seis (16) de Marzo del 2009 para interponer la presente demanda de nulidad; o si aplicamos el segundo criterio de ley, tres meses a partir de la publicación del acto en Gaceta Municipal, el cual fue el día Trece (13) de Marzo de 2009 (…) razón por la cual ejercida la misma en fecha Quince (15) de Junio de los corrientes (…) transcurrió en exceso el lapso de tres (3) meses para el ejercicio de la acción en cuestión, operándose por consiguiente la caducidad de la acción (…)”, por lo que a su decir, la querella interpuesta resulta inadmisible de conformidad con lo establecido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Destacado del original).

Negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho los argumentos expuestos por la querellante, toda vez que el acto administrativo impugnado no se encuentra afectado de vicio alguno de nulidad, encontrándose apegado a la legalidad, cumpliendo con todos los requisitos de validez y eficacia.

Respecto al alegado vicio de falso supuesto, señaló que resultaba incongruente la aseveración efectuada por la querellante referida a su condición de funcionario de carrera, por cuanto la misma sólo se adquiere mediante el cumplimiento de previsiones legales y previo concurso de oposición para la adjudicación de un cargo, y no por el hecho de ser un empleado de un organismo público ni por tener atribuidas funciones de confidencialidad, por lo que la querellante no ostentaba la condición que se arroga de funcionario de carrera.

Que si bien no existe en la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda un Manual Descriptivo de Cargos, no lo es menos que las actividades que realizaba la querellante y que puntualiza en su querella, implican confidencialidad en relación a las labores desempeñadas en sentido estricto, acorde a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, una reserva o confidencialidad especial, que lo diferencian del deber genérico de confidencialidad previsto en el artículo 33, numeral 6 íbidem.

Que se evidenciaba de las Constancias de Trabajo de fechas 18 de octubre de 2008 y 2 de abril de 2009, emanadas de la Dirección de Recursos Humanos de la mencionada Alcaldía, que la querellante desempeñaba el cargo de “Secretaria Ejecutiva adscrita al Despacho del Alcalde”, ejerciendo funciones de “Secretaria Privada del Alcalde”, siendo recibidas dichas constancias por la querellante en fechas 19 de octubre de 2008 y 16 de abril de 2009, evidenciándose que el acto administrativo impugnado no incurrió en incongruencia alguna, encontrándose ajustado a la realidad de los hechos, así como tampoco se le atribuyeron arbitrariamente funciones distintas a las desempeñadas.

Que la querellante ostentaba la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que no se incurrió en la alegada violación al debido proceso ni al derecho a la defensa de dicha ciudadana, toda vez que para su remoción no aplica procedimiento alguno.

Que de la simple lectura de las labores desempeñadas por la querellante, se desprendía su carácter confidencial en sentido estricto, por cuanto la información que ella manejaba emanaba directamente del Despacho del Alcalde, como los servicios secretariales mecanografiados de oficios, memoranda, formularios, documentos diversos, borradores, llevar control de las audiencias del Alcalde, mantenimiento, organización y administración de los archivos generales de la unidad del alcalde, y tareas afines según fuera necesario, que implicasen alto grado de confidencialidad.

Que deviene en un absurdo jurídico la pretendida solicitud de nulidad por falta de motivación, por cuanto del mismo acto administrativo impugnado se aprecia su asidero jurídico, e incluso su constitucionalidad.

Finalmente, solicitó que se declare la caducidad de la acción ejercida o, en su defecto, Sin Lugar la querella interpuesta, por encontrarse el acto administrativo impugnado apegado a la legalidad.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por el apoderado judicial de la ciudadana J.R.S.Z., contra el Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, por órgano de la respectiva Alcaldía, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución

Nº 0015 de fecha 13 de marzo de 2009, mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Secretaria del Despacho que desempeñaba en dicho ente.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido estima que a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la querellante y el Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, por órgano de la respectiva Alcaldía y, que el acto administrativo impugnado fue dictado en la referida entidad territorial, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión de la querellante se dirige a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0015 de fecha 13 de marzo de 2009, mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Secretaria del Despacho que desempeñaba en la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, y en consecuencia se ordene su reincorporación a dicho cargo o a otro de similar graduación y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta la definitiva reincorporación, incluyendo las modificaciones de sueldo e incidencias en los beneficios que hubiere experimentado en dicho lapso, aduciendo, al efecto, la existencia de los vicios de ausencia absoluta de procedimiento, falso supuesto y abuso de poder, así como la violación de sus derechos a la defensa, como parte de la garantía al debido proceso, seguridad jurídica, igualdad y, estabilidad.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada opuso, como punto previo, la caducidad de la acción interpuesta, y asimismo, negó, rechazó y contradijo lo expuesto en la querella, por considerar que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho, argumentando que no se incurrió en el vicio de falso supuesto, pues la querellante no ostentaba la condición de funcionaria de carrera, sino que realizaba actividades que implicaban alto grado de confidencialidad en sentido estricto, acorde a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, a su decir, tampoco se incurrió en el vicio de ausencia absoluta de procedimiento, ni en la violación del derecho a la defensa de la querellante, como parte del debido proceso, pues para la remoción del cargo, dada su naturaleza, no aplicaba procedimiento alguno, añadiendo, que no se incurrió en el vicio de inmotivación, toda vez que del acto impugnado se apreciaba su asidero jurídico y constitucional, por todo lo cual solicitó que se declare la inadmisibilidad de la querella interpuesta o, en su defecto, sin lugar.

Expuestos de esta forma los alegatos de las partes, corresponde a esta Sentenciadora emitir, en primer término, el respectivo pronunciamiento sobre la excepción opuesta por la representación judicial del ente querellado, dado el eminente carácter de orden público que se atribuye a la institución procesal de la caducidad, en virtud del cual no le es dable a los Órganos Jurisdiccionales de la República, así como tampoco a los justiciables, su desaplicación o relajación, pues constituye patrón orientador de la conducta de las partes en un proceso judicial, cuyo fin primigenio es la materialización de la seguridad jurídica, al prever, para el ejercicio válido de la acción, un lapso determinado que corre fatalmente y no admite interrupción ni suspensión, con lo que se tiende a evitar que tales acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, pudiendo, en consecuencia, éste elemento, ser revisado en toda instancia y grado del proceso (Vid., entre otras, la sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: O.E.G.D.).

Ello así, en el presente caso es preciso determinar a partir de qué momento debe comenzar a computarse el lapso de caducidad de tres (3) meses aplicable, previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto al acto administrativo de remoción y retiro impugnado, contenido en la Resolución

Nº 0015 de fecha 13 de marzo de 2009, dictada por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, para lo cual es menester precisar a partir de qué momento dicho acto adquirió eficacia.

Al efecto, debe señalarse que la eficacia de un acto administrativo está vinculada, no con afecciones del acto, sino con el momento en que tal acto, presuntamente válido, comienza a surtir efectos.

En tal sentido, en cuanto al acto administrativo de remoción y retiro se refiere, se observa que el mismo comporta el carácter de un acto administrativo de efectos particulares que, como tal, a los fines de su validez y eficacia, se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos para ello en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, encontrándose entre los últimos la publicación o notificación del acto, según sea el caso, conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 72 al 77 íbidem, por lo que ninguna decisión administrativa puede producir efectos hasta tanto no se haya dado a conocer, debidamente, a los interesados.

En el caso específico de los actos administrativos de efectos particulares, por regla general, no es la publicación, sino la notificación personal, el medio idóneo para poner en conocimiento a el o los interesados del acto administrativo que se ha dictado, por lo que, en principio, es a partir de la fecha de la notificación personal cuando, como uno de los efectos del acto, debe comenzar a computarse el lapso de caducidad; salvo el supuesto en que tal notificación resulte impracticable, procediéndose, en consecuencia, según lo establecido en el artículo 76 eiusdem, a efectuar tal notificación mediante su publicación.

De esta forma, cuando se trata de actos administrativos de efectos particulares, sólo una vez agotada la práctica de la respectiva notificación personal, acorde a lo previsto en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, resultando la misma infructuosa, podrá procederse, como presupuesto indispensable, a efectuar dicha notificación mediante publicación de un cartel en un Diario de mayor circulación de la correspondiente entidad territorial, y no en la respectiva Gaceta Oficial, donde sólo corresponde publicar, a tenor de lo previsto en el artículo 72 eiusdem, los actos administrativos de carácter general o que interesen a un número indeterminado de personas, o los actos administrativos de carácter particular cuando así lo exija la Ley.

Sobre la base de lo expuesto, en el caso de autos aprecia esta Juzgadora del contenido del escrito de contestación a la querella que corre a los folios 25 al 36 del expediente, que la parte querellada reconoció que, tal como lo adujo la querellante, ésta recibió la notificación del acto administrativo impugnado el 16 de marzo de 2009, pese a lo cual sustentó su alegato de caducidad señalando que dicha ciudadana, para el ejercicio válido de la acción, “(…) tenía (…) tres meses a partir de la publicación del acto en Gaceta Municipal, el cual fue el día Trece (13) de Marzo de 2009 (…) razón por la cual ejercida la misma en fecha Quince (15) de Junio de los corrientes (…) transcurrió en exceso el lapso de tres (3) meses para el ejercicio de la acción en cuestión, operándose por consiguiente la caducidad de la acción (…)” (Destacado del original).

Así, resulta un hecho no controvertido entre las partes y, por tanto exento de prueba, que la notificación de la Resolución Nº 0015 del 13 de marzo de 2009, dictada por Alcalde del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, a través de la cual se materializó la remoción y retiro de la querellante, se llevó a efecto en fecha 16 de marzo de 2009, tal como se desprende de libelo de demanda, específicamente del folio 2 del expediente y, del escrito de contestación a la querella, concretamente de los folios 28 y 29 del expediente.

Sin embargo, se observa cursante al folio 9 del expediente, la referida notificación, en original, destacándose, en forma manuscrita, en su parte superior derecha, los datos de recepción de la misma, logrando apreciarse la certeza de la afirmación efectuada por ambas partes, al constatarse que ésta fue recibida por la querellante en fecha 16 de marzo de 2009 a las 11:31 a.m.

De modo que, atendiendo a las consideraciones precedentemente efectuadas, aún cuando el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 0015 de fecha 13 de marzo de 2009 hubiere sido publicado en la Gaceta del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda en la misma fecha de su emisión, al tratarse dicha Resolución de un acto administrativo de efectos particulares, y al no exigir la Ley su publicación en Gaceta Oficial, su eficacia debe comenzar a computarse a partir de la fecha de la respectiva notificación personal y no, como lo pretende la querellada, a partir de la fecha en que se efectuó tal publicación.

Ello así, visto que la notificación personal del acto administrativo impugnado se efectuó en fecha 16 de marzo de 2009 y, visto, asimismo, que del sello húmedo ubicado al vuelto del folio 6 del expediente se evidencia que la presente querella fue interpuesta en fecha 15 de junio de 2009, de una simple operación aritmética se deduce que entre una fecha y otra no transcurrieron íntegramente los 3 meses previstos como lapso de caducidad en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que resulta forzoso concluir que la misma fue ejercida en tiempo hábil para ello, debiendo desestimarse, por tanto, la excepción opuesta. Así se declara.

Precisado lo anterior, debe esta Sentenciadora descender al análisis de fondo de la controversia planteada y, al efecto observa de los argumentos expuestos tanto en el libelo como en la respectiva contestación que, por una parte, la querellante se atribuye la condición de funcionario de carrera, denunciando que al haber sido considerada por la Administración como de libre nombramiento y remoción, se incurrió en los vicios de falso supuesto, prescindencia absoluta del procedimiento y abuso de poder, acarreando la violación de sus derechos a la defensa, como parte de la garantía al debido proceso, seguridad jurídica, igualdad y, estabilidad; mientras, por la otra, la Administración desconoció tal condición, señalando que la querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que no se incurrió en ninguno de los vicios ni violaciones alegadas, así como tampoco en el vicio de inmotivación.

Ello así, estima esta Sentenciadora que el punto neurálgico de la presente controversia lo constituye el determinar la condición que tenía la querellante en el ente querellado, esto es, si se trataba de un funcionario de carrera, como fue aducido por ella, o por el contrario, se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción como lo sostuvo la parte querellada, toda vez que a partir de tales supuestos derivan los argumentos de ambas partes.

A tales fines, se observa que, según afirmaron ambas partes, la querellante se desempeñaba como Secretaria adscrita al Despacho del Alcalde del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, para el momento en que se llevó a cabo su remoción y retiro, distinguiéndose sus argumentos en la denominación específica del cargo, pues a decir de la querellante se trataba del cargo de Secretaria del Despacho, mientras que para la querellada se trataba del cargo de Secretaria Ejecutiva en funciones el Secretaria Privada.

Ahora bien, a decir de la querellante, el cargo por ella desempeñado no se encuentra subsumido en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, añadiendo respecto a sus funciones que “(…) bajo supervisión inmediata, realizó trabajos de dificultad rutinaria, prestando servicios secretariales mecanográficos tales como: oficios, memoranda, formularios, documentos diversos, borradores, cuadros y otros. Recibió y atendió visitantes y público en general. Llevó control de las audiencias de su superior inmediato. Efectuó y recibió llamadas telefónicas y las pasó a su supervisor. Mantuvo, organizó y administró los archivos generales de la unidad. Redactó y mecanografió, recibió, distribuyó y despachó la correspondencia de la unidad. Tomó dictados y los pasó a máquina. Efectuó pedidos de útiles de oficina y llevó control de los mismos. Y realizó tareas afines según fue necesario (…)”.

Por su parte, la representación judicial de la querellada afirmó que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, por implicar “(…) las actividades que realizaba la recurrente y las cuales puntualiza en su querella (…) una confidencialidad (…) en sentido estricto (…)” pues “(…) la información que ésta manejaba (…) directamente [emanaba] del Despacho del Alcalde, como son los servicios secretariales mecanografiados de oficios, memoranda, formularios, documentos diversos, borradores, llevar control de las audiencias del alcalde, mantenimiento, organización y administración de los archivos generales de la unidad del alcalde, y como señala tareas afines según fuera necesario que implican un alto grado de confidencialidad (…)” (Destacado del original).

De lo expuesto, se desprende que si bien, como ya se señaló, las partes no coinciden en la denominación específica del cargo, entre ellas no existe controversia alguna respecto a las actividades que correspondía desempeñar a la querellante en el ejercicio del mismo, quedando, por tanto, tal circunstancia exenta del debate probatorio, y frente a lo cual pierde relevancia la disyuntiva entre ellas respecto a la denominación específica de dicho cargo, restando sólo dilucidar la condición de la actora, siendo que a tales fines, esta Juzgadora considera necesario destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en principio, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, salvo aquellos exceptuados por la ley en razón de la índole de sus funciones y de la jerarquía del cargo que se ocupa en la Administración Pública.

Así, los funcionarios de carrera, según lo preceptuado en el único aparte del artículo 146 del Texto Constitucional, deben ingresar a la función pública mediante concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, asimismo, habiendo ganado el concurso, deben haber superado el respectivo período de prueba, gozando, luego, con carácter exclusivo del derecho de estabilidad en el desempeño de sus cargos, pudiendo ser retirados del servicio sólo por las causales contempladas en dicha ley, tal como lo prevé el artículo 30 íbidem.

A diferencia de éstos, los funcionarios de libre nombramiento y remoción,

-entre los que se encuentran los de confianza y los de alto nivel-, tal y como lo indica su nombre, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, constituyen una categoría de funcionario que prestan servicio a favor de la República y no gozan de la carrera administrativa ni de la estabilidad, por esta razón es que su régimen de ingreso y de egreso depende de los actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia; dicho de otro modo, se encuentran excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios de carrera, por lo que su remoción produce consecuencialmente su retiro del cargo.

De esta forma, entre otros, los denominados cargos de confianza, catalogados como de libre nombramiento y remoción, se encuentran excluidos de la carrera administrativa, en virtud de las funciones inherentes a dichos cargos, por lo que a los fines de calificar un determinado cargo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, debe atenderse ineludiblemente, en cada caso específico, a la índole de las funciones inherentes al cargo de que se trate, pues éstas deben implicar para sus titulares una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad.

En el caso de autos, consta a los folios 9 y 10 del expediente, la notificación del acto administrativo impugnado, en la que se transcribió el texto íntegro de dicho acto, contenido en la Resolución Nº 0015 del 13 de marzo de 2009, mediante la cual se procedió a remover y retirar a la querellante, por considerar que “(…) la ciudadana J.S. (…) ocupa el cargo de Secretaria Ejecutiva adscrito al Despacho del Alcalde, ejerciendo funciones de Secretaria Privada del Alcalde y es en consecuencia una funcionaria con Cargo de Confianza, debido a que sus funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública de [ese] Municipio y de Libre Nombramiento y Remoción de dicho Cargo a tenor de lo establecido en los artículos 19 último aparte, 20 primer aparte y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” (Destacado del original).

De lo expuesto, puede evidenciarse que la calificación de libre nombramiento y remoción efectuada por la Administración en torno al cargo que desempeñaba la querellante, obedeció al hecho de considerar dicho cargo como de confianza, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por implicar sus funciones un alto grado de confidencialidad en el despacho de la máxima autoridad del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, esto es, del Alcalde.

Al respecto, resulta necesario traer a colación el contenido de la norma que sirvió de base al acto administrativo impugnado, prevista en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que a texto expreso dispone: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras y sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley” (Subrayado de este Tribunal Superior).

De la disposición transcrita, se evidencia que el Legislador estableció distintos supuestos frente a los cuales cede la presunción general de carrera, prevista para los cargos de la Administración Pública en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para dar lugar a la aplicación de la excepción, constituida por los cargos de libre nombramiento y remoción, más concretamente entre éstos, los cargos de confianza, incluyendo en esta categoría aquellos “cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública”, siendo, precisamente, éste el supuesto tomado en consideración por la Administración en el caso bajo análisis.

Ello así, la norma citada prevé las circunstancias concurrentes que deben ocurrir a objeto de que, bajo el comentado supuesto, un determinado cargo sea considerado como de confianza, y en base a ello pueda afectarse el principio de estabilidad consagrado a favor de los funcionarios de carrera, a saber: que el cargo esté comprendido en el “despacho” de una de las máximas autoridades de la Administración Pública y que las funciones inherentes al mismo requieran un alto grado de confidencialidad.

En tal sentido, el término “despacho” al que alude dicho artículo, dada la índole excepcional de la norma in commento, no puede ser entendido más allá de su sentido estricto, cual es el del lugar donde se ejerce la actividad de “despachar”, el núcleo principal donde se resuelve, se concluye, se toman las decisiones inherentes al desarrollo de la actividad administrativa propia del sector que se dirige, y que constituye la culminación de todas las demás actuaciones que ejecutan las dependencias o unidades administrativas que le están adscritas, generándose de este concepto el elemento confidencial representativo de un grado máximo de confianza originado por la intermediación entre el que ejerce la jefatura y el personal del despacho.

Dicho de otro modo, un cargo adscrito al despacho de una de las máximas autoridades de la Administración Pública tendrá el carácter de confianza, no per sé por tal adscripción, sino por llevar aparejada su ubicación tal cercanía física y funcional que instaura un vínculo forzoso y directo con el máximo jerarca e implica que el funcionario en ejercicio de dicho cargo tenga acceso y conocimiento de la actividad de toma de decisiones del respectivo ente u organismo, lo que acarrea, en consecuencia, un alto grado de confidencialidad.

Queda claro, entonces, que no basta con que un determinado cargo esté comprendido en el “despacho” de una de las máximas autoridades de la Administración Pública para que de suyo se transforme en un cargo de libre nombramiento y remoción, pues el concepto de “despacho” debe entenderse en el sentido antes indicado, circunscrito a determinado ámbito en el que los servidores públicos que allí laboren tengan cercanía con los centros de decisión de más alta jerarquía de un organismo.

Sobre la base de las anteriores premisas, debe verificarse si, en el presente caso se cumplieron los extremos antes indicados y, al respecto, se observa que según se evidencia de las funciones que correspondía ejercer a la querellante, ésta asistía de forma directa e inmediata al Alcalde del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda –máxima autoridad de la referida entidad territorial-, teniendo cercanía física y funcional con el centro de decisión de la más alta jerarquía de dicho ente, permitiéndole el ejercicio de sus funciones estar en conocimiento de los asuntos despachados por el referido Alcalde, hecho del cual se genera la confidencialidad y el supuesto establecido en la norma aplicada, debiendo, por tanto, concluirse que, tal como lo consideró la Administración, el cargo desempeñado por la querellante se identifica con un cargo de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción.

Ello así, al haber considerado como tal la Administración el aludido cargo, interpretó adecuadamente los hechos, debiendo desestimarse el alegado vicio de falso supuesto. Así se declara.

En el mismo orden de ideas, constatada como fue la condición de funcionario de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción de la querellante, lejos de lo aducido en el libelo de demanda, la Administración podía proceder discrecionalmente a su remoción y retiro en el mismo acto administrativo, tal como ocurrió, sin necesidad de efectuar procedimiento previo alguno y, sin que ello pueda entenderse como quebrantamiento del derecho de defensa de tal ciudadana, ni del principio de seguridad jurídica, pues la condición del cargo se lo permitía, ni menos aún, el del derecho de estabilidad, toda vez que carecía del mismo por ser éste exclusivo de los funcionarios de carrera, por lo que debe, asimismo, desestimarse el alegato relativo a la prescindencia total y absoluta de procedimiento. Así se declara.

En cuanto al alegado vicio de abuso o desviación de poder, esta Juzgadora debe señalar que constatar la existencia de este vicio, requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo, en la cual se verifique que el funcionario que dicta el acto administrativo tenía atribución legal para ello y que el acto dictado persigue un fin distinto al previsto por el Legislador.

En el presente caso, la querellante se limitó a alegar la existencia de dicho vicio, sin demostrar que la Administración actuó con una finalidad distinta a la prevista legalmente, en consecuencia de lo cual, dado que no son suficientes lo dichos de la parte para la comprobación del vicio en referencia, y visto que no consta en autos elemento alguno que haga nacer en esta Sentenciadora la convicción de que la Administración se apartó en el acto impugnado, de la finalidad que por ley le es asignada, ni se desprende ello del texto del acto administrativo impugnado, en consecuencia, ante la falta de evidencias del vicio denunciado, resulta forzoso desestimar el alegato bajo análisis. Así se declara.

Respecto a la alegada violación del derecho a la igualdad, esta Sentenciadora estima necesario señalar que para que tal violación se produzca, debe tratarse en forma desigual a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, y en el presente caso no se evidencia de los autos tal circunstancia en perjuicio de la querellante, debiendo desestimarse tal alegato. Así se declara.

Finalmente, en cuanto a la defensa opuesta por el ente querellado, referida al vicio de inmotivación, esta Sentenciadora no emitirá pronunciamiento alguno al respecto, por cuanto dicho vicio no fue alegado por la querellante. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, desestimados como fueron los alegatos formulados por la querellante, ante la falta de evidencia de la existencia de algún vicio que afecte la validez del acto administrativo impugnado, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara Sin Lugar la querella interpuesta. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por el abogado G.A.M.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.756, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana J.R.S.Z., titular de la cédula de identidad Nº 12.811.280, contra el MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por órgano de la respectiva ALCALDÍA, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0015 de fecha 13 de marzo de 2009;

2. - SIN LUGAR la querella interpuesta.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Notifíquese al Alcalde de dicha entidad territorial, a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los treinta días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

MARVELYS SEVILLA SILVA

LA SECRETARIA

ACCIDENTAL,

RAIZA PADRINO

En…/

/… fecha _____________________________________________, siendo la (s) _______________________ ( ), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº _____________.

LA SECRETARIA

ACCIDENTAL,

RAIZA PADRINO

Exp. Nº 1234-09