Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 5 de agosto de 2014.

204º y 155º

PARTE ACTORA: J.S.E., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 5.113.666.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.J.Q.C. y H.J.B.S., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 117.265 y 129.877, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES LIMONZO, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de abril de 2003, bajo el No. 31, Tomo 756A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: W.A.R., abogado en ejercicio, Inpreabogado No. 82.929.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 13 y 14 de mayo de 2014, por los abogados W.R. y H.B., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 08 de mayo de 2014 por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oídas en ambos efectos por auto de fecha 16 de mayo de 2014.

El 20 de mayo de 2014 fue distribuido el expediente; el 23 de mayo de 2014 se dio por recibido, dejándose constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; el 2 de junio de 2014 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el día lunes 23 de junio de 2014 a las 11:00 a.m.; el 25 de junio se reprogramó para el 21 de julio de 2014 a las 11:00 a.m., en vista de que el 23 de junio no hubo despacho; se difirió el dispositivo para el 29 de julio de 2014 a las 3:00 p.m.

Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que comenzó a prestar servicios para INVERSIONES LIMONZO, C.A., antes denominada COMERCIAL PYAM, C. A. y DISTRIBUIDORA SIVIKA, C. A., el 24 de octubre de 2004, como Encargada de la Tienda Fórum Bags, que posteriormente fue remodelada y cambió de ramo para dedicarse a la venta de artículos para niños, pasando a denominarse Mint Team; que la tienda se encuentra ubicada en un local en el Nivel Feria del Centro Comercial Sambil en Caracas; que en noviembre de 2007, fue trasladada de su puesto de trabajo original, como Encargada de la Tienda denominada Pipiolo Sambil ubicada en el Nivel Libertador del Centro Comercial Sambil, lo que en su momento significó una mejora en razón de que la referida tienda tenía un promedio de ventas mensuales superior al promedio de ventas de la tienda Mint Team, en donde laboró hasta el 31 de julio de 2013.

Que el 1° de agosto de 2013, fue víctima de un ilegal traslado que desmejoró sus condiciones laborales en razón de haber afectado considerablemente su salario, razón por lo que el 2 de agosto de 2013, procedió a retirarse justificadamente en razón del despido indirecto por reducción salarial.

Que en junio de 2013, la tienda Pipiolo Sambil fue objeto del hurto de algunas prendas de vestir, lo cual generó la ira de sus propietarios, que de manera indebida fue canalizada en su contra a pesar de que desde hace tiempo se había insistido a la empresa en la necesidad de contratar personal especial para que se dedicara a la vigilancia y seguridad del local comercial; que en ese sentido, le informaron que sería trasladada a la tienda Pipiolo del Centro Comercial Líder, pero que el traslado a tal tienda implicaba una desmejora en sus condiciones laborales por cuanto la misma tiene un metraje inferior a la Tienda Pipiolo Sambil y que en materia comercial las ventas son proyectadas en función del metraje de cada tienda y además de ello, el histórico de cada tienda evidencia ese hecho.

Que tomó vacaciones a partir del 8 de julio de 2013 y al retornar de su período vacacional debía incorporarse a su nuevo lugar de trabajo, que a partir de esa fecha comenzaría a devengar comisiones en función de las ventas realizadas mensualmente en esa tienda por tratarse de un traslado definitivo.

Que el 1° de agosto de 2013, prestó servicios como Encargada de la Tienda Pipiolo Líder y que siendo un hecho el traslado y desmejora salarial, procedió a retirarse justificadamente de su puesto de trabajo de conformidad con lo establecido en el literal j) –b) del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, decisión que notificó a la entidad de trabajo mediante correo electrónico enviado en fecha 2 de agosto de 2013 y mediante comunicación escrita entregada en esa fecha ala Jefe de Personal de la empresa.

Alega que su jornada era mixta y rotativa, porque contemplaba horas diurnas y horas nocturnas y existían dos horarios diferentes que se alternaban de manera semanal, pues en una semana era su responsabilidad la apertura de la tienda y en la semana siguiente le correspondía el cierre del local comercial; que desempeñaba el siguiente horario: Para la semana 1: lunes: 10:00 a.m. a 09:00 p.m.; martes: 10:00 a.m. a 03:30 p.m.; Miércoles: Día Libre Semanal; Jueves: 10:00 a.m. a 03:30 p.m.; Viernes: 10:00 a.m. a 03:30 p.m.; Sábado: 10:00 a.m. a 07:00 p.m.; Domingo: 12:00 m. a 08:00 p.m. Para la semana 2: lunes: 10:00 a.m. a 09:00 p.m.; martes: 03.30 p.m. a 09:00 p.m.; Miércoles: Día Libre Semanal; Jueves: 03.30 p.m. a 09:00 p.m.; Viernes: 03.30 p.m. a 09:00 p.m.; Sábado: 12:00 m. a 09:00 p.m.; Domingo: 12:00 m. a 08:00 p.m.

Que a partir del 1° de mayo de 2013, la entidad de trabajo debió implementar un nuevo horario semanal para ajustarse a los lineamientos de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, siendo entonces su último horario: lunes: 10:00 a.m. a 09:00 p.m.; martes: 03:00 p.m. a 09:00 p.m.; Miércoles: Día Libre Semanal; Jueves: Día Libre Semanal; Viernes: 03:00 p.m. a 09:00 p.m.; Sábado: 12:00 m. a 09:00 p.m.; Domingo: 12:00 m. a 08:00 p.m.

Que a partir del 15 de noviembre y hasta el 31 de diciembre de cada año en razón del horario navideño, el cierre de la tienda se extendía hasta las 11:00 p.m., lo cual repercutía en una mayor cantidad de horas extraordinarias nocturnas trabajadas semanalmente.

Que devengó un salario mixto, compuesto por una parte fija que periódicamente sufría ajustes en función del salario mínimo y una parte variable conformada por las comisiones sobre las ventas realizadas en la tienda en la cual se desempeñaba; que el esquema de comisiones al momento del inicio de la relación laboral consistía en el 1,2% de la venta total de la tienda previo descuento del IVA, lo cual se mantuvo hasta el mes de mayo de 2011, ya que a partir del mes de junio de 2011, la empresa de manera unilateral y arbitraria procedió a disminuir las comisiones a un porcentaje equivalente a un 1%, lo cual en su momento constituyó una desmejora salarial que se vio obligada a soportar en aras de mantener su puesto de trabajo; que el pago de las comisiones por ventas realizadas en principio era cancelado por la empresa en efectivo con el propio dinero de la caja de la tienda y posteriormente, comenzaron a ser depositadas en cuentas bancarias.

Que la última comisión recibida fue la del mes de julio de 2013, equivalente a la cantidad de Bs. 2.790,00; que el último salario básico devengado fue de Bs. 4.253,63; que la compañía todos los años implementaba la ilegal práctica administrativa de liquidarla anualmente, es decir, que al final de cada año la empresa procedía a realizarle un pago único correspondiente al 100% de lo que ella consideraba que le correspondía por concepto de prestaciones sociales, desnaturalizando la figura de las prestaciones sociales que sólo pueden pagadas al término de la relación laboral, motivo por el cual, los pagos realizados al final de cada año no cumplen con las condiciones necesarias para ser imputados a las prestaciones sociales, siendo desconocidos y en consecuencia, deben ser considerados como una liberalidad del patrono con contenido salarial; que como consecuencia de liquidarla anualmente, la empresa entendía que cada año comenzaba una relación de trabajo nueva desconociendo de este modo su antigüedad y es por ello que anualmente la entidad de trabajo sólo otorgaba 15 días hábiles de disfrute vacacional, desconociendo de este modo el día adicional de disfrute que le correspondía por cada año de antigüedad conforme con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; que el patrono siempre calculó los beneficios laborales en base al salario básico, sin incluir la parte variable, desconociendo de este modo el verdadero salario devengado y que incluso las prestaciones sociales, canceladas al final de cada año eran calculadas sin tener en cuenta el salario diario integral; que el primer año recibió por concepto de utilidades el pago de 70 días, no obstante, a partir del segundo año y durante el resto del tiempo que duró la relación de trabajo sólo recibió el pago de 60 días, es decir, que sin ninguna clase de justificación hubo una violación de los beneficios laborales, lo cual violenta el principio de progresividad de los derechos de los trabajadores, pues la empresa ha debido mantener anualmente el beneficio de 70 días por concepto de utilidades o en su defecto aumentarlo, pero jamás reducirlo como ocurrió; que siempre se desconoció la incidencia del salario variable producto del esfuerzo directo en el proceso de venta en los días de descanso legal, lo cual, incide de manera directa en el cálculo del resto de pasivos laborales; que durante la relación laboral nunca se reconoció el pago del recargo del 30% por hora nocturna trabajada y que tampoco se canceló lo referente a los domingos laborados.

Demanda: Bs. 780.969,08, por conceptos de incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso (536 días), recargo por trabajo en horas nocturnas (3.076 horas nocturnas laboradas), diferencia por pago de domingos trabajados (432 domingos), trabajo en horas extraordinarias (1.050 horas), diferencia de disfrute vacacional (conforme a la norma del artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), diferencia de bono vacacional, diferencia de utilidades, antigüedad (100% de las prestaciones sociales, conforme a lo establecido en el literal c) de la norma del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, indemnización por retiro justificado intereses de mora e indexación.

La parte demandada en la contestación a la demanda reconoció la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso, el cargo y la fecha de egreso, señalando que expresó por escrito de manera libre y voluntaria su decisión de poner fin a la relación de trabajo; negó que haya tenido motivos para retirarse en forma justificada; negó que INVERSIONES LIMONZO, C. A. antes se denominara COMERCIAL PYAM. C. A. y DISTRIBUIDORA SIVIKA, C. A., alega que operó una sustitución de patrono a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se reconoce la existencia de la prestación de servicios de la accionante para los patronos anteriores, pero que nada tiene que ver con ellos.

Negó que el 1° de agosto de 2013, haya sido víctima de un ilegal traslado que haya desmejorado sus condiciones laborales en razón de haber afectado considerablemente su salario; que mientras disfrutaba de sus vacaciones en el mes de julio de 2013, se le notificó que al culminar su período vacacional regresaría a ocupar el mismo cargo de Encargada pero en la Tienda ubicada en el Centro Comercial Líder, es decir, a menos de 4 kilómetros de distancia de su lugar de trabajo anterior y adicionalmente mantendría el salario que venía devengando, por lo cual, negó que el traslado realizado haya sido ilegal, que haya desmejorado las condiciones laborales y que haya afectado considerablemente el salario; negó que haya ocurrido un despido indirecto por reducción salarial, por cuanto en ningún momento se le notificó a la actora que su salario sería reducido; negó que la accionante haya desempeñado un horario mixto y rotativo y que haya prestado servicio en horario nocturno, así como que se alternaran 2 horarios diferentes de manera semanal; que siempre se desempeñó de jueves a martes en un horario comprendido entre las 10:00 a.m. hasta las 07:00 p.m., hasta el 30 de abril de 2013 y a partir de esa fecha, de viernes a martes en el mismo horario.

La demandada reconoció que desde el 15 de noviembre y hasta el 31 de diciembre de cada año el Centro Comercial Sambil labora en horario navideño, pero negó que ello haya repercutido en una mayor cantidad de horas extraordinarias nocturnas trabajadas, por cuanto la demandante no trabajaba en horario nocturno, sino que siempre laboró en horario diurno; negó que deba recargar un 30% el salario de la demandante.

Negó que durante la relación laboral la accionante haya devengado un salario mixto; alegó que devengaba un salario fijo y que durante la relación laboral sufrió ajustes, pero negó que haya devengado una porción variable conformada por comisiones sobre ventas realizadas; negó que existiera un esquema de comisiones sobre algún porcentaje sobre la venta del 1% o del 1,2% o algún otro; que el salario era fijo mensual y pagado en forma quincenal; negó la desmejora del salario alegada, así como la existencia de la supuesta reducción del porcentaje de comisiones por cuanto nunca devengó comisiones; negó que corresponda alguna incidencia salarial sobre los días de descanso ya que el pago de esos días ya estaba comprendido dentro del salario quincenal fijo que pagó el patrono.

Admitió que anualmente pagó el 100% de la prestación de antigüedad, que ello ocurría a petición de la parte actora; que calcularon los beneficios laborales en base al salario básico; negó que sólo otorgara 15 días hábiles de disfrute vacacional y que se desconociera el disfrute del día adicional de vacaciones; negó que siempre haya disfrutado 15 días hábiles de vacaciones alegando que también disfrutó los días adicionales correspondientes en razón de la antigüedad; reconoció los días de descanso legal y feriados señalados en el libelo, pero negó que deba cancelar suma dineraria alguna por ellos, en vista de que su pago estaba incluido en las quincenas y no devengó comisiones.

Negó el salario básico alegado en el libelo, señalando que el último salario fijo mensual fue de Bs. 3.691,20; alegó que la demandante laboró algunas horas extras pero que fueron pagadas en su oportunidad, fuera de las cuales no prestó servicios adicionales; con respecto a las utilidades negó que el primer año de la relación de trabajo se hayan pagado 70 días de utilidades y que ello constituya un derecho adquirido, pues las utilidades fueron canceladas de manera correcta y oportuna; reconoció las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2013, en base 60 días al año.

Admitió los traslados de la accionante pero negó que hayan constituido una desmejora en el salario; alegó que la actora no prestó servicios en la Tienda del Centro Comercial Líder, porque ni siquiera esperó a la primera quincena del mes de agosto de 2013; negó todos los conceptos y cantidades demandadas.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, los apoderados judiciales de las partes ratificaron de viva voz lo expuesto, tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda; seguidamente ejercieron su derecho a controlar y contradecir las pruebas evacuadas.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo.

La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda, estableció que la demandante devengaba un salario mixto, conformado por una parte fija y una variable en vista de las comisiones por ventas; negó la indemnización por retiro justificado en virtud por considerar que no quedo demostrado una disminución del porcentaje en las comisiones; consideró que es improcedente el horario alegado por la parte actora, que hubo un horario diurno y que las horas extras fueron canceladas en el momento en que se causaron, negó el reclamo de horas extras, salvo la incidencia de estas en la porción variable del salario; que los adelantos a cuenta de prestaciones sociales por el 100% es una practica ilegal, que el 25% no debe tocarse y solo se puede adelantar el 75%, en consecuencia, deben descontarse los que estén respaldados por una solicitud hasta el 75% deben considerarse como adelanto de prestaciones sociales, no asó los que no lo estén; acordó las vacaciones en cuanto a la parte variable; utilidades acordó la diferencia en lo que se refiere al salario a comisión con base a 60 días, no acordó los 10 adicionales; condenó el pago de la garantía de prestaciones sociales, domingos trabajados, descansos y feriados, horas extras diurnas, porcentaje de comisiones, la incidencia de la porción variable en los descansos y feriados, descontando los adelantos recibidos en la forma antes indicada, domingos trabajados, diferencia de horas extras considerando la porción variable del salario con un recargo del 50%, diferencia de vacaciones 165,9 días, menos lo pagado, bono vacacional 95,25 días menos lo pagado, diferencia de utilidades 525 días, más intereses de mora e indexación.

De la sentencia dictada en primera instancia apelaron ambas partes, la parte actora delimitó el objeto de su recurso de la siguiente manera: 1) Indemnización por despido injustificado, considerando que es procedente porque la demandante fue objeto de un traslado que desmejoró su salario en vista de que la tienda del Centro Comercial Líder vende menos que la tienda del Centro Comercial Sambil. 2) Horario mixto, señalando que si bien no apela de las horas extras porque no las probó, si en lo que se refiere al bono nocturno, pues la demandada no demostró la jornada alegada, debiendo acordarse lo referente al bono nocturno y su incidencia en el salario y las prestaciones sociales. 3) Con respecto a las utilidades, en vista de que le pagaron 70 días el primer año y 60 los siguientes desmejorando esa condición de trabajo, en consecuencia deben considerarse 70 días al año y no 60.

La representación judicial de la parte demandada fundamentó el objeto de su apelación en los siguientes particulares: 1) La demandante devengaba un salario fijo, no a comisión, la sentencia consideró que devengaba comisiones con base en máximas de experiencia, la prueba de informes de 100% Banco, puede cotejarse con los recibos de pago y coinciden, no son comisiones, la única que no coincide es un pago de Bs. 14.700,00 que fue un préstamo y no tiene el recibo, pero no devengaba comisiones. Y 2) Deben descontarse en su totalidad los pagos de prestaciones sociales hechos a la demandante y no en un 75%.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Adjunto al escrito libelar, al folio 29, instrumento poder apud acta que se aprecia y acredita la representación judicial de la parte actora.

Marcado “B” folio 30 pieza principal y 3 del cuaderno de recaudos N° 1, constancia de trabajo para el IVSS, que se aprecia pero nada aporta a los hechos controvertidos.

En la audiencia preliminar según escrito que cursa a los folios 50 al 78, promovió:

Cuaderno de recaudos N° 1:

Folio 2 constancia de trabajo que se aprecia pero nada aporta a los hechos controvertidos.

Marcadas “C”, “D” y “F” folios 4, 5 y 7, constancias de fechas 8 de julio, 1º y 2 de agosto de 2013, que se aprecian conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la primera que entregó en esa fecha la llave de la tienda Pipiolo Sambil, de la segunda que recibió la llave de la tienda del Centro Comercial Líder y la tercera que entregó la llave de la tienda del Centro Comercial Líder.

Al folio 6 carta de fecha 2 de agosto de 2013, que se aprecia conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que demuestra que la demandante en esa fecha manifestó su voluntad de retirarse justificadamente, es decir, se prueba el retiro, restando decidir si fue o no justificado.

Folio 8 al 13, se desechan porque carecen de firma.

Folios 14 al 136 y 145 al 185, copia de recibos de pago que si bien en su mayoría no tienen firma, coinciden con los promovidos por la parte demandada, se aprecian conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el salario devengado por la demandante, que era un salario fijo y que en los recibos se pagó horas extras, descansos y feriados laborados; pago de vacaciones y bono vacacional 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2009-2010, 2010-2011, 2012-2013, pago de prestaciones sociales el 15 de diciembre de 2005, 15 de diciembre de 2006, 15 de diciembre de 2007, 15 de diciembre de 2009, 15 de diciembre de 2010, 15 de diciembre de 2011 y 15 de diciembre de 2012.

Folios 137 al 185, copia de estados de cuenta de Banesco y de 100% Banco que carecen de firma y emanan de un tercero, en consecuencia, se desechan conforme a los artículo 10, 78 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió la exhibición de cuadros contentivos del Resumen de Ventas por Tiendas de INVERSIONES LIMONZO, C.A., correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2013; de los recibos de pago nómina correspondiente a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013; de los recibos de pago de vacaciones correspondientes a los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2011, 2012 y 2013; de los recibos de pago de prestaciones sociales (liquidaciones anuales) y pago de utilidades, correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2009, 2010, 2011, 2012, sobre lo cual se observa que en cuanto a los recibos de pago nomina, vacaciones, prestaciones sociales y utilidades, la parte demandada las promovió como documentales, en lo que se refiere a los cuadros contentivos del Resumen de Ventas por Tiendas, no fueron atacadas, no obstante carecen de valor probatorio porque no contienen firma, su autoría no puede atribuírsele a la demandada.

La exhibición del registro de ingreso y salida de la accionante de los anos 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013; del horario de trabajo aprobado por la Inspectoría del Trabajo de la Tienda Mint Team durante los años 2004, 2005, 2006, 2007 y de la Tienda Pipiolo Sambil durante los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, no fueron exhibidos, la parte actora promovente no aportó copias fotostáticas de las documentales solicitadas en exhibición y no suministró los datos del contenido que conoce que deben quedar como ciertos en caso de la no exhibición, por lo que no puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 182 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que además la trascripción del horario alegado no sustituye el que debe aparecer sellado por la Inspectoría del Trabajo.

Promovió la prueba de informes a Banesco Banco Universal, C. A., cuya resulta cursa a los folios 189 al 214 pieza principal, que se desecha en vista de que si bien fue remitida una información contentiva de los movimientos de la cuenta perteneciente a la demandante, no se evidencia de la misma la persona que efectuó los depósitos, por lo que se desecha del proceso.

Promovió la prueba de informes a 100% Banco cuya resulta consta a los folios 136 al 181 pieza principal, que se aprecia conforme a los artículo 10 y 181 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en las que constan los depósitos efectuados por la demandada a la actora, que se analizarán posteriormente.

Promovió la testimonial de los ciudadanos ALBELIS M.R.G. e IBANER A.B.P., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio en virtud de lo cual nada tiene el Tribunal que analizar.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Folios 46 y 47 instrumento poder que se aprecia y acredita la representación del los apoderado judicial de la parte demandada.

En la audiencia preliminar a los folios 40 y 41, original de instrumento poder, que se aprecia conforme lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar los apoderados judiciales de la parte demandada.

Según escrito que cursa de los folios 47 al 50, ambos inclusive, promovió lo siguiente:

Cuaderno de Recaudos Nº 2:

Documentales que cursan a los folios 2 al 127, recibos de pago donde consta que el salario era fijo mensual y el pago de horas extras diurnas, domingos trabajados, descansos y feriados; folios 128 al 135 adelantos de prestaciones sociales del fechas 15 de diciembre de 2008, pago de intereses sobre prestaciones sociales, prestaciones sociales de fecha 15 de diciembre de 2009, 15 de diciembre de 2010, 15 de diciembre de 2011, 15 de diciembre de 2006, 15 de diciembre de 2007, 29 de enero de 2007, préstamo a cuenta de prestaciones sociales del 3 de abril de 2006, pago prestaciones sociales del 15 de diciembre de 2005, pago de vacaciones 15 de enero de 2009, 30 de enero de 2010, 15 de enero de 2012, 1 de enero de 2013, 13 de julio de 2013, 16 de octubre de 2007, 1 de marzo de 2008, donde se evidencian los pagos allí reflejados; así como solicitudes de prestaciones sociales a los folios 129, 131, 136, 139, 140 y 142, de donde se evidencian las solicitudes de prestaciones sociales efectuadas por la demandante.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia recurrida estableció que la demandante devengaba un salario mixto, conformado por una parte fija y una variable conformada por las comisiones por ventas; negó la indemnización por retiro justificado en virtud por considerar que no quedo demostrado una disminución del porcentaje en las comisiones; consideró que es improcedente el horario alegado por la parte actora, que hubo un horario diurno y que las horas extras fueron canceladas en el momento en que se causaron, negó el reclamo de horas extras, salvo la incidencia de estas en la porción variable del salario; que los adelantos a cuenta de prestaciones sociales por el 100% es una practica ilegal, que el 25% no debe tocarse y solo se puede adelantar el 75%, en consecuencia, deben descontarse los que estén respaldados por una solicitud hasta el 75% deben considerarse como adelanto de prestaciones sociales, no así los que no lo estén; acordó las vacaciones en cuanto a la parte variable; utilidades acordó la diferencia en lo que se refiere al salario a comisión con base a 60 días, no acordó los 10 adicionales; condenó el pago de la garantía de prestaciones sociales, domingos trabajados, descansos y feriados, horas extras diurnas, porcentaje de comisiones, la incidencia de la porción variable en los descansos y feriados, descontando los adelantos recibidos en la forma antes indicada, domingos trabajados, diferencia de horas extras considerando la porción variable del salario con un recargo del 50%, diferencia de vacaciones 165,9 días, menos lo pagado, bono vacacional 95,25 días menos lo pagado, diferencia de utilidades 525 días, más intereses de mora e indexación.

En vista del objeto de las apelaciones de ambas partes, el Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos:

Indemnización por retiro justificado: La demandante alega que comenzó a prestar servicios el 24 de octubre de 2004, como Encargada de la Tienda Fórum Bags, posteriormente fue remodelada y cambió de ramo para dedicarse a la venta de artículos para niños, pasando a denominarse Mint Team, ubicada en un local en el Nivel Feria del Centro Comercial Sambil en Caracas; que en noviembre de 2007, fue trasladada como Encargada de la Tienda denominada Pipiolo Sambil ubicada en el Nivel Libertador del Centro Comercial Sambil, lo que en su momento significó una mejora en razón de que la referida tienda tenía un promedio de ventas mensuales superior al promedio de ventas de la tienda Mint Team, en donde laboró hasta el 31 de julio de 2013; que el 1° de agosto de 2013, fue víctima de un ilegal traslado que desmejoró sus condiciones laborales en razón de haber afectado considerablemente su salario, razón por lo que el 2 de agosto de 2013, procedió a retirarse justificadamente en razón del despido indirecto por reducción salarial.

De las pruebas analizadas en este fallo, si bien la parte demandada aceptó que Pipiolo Sambil vende más que Pipiolo Líder, no existen pruebas en autos de que la demandante devengara un salario mixto conformado por una parte fija más comisiones por ventas, toda vez que la demandada aceptó que devengaba un salario fijo, pero negó que devengara comisiones, tal como se demuestra de los recibos de pago promovidos por ambas partes que fueron analizados en el Capítulo anterior de este fallo, en consecuencia, al ser ello así, la mayor o menor venta de la tienda no incide en el salario, toda vez que no consta que devengara comisiones, resulta entonces improcedente la indemnización demandada por retiro justificado.

Horario mixto: La parte actora alegó que tenía una jornada mixta y rotativa, que contemplaba horas diurnas y horas nocturnas, que existían dos horarios diferentes que se alternaban de manera semanal, pues en una semana era su responsabilidad la apertura de la tienda y en la semana siguiente le correspondía el cierre del local comercial; que para la semana 1 se desempeñaba así: lunes: 10:00 a.m. a 09:00 p.m.; martes: 10:00 a.m. a 03:30 p.m.; miércoles: día libre semanal; jueves: 10:00 a.m. a 03:30 p.m.; viernes: 10:00 a.m. a 03:30 p.m.; sábado: 10:00 a.m. a 07:00 p.m.; domingo: 12:00 m. a 08:00 p.m. para la semana 2: lunes: 10:00 a.m. a 09:00 p.m.; martes: 03.30 p.m. a 09:00 p.m.; miércoles: día libre semanal; jueves: 03.30 p.m. a 09:00 p.m.; viernes: 03.30 p.m. a 09:00 p.m.; sábado: 12:00 m. a 09:00 p.m.; domingo: 12:00 m. a 08:00 p.m.

Que a partir del 1° de mayo de 2013, la entidad de trabajo debió implementar un nuevo horario semanal para ajustarse a los lineamientos de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, siendo entonces su último horario: lunes: 10:00 a.m. a 09:00 p.m.; martes: 03:00 p.m. a 09:00 p.m.; miércoles: día libre semanal; jueves: día libre semanal; viernes: 03:00 p.m. a 09:00 p.m.; sábado: 12:00 m. a 09:00 p.m.; domingo: 12:00 m. a 08:00 p.m.

La parte demandada negó el horario señalado por la parte actora y alegó que desempeñaba un horario diurno de 10:00 a.m. a 7:00 p.m., negó las horas extras y alegó que cuando las laboró le fueron pagadas como consta en los recibos de pago, lo que efectivamente se evidencia de los recibos de pago.

La actora en la audiencia de alzada señaló que no apela de las horas extras porque no las probó, sí en lo que se refiere al bono nocturno; si bien la demandada no probó la jornada alegada, la recurrida consideró improcedente la jornada alegada por la demandante estableciendo que desempeñaba una jornada diurna y que laboró horas extras que fueron pagadas, es un contrasentido pretender que se tenga como cierta la jornada alegada en el libelo y al mismo tiempo aceptar que no están probadas las horas extras, pues, la jornada alegada conlleva a las horas extras y al bono nocturno sin que sea procedente en este caso escindir un concepto de otro dada la naturaleza de jornada mixta y rotativa alegada, por tanto deviene en improcedente la apelación sobre ese punto.

Utilidades: La demandante alega que INVERSIONES LIMONZO, C. A. antes se denominaba COMERCIAL PYAM. C. A. y DISTRIBUIDORA SIVIKA, C. A.; la demandada negó ese hecho pero señaló que entre estas operó una sustitución de patronos, es decir, admitió todo el tiempo alegado. La demandante señala que el primer año de servicio le pagaron 70 días de utilidades y el resto 60, que debieron pagarse 70 todos los años; la demandada aceptó que los patronos sustituidos pagaron el primer año 70 días de utilidades y el resto 60, pero que ello no es un derecho adquirido. El tribunal considera que habiéndose aceptado que el primer año pagaron 70 días de utilidades y el resto 60 sin que conste que se debió a una disminución de las ganancias obtenidas por la demandada conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, es improcedente considerar válida la disminución en vista de los principios de progresividad e intangibilidad de los derechos de los trabajadores, resultando procedente la apelación de la actora sobre ese punto.

Salario: No consta que la demandante devengara un salario mixto, sino fijo, pues la parte demandada negó que devengara comisiones y la actora no logró probarlas, tal como se demuestra en los recibos de pago analizados en este fallo según se detallará seguidamente, pues se ha señalado que de la prueba de informes se deriva el pago de comisiones.

La prueba de informes proveniente de Banesco, folios 139 al 214, no arroja resultado alguno pues en ella aparecen depósitos sin que pueda determinarse que persona natural o jurídica los efectuó.

De la prueba de informes de 100% Banco constan los depósitos efectuados por nómina por INVERSIONES LIMONZO, C. A., de los cuales corresponden al pago de salario u otros conceptos los que a su vez cuenten con un respaldo, bien sea vía recibos de pago de salario u otros conceptos como adelanto de prestaciones sociales, como sigue:

Del análisis de la prueba de informes constan los depósitos que aparecen soportados por recibos y otros que no, no consta que desde el 24 de octubre de 2004 hasta el 2 de agosto de 2013, devengó comisiones, en consecuencia, los pagos no soportados deben integrarse al salario como bonificaciones o pagos salariales, sin que pueda dársele la connotación de comisiones, porque no se evidencia de autos el pago en forma regular y permanente de cantidades distintas al salario fijo que se aprecia en los recibos de pago. Así se establece.

Descuento de los adelantos de prestaciones sociales: El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en su parágrafo segundo establece que el patrono podrá entregar al trabajador hasta un 75% de la antigüedad anualmente previa solicitud y para los supuestos referidos a construcción, adquisición o mejora de vivienda; liberación de hipotecas o cualquier otro gravamen; pensiones escolares; y gastos por atención médica.

La Sala Constitucional en la sentencia Nº 194 del 4 de marzo de 2011 (Ferretería Epa en revisión), estableció:

Con respecto a que no se ordenó compensar de la suma condenada una cantidad por “bonificación especial”, el Juzgado Superior consideró que eran una liberalidad y no dedujo dicha cantidad, sobre lo cual la Sala consideró que debían deducirse porque: (i) No formaba parte del contradictorio en ese caso, tomar como adelanto de pago de prestaciones sociales la cantidad recibida por el trabajador al momento de finalizar la relación de trabajo; (ii) La cantidad por “bonificación especial” debió imputarse al pago de las prestaciones sociales y no hacerlo es una arbitrariedad; y (iii) En ese caso no se trataba de que el trabajador alegara con respecto a dichas cantidades que constituían montos distintos a lo que le correspondía por concepto de prestaciones sociales.

La Sala de Casación Social en la sentencia Nº 922 del 3 de agosto de 2011 (Jorge E.N.O. contra Banco Provincial, C. A.), señaló:

La sentencia incurrió en un error al establecer que parte de los pagos contenidos en una transacción celebrada ante el Inspector del Trabajo, constituyen una concesión “graciosa del patrono”, desconociendo que las cantidades recibidas por el trabajador en el marco de la terminación de la relación laboral independientemente de la denominación otorgada por las partes constituyen un pago parcial o eventualmente total de las prestaciones sociales y deben ser objeto de deducción en caso de una posterior condenatoria de diferencia de prestaciones sociales.

En el caso de autos no estamos en presencia de una transacción laboral suscrita ante el Inspector del Trabajo, pero se trata de un caso en el cual se demanda el pago de prestaciones sociales y la demandante alega que los montos que recibió por concepto de adelanto de prestaciones sociales sin haberlos solicitado, deben considerarse salario; según las sentencias señaladas, no imputar las cantidades recibidas por concepto de prestaciones sociales, a lo que en definitiva corresponda al trabajador es una arbitrariedad, en consecuencia, si bien el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que puede adelantarse el pago del 75% de las prestaciones sociales al trabajador por lo supuestos allí señalados, en este caso no hay duda de que la demandante recibió el pago de sus prestaciones sociales anualmente y señalar que no deben tomarse en cuenta constituirían un enriquecimiento sin causa, en consecuencia, debe declararse procedente la apelación de la demandada sobre ese punto y deducirse lo recibido por la demandante de lo que en definitiva le corresponda.

En vista de lo antes expuesto a la demandante con base en un tiempo de servicio desde el 24 de octubre de 2004 hasta el 2 de agosto de 2013, le corresponde:

Salario: El salario es el fijo mensual que se deriva de los recibos de pago tanto de salario como de pagos parciales de prestaciones sociales, en los meses cuyos recibos no fueron consignados por ninguna de las partes, es el siguiente:

Antigüedad: 5 días por mes conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y desde el 7 de mayo de 2012 en adelante 15 días trimestrales conforme a los literales “a” y “b” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a razón del salario integral de cada mes tomando en cuenta una alícuota de utilidades de 70 días al año y de bono vacacional establecida en la Ley Orgánica del Trabajo y a partir del 7 de mayo de 2012 en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la prestación de antigüedad conforme al artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras deduciendo lo pagado por concepto de adelanto, de la siguiente manera:

De acuerdo a lo señalado precedentemente, el monto de la prestación de antigüedad previsto en el literal “C” 30 días x 9 años, tomando la fracción de mas de 6 meses en el último año es igual a Bs. 45.881,10, no es mayor que la garantía, conforme al artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Diferencia de utilidades: Corresponden la diferencia de 10 días por cada periodo a razón del salario normal de cada uno; así:

Diferencia de vacaciones: La recurrida condenó 165,19 días x el último salario normal diario Bs. 135,34, menos lo pagado Bs. 6.920,59, punto no apelado, que corresponden en vista de que la demandada pagaba solo 15 días al año y no los días adicionales.

Diferencia de bono vacacional: La recurrida condenó 95,25 días x el último salario normal Bs. 135,34, menos Bs. 4.550,85, punto no apelado, que corresponden en vista de que la demandada pagaba solo 7 días al año y no los días adicionales.

No corresponde diferencia alguna por concepto de la incidencia de la porción variable del salario en días de descanso y feriados laborados o no, ni en los conceptos de antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional, porque la demandante devengaba un salario fijo; no corresponden horas extras que fueron negadas por la recurrida y ese punto no fue apelado por la parte actora.

Conceptos condenados:

Intereses de mora: de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (2 de agosto de 2013) hasta la fecha efectiva del pago.

Corrección monetaria: Se ordena su pago de la siguiente manera: a) sobre la suma condenada a pagar por concepto de diferencia en la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo 2 de agosto de 2013, hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) los restantes conceptos, desde la fecha de la notificación de la demandada (27 de septiembre de 2013) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto a cargo de la demandada designado por el Tribunal, para que calcule los intereses de mora e indexación, tomando en cuenta los parámetros establecidos en este fallo.

En consecuencia, la parte demandada INVERSIONES LIMONZO, C.A., debe pagar a la demandante J.S.E., la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIIVARES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 36.445,64) por concepto de diferencia de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, diferencia de utilidades, diferencia de vacaciones y bono vacacional, más lo que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de intereses de mora e indexación.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13 de mayo de 2014 por el abogado W.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 08 de mayo de 2014 por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 14 de mayo de 2014 por el abogado H.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 08 de mayo de 2014 por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones Sociales y otros conceptos laborales incoara la ciudadana J.S.E. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES LIMONZO C.A. CUARTO: SE ORDENA a la parte demandada INVERSIONES LIMONZO, C.A. pagar a la demandante J.S.E. la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIIVARES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 36.445,64) por concepto de diferencia de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, diferencia de utilidades, diferencia de vacaciones y bono vacacional, más lo que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de intereses de mora e indexación. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los cinco (5) días del mes de agosto de 2014. AÑOS 204º y 155º.

J.C.C.A.

JUEZ

G.U.R.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 05 de agosto de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

G.U.R.

SECRETARIA

ASUNTO No. : AP21-R-2014-000751.

JCCA/GUR/ksr.