Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 14 de Agosto de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 9

Caracas, 14 de agosto de 2006

196 y 147°

Exp. No.1985-06

PONENTE BELKYS A.G.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada J.H.D.A., Fiscal Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con base a lo establecido en el articulo 447, numeral 5, ambos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 30 de Mayo de 2006, luego de referirse a la decisión dictada en fecha 9 de mayo de 2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual “… declara la NULIDAD del articulo 34 in fine y del precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, cardinal 13 y 32 cardinales 1 (en lo que se refiere al Juez de paz), 3,4,5 de la Ley sobre la violencia contra la mujer y la familia…”, y ordenó “…la publicación integra de este fallo en la Gaceta Oficial de la Republica , en cuyo sumario se indicara lo siguiente: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que anula el articulo 34 in fine y el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, cardinal 3 y 32, cardinales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3,4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia…”, declaró: “Explanado el anterior criterio jurisprudencial y en el marco de lo allí dispuesto, remítase en devolución, las presentes actuaciones de inmediato al despacho Fiscal que las generó, el cual generó pronunciarse en su oportunidad legal, respecto a si desestima la denuncia, decide el archivo, solicita el sobreseimiento o interpone la acusación”.

DE LA ADMISIBILIDAD

En fecha 29 de Junio de 2006, se ADMITIÓ el recurso de marras por haber sido intentado con basamento jurídico, como lo es el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del término previsto en el artículo 448 ejusdem.

DE LA DECISION IMPUGNADA

En fecha 30 de mayo de 2006, el Juzgado a quo dictó decisión, luego de referirse a la decisión dictada en fecha 9 de mayo de 2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

… declara la NULIDAD del articulo 34 in fine y del precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, cardinal 13 y 32 cardinales 1 (en lo que se refiere al Juez de paz), 3,4,5 de la Ley sobre la violencia contra la mujer y la familia…”, y ordenó “…la publicación integra de este fallo en la Gaceta Oficial de la Republica , en cuyo sumario se indicara lo siguiente: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que anula el articulo 34 in fine y el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, cardinal 3 y 32, cardinales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3,4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia…”,

Explanado el anterior criterio jurisprudencial y en el marco de lo allí dispuesto, remítase en devolución, las presentes actuaciones de inmediato al despacho Fiscal que las generó, el cual generó pronunciarse en su oportunidad legal, respecto a si desestima la denuncia, decide el archivo, solicita el sobreseimiento o interpone la acusación”.

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

En fecha 08 de junio la ciudadana Fiscal Centésima Trigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogada J.H.D.A., con competencia en violencia intrafamiliar, ejerce el recurso de apelación en los siguientes términos:

(…) actuando en este acto en mi carácter de fiscal Centésima Trigésima del Ministerio Publico de conformidad con lo establecido en el articulo 285, numerales 2,4 y 6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo indicado en el articulo 34 ordinal 14 de la Ley Orgánica del Ministerio publico , aunado a lo dispuesto en el articulo 108, numeral 13 y articulo 447, numeral 5 , ambos previstos en el código Orgánico Procesal Penal, acudo muy respetuosamente ante su competente autoridad, dentro del lapso hábil, con el objeto de interponer formal RECURSO DE APELACION, del auto dictado por rl Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 30 de mayo del 2006, mediante la cual remite las actuaciones a la fiscalia Centésima Trigésima de Ministerio Publico en el expediente distinguido con el numero C296159-06 nomenclatura del mencionado Tribunal; a tales fines lo ejerzo en los siguientes términos: DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACION….El presente recurso de apelación da cumplimiento a la normativa legal consagrada en los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen : articulo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1.-Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación; (Negrilla mio) ..Omisis…5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código (negrillas mio)…Con el auto recurrido la honorable Jueza del Tribunal Vigésimo Noveno en función de Control en fecha 30 de 05-06 se le causa un gravamen irreparable y un perjuicio jurídico a ambas partes y sobre todo a la victima, al pretenderse con la misma que se aplique una sentencia no vigente para fecha en la cual se remitió la petición fiscal (12-01-06). ….una vez trascrito el contenido integro de la fundamentaciòn recogida en la decisión, se puede observar honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que el auto recurrido recoge lo que a juicio de esta representación fiscal resulta una reposición de la causa a un estado que ya fue cumplido por el órgano receptor de la denuncia , esto es así por que la petición fiscal para escuchar a las partes se efectuó en fecha 11-04-06 bajo la vigencia del reciente anulado in fine del articulo 34 de la ley Sobre la violencia contra la Mujer y la familia en sentencia Nº 972 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia de fecha 09-05-06 con ponencia del magistrado pedro Rondon Hazz e invocada por la Jueza Vigésima Novena , y si bien es cierto que la referida sentencia adecua la norma al texto constitucional , no es menos cierto que por tratarse de una norma de procedimiento, no es retroactiva, al respecto el Tribunal Supremo de Justicia ha sido pacifico y reiterado , vale señalar la ultima decisión del máximo Tribunal caso Siderurgica del Orinoco, .C.A. (Sidor) …..las cuales entre otras cosas recoge que

… la retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de estos , su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad , por cual se dan casos donde la situación factica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley , al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal mas favorable, y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible bajo el imperio de la ley derogada, por lo que esta adquiere supervivencia…..”….por ultimo es preciso señalar que se evidencia del expediente distinguido con el numero C-29-6159-2006 que la ciudadana Juez previamente había convocado a la audiencia solicitada en fechas 16-01-06;09-02-06;13-03-06, 07 -04-06, ; 15 06-06, las cuales no dejo sin efecto, por lo que la convocatoria de las partes para el próximo 15-06-06 se encuentra vigente. Es mas, las boletas de fecha 16-01-06 y 09-02-06 (folio 38 al 41 y 51 al 53) fueron practicadas por la policía metropolitana (Dirección de investigación) y en fecha 03-03.06 la Abg. Naumar Cepeda defensora Publica 95º, adscrita a la defensa Pública fue designada Abg. Defensora del ciudadano Meza Báez L.A. (folio 42), y en fecha 24-03-06 la victima C.S.Z. deM. designo a los abogados R.E.O.A. y Eusebio Aguaje…PETITORIO. Ahora bien como quiera que el principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley, y como excepción, su retroactividad admitida solo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado, lo cual no ocurre en el presente caso, todo lo contrario, es la oportunidad en que el supuesto agresor tiene para ejercer el derecho a la defensa, estrechamente con el derecho a ser oído, ya que si bien es cierto que conforme a la sentencia de la Sala Constitucional señalada por la honorable Juez del Tribunal Vigésimo Noveno , cambia el procedimiento para los casos de delitos de Violencia intrafamiliar contenidos y sancionados en la Ley de Violencia contra la Mujer y la familia, no es menos cierto que en el presente caso conforme la solicitud fiscal se efectuó antes de la decisión y bajo el amparo de la norma vigente para la fecha, solicito muy respetuosamente , con fundamento en todo lo expuesto y revisada y analizada como ha sido la redacción del auto emanado del Tribunal Vigésimo Noveno de primera instancia penal en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de fecha 30 de mayo de 2006, es que esta representación fiscal invoca el principio de la legalidad y del debido proceso al solicitar a esta honorable corte de Apelaciones admita y declare con lugar el presente recurso de apelación, revoque la decisión dictada por el mencionado juzgado y ordene se celebre la audiencia solicitada conforme a la normativa vigente para la fecha en la cual la representación fiscal hace la petición como lo es el 12-01-06 y en consecuencia se ordene la convocatoria a los ciudadanos TANIA C.S.Z. Y L.A.M., quienes deberán ser escuchados al igual que el ministerio publico, quien explanara los fundamentos de la solicitud………o se dicten medidas cautelares , o las que hubiere lugar…….”.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

La ciudadana MARIZAI ROJAS GUTIERREZ, Defensor Publico Penal Nonagésima Quinta Adscrito a la Unidad de defensa pública del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal Centésima Trigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogada J.H.D.A., expresando:

…actuando en este acto con apego al contenido del articulo 257 Constitucional y dando cumplimiento a lo preceptuado en el articulo 454 del Código Orgánico procesal Penal , procedo en beneficio de la igualdad de las partes y el derecho a la defensa a dar contestación al recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida en fecha 30-05-06 donde se ordeno la publicación Integra de este fallo en la Gaceta Oficial de Venezuela en cuyo sumario se indicara lo siguiente: “ Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que anula el articulo 34 in fine y el precepto que surge la aplicación conjunta de los artículos 39, ordinal 3 y 32, ordinales 1 ( en lo que se refiere al juez de Paz, 3,4, y 5 de la Ley Sobre la violencia contra la mujer y la familia, y en consecuencia Ordena la devolución de la actuación al despacho fiscal. En tal sentido procedo a contestar en los siguientes terminos: …INTRÒITO. La representante del Ministerio Publico alude en su escrito que el auto recurrido recoge lo que a juicio de esta representación resulta una reposición de la causa a un estado que ya fue cumplido por el órgano receptor de la denuncia esto es así por que por que la petición fiscal para escuchar a las partes se efectuó en fecha 11/04 /2004, bajo la vigencia del recientemente anulado in fine del articulo 34 de la Ley Sobre la violencia contra la mujer y la familia en sentencia Nº 972 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09/05/2006 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondòn Haaz, exponiendo la Vindicta Publica…si bien es cierto que la referida sentencia adecua la norma al texto constitucional, no es menos cierto que por tratarse de una norma de procedimiento no es retroactiva, invocando para ello Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia 3170372006 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, la cual reitera lo sostenido en el fallo de 19 de febrero de 2004; y Sentencia dictada en fecha 17/02/2006 con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dragarte, en la cual dicha norma invocada efectivamente es aplicable al caso en particular cuando dice… la Retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales… (…) su validez o vigencia se encuentra sometida a temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fàctica acaecida es un determinado momento y bajo imperio de una ley, al ser sometida al juzgamiento se encuentra con que a entrado en vigencia otro texto mas favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento en que se cometió el delito, o por el contrario con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que esta adquiere la supervivencia… en relación a los motivos o asideros jurídicos relativos a la decisión recurrible, mezclando sin técnica jurídica alguna el motivo de su objeción, creando inseguridad jurídica a la defensa a quien infiere el día de hoy preceptos procesales de distinta índole, lo cual se escapa considerablemente de los actos de impugnación previstos en el Titulo III, Capitulo Primero del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, en sus denuncias y fundamentos para el recurso que nos ocupa valorará la defensa el extracto con mas sentido del ya aludido recurso , y esto será lo concerniente a la improcedencia según ellos de la retroactividad de la Ley en beneficio del reo, toda vez, que recalcan y esbozan que se empleo una norma de procedimiento que no es retroactiva, solicitando mediante el acto de impugnación sea revocada la decisión y ordene la Audiencia de conciliación…UNICO DESCARGO. Deviene a la contestación, al dual y disperso recurso, esgrimido por la Vindicta Publica al momento en que interpone el presente recurso. Ahora bien, adecuándonos al caso de autos, pareciera desconocerse el Principio Universal en materia penal, que se traduce en caso de dudas se favorecerá al reo, y esto actúa en principio a las leyes penales y procesales de allí la regla Tempus regit actum, que no es otra cosa que la ley penal es aplicable a los actos cometidos durante su vigencia: Tempus Regit Actum. Este principio general “los delitos se juzgaran de acuerdo con las leyes vigentes en la época de su realización” esta regla se traduce en el principio de la legalidad. Según este principio, se ha de determinar si un comportamiento es delictuoso y que sanción le corresponde al agente, de acuerdo a la ley vigente en el momento de su ejecución., por ello “ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, laboral o tributaria, cuando es mas favorable al reo, trabajador o contribuyente, respectivamente”. Esta excepción presupone – como regla general – la aplicación de la ley vigente en el momento de la comisión del acto. La certitud, de un lado, de la vigencia de la Ley en el momento de la ejecución del acto; y, de otro lado, del instante en que este se ejecuto, son elementos necesarios para la determinación de la ley aplicable. Es decir, no existen imprecisiones respecto a la sucesión temporal de las leyes penales. Si esta situación se presentase, debido a una deficiente técnica legislativa, toda duda debería ser resuelta de acuerdo a lo “mas favorable al reo”…La retroactividad así admitida debe entenderse en el sentido de que las leyes procesales se aplican inmediatamente, aun los procesos iniciados por infracciones cometidas antes de su entrada en vigor, claro esta, en cuanto a procesos, por este motivo los actos procesales ya realizados no son generalmente afectados; pero, son los futuros actos – es decir, la continuación del tramite – los que se efectuaran conforme a la nueva ley, siempre y cuando se favorezca al reo; en este punto en especifico cabe recalcar, que los actos ya cumplidos mantiene plena vigencia,, no pudiéndose retrotraer actos ya cumplidos por este principio, aspecto muy distinto al planteado en nuestro caso, ya que sabiamente la juez Aquo remite las actuaciones al Despacho Fiscal que las genero, quien deberá pronunciarse en su oportunidad legal, respecto a si desestima la denuncia, decide el Archivo, solicita el Sobreseimiento e interpone la Acusación; esto en apego a la Sentencia Nº 972 emanada de la Sala Constitucional de fecha 09/05/2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rondòn Haaz; en ningún momento se esta ordenando el inicio de la investigación , o retrotrayendo el proceso de actos ya precluidos; la decisión recurrida pone a la disposición al Ministerio Publico sustanciada la investigación conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, emita el acto conclusivo que a bien tenga, determinado de esta manera si desestima la denuncia ante el juez, el archivo fiscal de las mismas, la solicitud de sobreseimiento o bien la acusación, esta ultima cuando estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, en razón a esta Sentencia y de la que deviene, la exigencia de que esta norma mas benigna en la forma de procesar los acto venideros. La razón por l que el Legislador modifica la ley procesal es la de mejorar la administración de justicia, valorando l mejora de las normativas y su aplicación en el contexto social, ya que solo lo probado puede ser mejorado, pero no dejando de garantizarle a los procesos ya instaurados las garantías a sus procesados, por este motivo, no siempre esta es la única o la mas importante. (Prevención general) de la represión penal, , y a esto no corresponde, necesariamente, un mejoramiento de la administración de justicia. Además, en los casos en que el legislador actúe, verdaderamente motivado por este interés, no significa que siempre y necesariamente escoja la solución correcta y justa. Las modificaciones de la ley procesal pueden, igualmente, significar – de ser aplicadas inmediatamente a los procesos pendientes – una agravación sensible de la situación jurídica del encausado…La defensa en este oportunidad alega la excepcionalidad del efecto retroactivo de las normas de procedimiento aun cuando estén en plena vigencia, Articulo 24 Constitucional, mas aun en los procesos que se hallaran en curso, tal y como es el caso que nos ocupa; así las cosas, se esgrimió igualmente el contenido de la Sentencia la Sentencia Nº 972 emanada de la Sala Constitucional en Fecha 09/05/2006, con la ponencia del Magistrado Pedro Rondòn Haaz; e invocando la norma de Procedimiento contemplada en el articulo 553 Orgánico, siendo las sentencias emanadas de la Sala Constitucional de carácter Vinculante para los operadores de Justicia y esta evidentemente favorece considerablemente al pretendido de la defensa, es decir, en el caso de la Representación Fiscal se pronuncie en su oportunidad legal en apego al contenido de la Sentencia Nº 972 emanada de la Sala Constitucional de fecha 09/05/2006 con ponencia del Magistrado Pedro Rondòn Haaz. En este punto en especifico la sentencia aludida establece: “…la Sala Considera que procede la declaración parcial de la pretensión de nulidad que se planteo en el asunto subexamine, correctamente a lo que se refiere al precepto legal que se surge de la aplicación conjunta del articulo 39, cardinal 3, y 32, cardinales 1, 3, 4 y 5 de la Ley de Violencia Contra la Mujer y la Familia, así como el articulo 34 in fine ejusdem, no así lo que respecta al resto de las normas cuya nulidad se requirió, las cuales se ajustan al texto Fundamental de 1999 , en atención a su correcta interpretación y ejecución que, con síntesis, ha dispuesto esta Sala en esta decisión, de la manera siguiente (…) Para el cumplimiento de sus finalidades, la Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia regula, entre otros aspectos, un procedimiento previo al inicio de la acción penal, el cual es de naturaleza conciliatoria, cuyo objeto es la recepción de la denuncia de conductas que, conforme a la Ley, pueden traducirse en la comisión de delitos o faltas, y la búsqueda de la auto composición procesal del conflicto a través de la conciliación…A raíz de la iniciación de la vigencia de la Constitución de 1999, se hace necesaria la adaptación del procedimiento de denuncia que establece la Ley sobre la violencia contra la Mujer y la Familia respecto del articulo 285, cardinal 3, del texto fundamental, el cual otorgo la exclusividad de la investigación penal al Ministerio Publico, lo que obliga a la anulación del parágrafo único in fine de articulo 34 de dicha Ley(…) …En consecuencia, será el Ministerio Publico el que, una vez sea sustanciada la investigación penal de conformidad a las normas del Código Orgánico Procesal Penal, determinara si procede la solicitud de desestimación ante el juez, el archivo fiscal de la misma, la solicitud de sobreseimiento o bien la acusación, esta ultima cuando estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado(…) en consecuencia se declara la NULIDAD del articulo 34 in fine y del precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, cardinal 3, y 32 cardinal 1 ( en lo que refiere al Juez de paz) 3, 4, 5 de la Ley sobre la violencia contra la Mujer y la Familia (…) (negrilla de la sala)… De conformidad con el articulo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ORDENA la publicación integra de este fallo en la Gaceta Oficial de la Republica, en cuyo sumario se indicara lo siguiente: “ Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que anula el articulo 34 in fine y el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, cardinal 3 y 32 cardinales 1 ( en lo que refiere al Juez de paz) 3, 4, 5 de la Ley sobre la violencia contra la Mujer y la Familia…” (…) En este sentido, la Ley que operaba para la fecha expresaba en su artículo 34 de la Ley sobre la violencia contra la Mujer y la Familia anulada por las transcritas sentencias en la que se establecían tres supuestos los cuales se transcriben a continuación (…) “… En caso de no haber conciliación, no realizarse la audiencia, o en caso de reincidencia, si el receptor de la denuncia no es el Tribunal que conocerá de la causa, el órgano receptor le enviara las actuaciones dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes... “. Siendo evidente y ajustado en el presente caso, ya que efectivamente ante este juzgado no se realizado la audiencia aludida y por ende al ser anulado deben ser remitidas las actuaciones al Despacho Fiscal…Por otra parte no debe quien contesta hacer alusión a los pactos y convenios internacionales suscritos por la Republica, normas de rango Constitucional, los cuales tienen plena vigencia en nuestro País, donde todos ellos avalan al principio hoy cuestionado por el apelante…Es innegable lo ajustado a derecho que actuó la Juez de Instancia en valorar la norma mas benigna a favor de los reos de delito, garantizando no solo la estabilidad jurídica imperante en nuestro país, sino que también resguardó el derecho al debido proceso de mi patrocinado…Finalmente es poco lo que se puede alegar al pretendido de la parte apelante en este acto, ya que el principio cuestionado opera de pleno derecho a favor de quien lo alega, por ello pido a los Honorables Magistrados no estime el pretendido y reafirme el fallo de la Juez de Instancia, por estar ajustado a derecho y consecuencialmente decrete sin lugar el recurso…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La apelante ejerce el recurso de apelación, con base a lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a que considera que la decisión dictada por el a quo le causa un gravamen irreparable.

Al respecto observa esta Sala que, tal como lo denuncia la apelante que el Juzgado a quo por auto de fecha 16 de enero de 2006, previa solicitud del Representante del Ministerio Público acordó fijar la audiencia oral a la que se contrae el artículo 34 de la Ley de Violencia Contra la Mujer y la Familia para el día “…09/02/06 a las 10:00 horas de la mañana…”, fecha en la cual no se pudo realizar la referida audiencia por no haber comparecido la ciudadana C.S.Z., presunta víctima de autos, ni el imputado L.M.B., fijándose nuevamente para el día “… 13/03/2006 a la 10:00 de la mañana…”, fecha en que no se pudo realizar el acto por cuanto no comparecieron ni el representante del Ministerio Público, ni la presunta victima de autos, fijándose para el día 7/04/2006 a las 10:00 horas de la mañana, no pudiéndose realizar el acto por cuanto la ciudadana C.Z., seria operada en la fecha antes indicada, quedando suspendida la realización de la referida audiencia hasta tanto compareciera la presunta víctima de autos a la sede del Tribunal a quo.

En fecha 16 de mayo de 2006, el Juzgado a quo acuerda mediante auto fijar la realización de la audiencia oral a la que se contrae el artículo 34 de la Ley de Violencia Contra la Mujer y la Familia, par el día 15/06/06 a las 12:00 horas del mediodía, por cuanto la presunta víctima de autos se encontraba de reposo hasta el 30/05/2006.

En este sentido, el artículo 34 de la Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, establece:

Según la naturaleza de los hechos el receptor de la denuncia procurará la conciliación de las partes, para lo cual convocará a una audiencia de conciliación dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la recepción de la denuncia.

En el caso de no haber conciliación, no realizarse la audiencia, o en caso de reincidencia, si el receptor de la denuncia no es el tribunal que conocerá de la causa, el órgano receptor le enviará las actuaciones dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes

(negrillas de la Sala)

De la referida norma se infiere, que en el caso de reincidencia, el órgano receptor -Fiscalia del Ministerio Público- le enviará las actuaciones dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, al órgano jurisdiccional –Tribunal de Control- para que este fije la audiencia oral.

El Juzgado a quo en la decisión recurrida, invoca sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., dictada en fecha 09 de mayo de 2006, expediente Nº 03-2401, en la cual se “… declara la NULIDAD del artículo 34 in fine y del precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, ordinal 3, y 32 cardinales 1 (en lo que se refiere al Juez de paz), 3, 4, 5 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia…”.

Al respecto considera esta Sala que si bien es cierto dicha sentencia declara la nulidad del artículo 34 in fine del referido instrumento legal, no es menos cierto que el mencionado fallo es de carácter vinculante para todos los Tribunales de la Republica de lo que deviene su aplicación obligatoria por mandato constitucional.

De una parte, órganos jurisdiccionales, como lo serían los Juzgados de Primera Instancia en lo Penal y los Juzgados con competencia en materia de Familia. Incluso, en esta categoría están los Juzgados de Paz, los cuales, según ha expuesto esta Sala reiteradamente, son “un medio alternativo de resolución de conflictos, a través de la conciliación y soluciones de equidad, que, por tanto, implica el ejercicio de la función jurisdiccional, pero que orgánicamente, están fuera del Poder Judicial” (por todas, vid. s.Sala Constitucional n° 3098 de 14-12-04). De manera que son órganos jurisdiccionales mas no judiciales.

De otra parte, órganos administrativos en ejercicio de funciones de auxilio a la justicia, como lo serían las Prefecturas y Jefaturas Civiles, órganos de policía y el Ministerio Público.

Que unos u otros órganos puedan recibir denuncias de conductas supuestamente ilegales no es, en modo alguno, una disposición inconstitucional; antes por el contrario, y según antes se señalaba, la urgencia que envuelve el régimen de prevención y control de los casos de violencia doméstica amerita mecanismos eficaces que respondan al principio de inmediación, sin que sea contrario a las funciones de policía administrativa de los órganos de la Administración Pública ni a la función jurisdiccional el que éstos conozcan tales denuncias. Asimismo, tampoco es inconstitucional que dichos órganos acuerden medidas cautelares, pues es atributo inherente a la eficacia del derecho fundamental a la tutela judicial que los órganos jurisdiccionales tengan potestades cautelares, las cuales ejercen directamente o mediante la colaboración de otros órganos del Poder Público, incluso órganos administrativos y auxiliares a la justicia, lo que, en el caso concreto de la prevención y sanción de la violencia doméstica, luce especialmente relevante pues, como se dijo, existe el compromiso internacional de la República de lograr esa eficacia.

En consecuencia, la eventual inconstitucionalidad de estas normas sólo procedería si se determinase la contrariedad a derecho de las medidas cautelares que dichos órganos pueden dictar, esto es, la inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia y siempre como consecuencia de su análisis conjunto. Por ello, esta Sala debe proceder, de inmediato, al análisis de constitucionalidad del artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia y, sólo luego, determinar su incidencia respecto del resto de las normas que se impugnaron. Así se decide.

3. Considera necesario la Sala, antes del análisis de constitucionalidad de la norma que se impugnó, pronunciarse acerca de uno de los alegatos que esgrimieron las partes intervinientes en este proceso, quienes, abogando por la constitucionalidad de la Ley, plantearon la posibilidad de adecuación de ésta respecto del artículo 285, cardinal 3, de la Constitución, pronunciamiento previo que determinará las pautas que se seguirán respecto de las demás impugnaciones en contra de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. Para ello, se observa que el texto de esa norma constitucional es el siguiente:

Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:

3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

.

De conformidad con la regla que se transcribió, al Ministerio Público corresponde la instrucción y dirección de las diligencias conducentes para la determinación de la supuesta comisión de hechos punibles y de todas las circunstancias que incumban a la calificación penal de los hechos, así como a la identificación y responsabilidad de los autores y demás participantes, diligencias que servirán de base a la acusación fiscal y a la defensa del imputado. De esta manera, el Constituyente otorgó especial importancia a la investigación penal, como fase preparatoria de la acción penal.

Ahora bien, la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, Ley que, como se dijo, es preconstitucional, omite esta fase de investigación previa al inicio de la acción penal. Así, de conformidad con los artículos 31 y siguientes de dicha Ley, el procedimiento que se deberá seguir para el planteamiento de una denuncia es el siguiente:

La supuesta víctima presenta la denuncia ante alguno de los órganos receptores que establece el artículo 32 de la Ley, los cuales podrán dictar medidas cautelares de inmediato (artículo 39) y procurarán la conciliación de las partes a través de una audiencia de conciliación dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la recepción de la denuncia (artículo 34 eiusdem). Luego de ello, sea porque no hubo conciliación, no hubo audiencia o hubo reincidencia, “si el receptor de la denuncia no es el tribunal que conocerá de la causa, el órgano receptor le enviará las actuaciones dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes” (artículo 34, in fine eiusdem).

De esta manera, lo que la Ley regula es una fase prejudicial, fundamentalmente conciliatoria, que sirve de mecanismo de autocomposición y de prevención respecto de la acción penal, pero no hay, no se preceptuó, una fase de investigación penal en la que se lleven a cabo las diligencias necesarias y se califiquen los hechos que supuestamente implicaron la comisión de alguno de los delitos que tipifica la ley.

En ausencia de esa regulación, considera la Sala –tal como lo alegaron las partes intervinientes en este proceso- que la adaptación del procedimiento de denuncia que establece la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia respecto de la norma constitucional, exige la aplicación concatenada de las normas de aquélla con los preceptos del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente sus artículos 283 y siguientes, y en esa medida, una vez que los órganos a que se refiere el artículo 32 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia reciban una denuncia que se funde en las conductas que tipifica esa Ley especial, deberán actuar –salvo, evidentemente, para el caso en que el receptor de la denuncia sea el propio Ministerio Público- de conformidad con el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, deberán comunicarla al Ministerio Público dentro de las doce (12) horas siguientes “y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes”, diligencias que según dispone la misma norma “estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”, lo que incluye, según se verá, el acordamiento de medidas cautelares.

De esta manera, será el Ministerio Público el que, una vez se sustancie la investigación penal de conformidad con las normas del Código Orgánico Procesal Penal, determine si procede la solicitud de desestimación de la denuncia ante el juez (artículo 301 de dicho Código), el archivo fiscal de la denuncia (artículo 315 eiusdem), la solicitud de sobreseimiento (artículo 320 eiusdem) o bien la acusación (artículo 326 eiusdem), esta última cuando estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado.

Tal adecuación de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia al nuevo marco constitucional, en lo que se refiere a la garantía de la fase de investigación penal ante el Ministerio Público, obliga a declarar la inconstitucionalidad sobrevenida del artículo 34 in fine de dicha Ley, cuando señala que, luego de la recepción de la denuncia y si no hubo conciliación de las partes, “el órgano receptor de la denuncia le enviará las actuaciones dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes” al “tribunal de la causa”, y, en consecuencia, deben aplicarse los artículos 283 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en los términos que antes se señaló, por ende, será el Ministerio Público el que remita, si fuera el caso, las actuaciones al Juez. Así se decide.

En todo caso, aclara la Sala que la declaratoria de inconstitucionalidad parcial de ese precepto no merma el resto de las facultades que la Ley confiere al órgano receptor de la denuncia y, en consecuencia, aunque debe comunicar la denuncia al Ministerio Público dentro de las doce (12) horas siguientes para que éste inicie la investigación penal, el órgano receptor de la denuncia deberá, paralelamente, cumplir con las normas relativas a la gestión conciliatoria de las partes (artículo 34, primera parte) y, según se dijo, comunicar posteriormente al Ministerio Público acerca de las resultas de esa gestión, como parte de los hechos y pruebas que se recaben durante la investigación penal. Así se decide.”

El referido fallo consagra el procedimiento a seguir en los casos de la presunta comisión de un hecho delictual; siendo aplicable inmediatamente al caso sometido a consideración por esta sala.

Igualmente el artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela reza:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

De la mencionada norma deviene la aplicabilidad de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por ello, siendo lo reglado como consecuencia de la nulidad por inconstitucionalidad de la parte in fine del articulo 34 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia declarada por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la referida sentencia, de carácter procesal atinente a la aplicación del procedimiento especial establecido en la Ley Sobre Violencia Contra la Mujer y la Familia concatenado con el procedimiento pautado en el Código Orgánico Procesal Penal, debe el juez por mandato expreso de la N.C. aplicar tal criterio a la situación que nos ocupa.

Sobre la base de lo expuesto y en virtud de que debe entenderse que las leyes procesales, así como la jurisprudencia normativa procesal, surte efecto desde su entrada en vigencia, para aquellos actos jurídicos que aun no se hayan verificado; es por lo que ha de considerarse que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho; en consecuencia considera esta Alzada que lo prudente es declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogado J.H.D.A., Fiscal 130° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08/06/2006 contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 30 de Mayo de 2006, mediante la cual remite las actuaciones a la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Publico en el expediente distinguido con el numero C-29-6159-06 nomenclatura del mencionado Tribunal, conforme a lo dispuesto en la Jurisprudencia contenida en la sentencia Nº 972 de fecha 09/05/2006 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Y así se decide.