Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 2 de Marzo de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 02 de Marzo de 2006

195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2006-000003

ASUNTO : IP01-R-2006-000003

JUEZA PONENTE: M.M. de PEROZO

Estando en la oportunidad este Tribunal Colegiado de conocer y decidir las presentes actuaciones, por motivo del recurso de apelación de auto ejercido por el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Abogado R.I.P.C., contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, de fecha 17 de agosto de 2005 con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación el 6 de agosto de 2005, donde se acordó imponer a los imputados J.N.P.D.L. y D.Y.S.G., sin identificación especifica por el apelante, de la medida cautelar sustitutiva establecida en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en:

• la presentación cada dos viernes de cada mes ante el Alguacilazgo de esa sede judicial, a quienes se les sigue el asunto N° IP11-P-2005-002347 por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ingresaron a este Tribunal Colegiado las presentes actuaciones en fecha 16 de enero de 2006, y conforme al Sistema JURIS 2000, se designo como Ponente al Abogado Naggy Richani Selman, quien es Suplente Especial de esta Corte de Apelaciones, supliendo la falta temporal de la Jueza Titular de esta Corte de Apelaciones Abogado M.J.M.

En fecha 18 de enero de 2006, se INHIBIO del conocimiento de la presente causa el Abogado NAGGY RICHANI conforme a lo previsto en el artículo 86 ordinal 4° de la ley adjetiva penal.

En fecha 18 de enero de 2006, se libro convocatoria a la Suplente Especial Abogado ZENLLY URDANETA, para integrar la Sala de la Corte de Apelaciones en virtud de la Inhibición planteada.

En fecha 6 de febrero de 2006, se AVOCO al conocimiento del presente Asunto la Jueza Titular Abogado M.J.M. luego del disfrute de sus vacaciones legales.

En fecha 09 de febrero de 2006, se declaró Admisible el Recurso, razón por la cual, este Tribunal Colegiado estando en la oportunidad de decidir sobre la procedencia de lo planteado, procede a hacerlo en los términos siguientes:

CAPITULO PRIMERO:

ALEGATOS DEL FISCAL APELANTE

El Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público, Abogado R.I.P.C., fundamentó el medio impugnativo en lo previsto en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, donde alega:

 Que la Juzgadora otorga la medida cautelar paradójicamente determinando que si existen elementos de convicción para que prosperara la pretensión Fiscal sin justificar tal determinación, porque es lógico que existiendo elementos de convicción debieron estimarse y la medida impuesta no se compadece con el fin de la justicia, al estar frente a delitos que atentan contra el bien jurídico tutelado, como lo es la salud y la vida, a tal punto que por disposición constitucional se hace posible su persecución de manera imprescriptible, anteponiendo el principio de presunción de inocencia conforme al numeral 2° del artículo 49 de la Carta Magna, donde se determinan las vías de excepción sobre las cuales ha de prevalecer la privación de libertad y ellas serán apreciadas por el Juez en cada caso.

 Denuncia la infracción del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al coexistir los requisitos concurrentes del mismo sin que se valoren éstos extremos, trayendo a consecuencia una carencia de objetividad y razonamiento lógico que se separa de la verdad, constituyendo una violación a la finalidad prevista en el artículo 13 eiusdem. Se refiere a las circunstancias establecidas en el artículo 251 del texto adjetivo penal, que las mismas concurren en el presente asunto no solo por la calificación Fiscal sino por todos aquellos elementos de convicción que adminiculados entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho es la imposición de la privación judicial preventiva de libertad contra los imputados.

Que los imputados provienen de las regiones fronterizas que son Barinas y San Cristóbal, lo cual fue notoriamente señalado por el Ministerio Público con fundada razón, pues el arraigo en el País no se encontraba acreditado y mucho menos conocido como su lugar cierto de residencia o asiento principal de sus negocios o intereses, pero sobre ello prevalecía el peligro de fuga en razón de las circunstancias de modo, lugar y destino acreditado por ese Ministerio como elemento de convicción, por el hecho de la flagrancia misma, de lo cual la recurrida se apartó omitiendo esta exégesis normativa asumiendo que sólo cuenta el arraigo en el País, desconociendo la facilidad de abandonarlo y permanecer oculto creando un serio agravio al Estado Venezolano como víctima.

Que el delito precalificado comporta una pena superior a diez años en cualquiera de sus limites y ello debe adminicularse a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 251.

Que existe inobservancia de la conducta predelictual del imputado J.N.P.D.L., sobre quien pesan sendos registros policiales por diversos actos delictuales, resultando contradictorio asumir que un historial delictivo no sea un medio de convicción intelectivo capaz de producir en el sentenciador la vehemencia para discernir y decidir en este caso, haya sido desestimado so pretexto de que para el momento en que se materializó la audiencia de presentación no reposaba dicha certificación, desvirtuando la Juzgadora el principio de buena fe del Ministerio Público, quien señaló que entre algunas de las diligencias de investigación preliminares obtuvo esa información del medio posible (llamada telefónica) tal como lo previene la misma norma penal en el artículo 113.

Que no se compadece el elemento previsto en el numeral 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el delito imputado atenta contra un bien jurídico tutelado por la Carta Magna como lo es la salud y la vida siendo un delito pluriofensivo de peligro y de lesa humanidad, que proscribe la concesión de beneficios que conlleven a la impunidad como lo prevé el artículo 29 eiusdem.

Que se cambia la precalificación Fiscal de tráfico ilícito a otro que no menciona en el acta, ni en el auto recurrido, pero si lo suficientemente debatido como fue, el que le asignara el A Quo sin legitimidad en esta etapa procesal, al de posesión ilícita so argumento de ser un modus operandi muy sui-generis, cuando en realidad y de dicho acto fue categórica su decisión al señalar que esa modalidad le resultaba desconocida, lo que a su juicio debía ser entonces un delito de posesión y no de tráfico, lo que pudo subsanarse con la realización de la audiencia de verificación de sustancias previo a la celebración de la audiencia de presentación, que había sido solicitada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de fecha 19-07-05, no obstante, fue posición del A Quo notificar a las partes solo para la realización de la audiencia de presentación, por lo que resulta inaceptable que se haya sacrificado la justicia dándole cabida a la impunidad, cuando otrora y de regular, este Tribunal previene al Ministerio Público de la necesidad de realizar la verificación de la sustancia.

Solicitó se declare con lugar el recurso, se revoque la medida cautelar sustitutiva impuesta y se decrete medida cautelar de privación preventiva judicial de libertad.

CAPITULO SEGUNDO

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Correspondientemente, los Abogados W.B. en su condición de Defensor Privado de la ciudadana D.Y.S.G., y la Defensora Pública Segunda de la Extensión Punto Fijo, Abogada P.P. como Defensora del ciudadano N.P.D.L., opusieron contestación al medio de impugnación, manifestando el Abogado W.B. lo siguiente:

Que el escrito de impugnación se dirige al Presidente y demás Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón y no al Tribunal de Control que dictó la decisión, tal como debe ser conforme al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que del mismo se desprenden una serie de planteamientos no unísonos con lo que debe ser la buena fe del Ministerio Público, como asegura en las señaladas pruebas ofrecidas por éste de cómo de una maniobra orquestada como fraude procesal generado por la Defensa para impedir la realización de dicho acto que concluyó con la recusación de la Juez de Control, aclarando el quejoso que la recusación interpuesta contra la Juez en ese momento, Abg. R.C., la planteó el imputado J.N.P. quien es defendido por la Defensa Pública, tampoco siendo la recusación un extremo del fraude procesal, indiciando además que los señalamientos Fiscales distan de la realidad; que ciertamente se generó una paralización del proceso por un tiempo prolongado, situación que no es producto de la recusación, sino que se paralizó la causa y para el momento en que se llevó a cabo la audiencia presentación ya había excedido con creses el lapso de las 48 horas establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Carta Magna incumplimiento este que hacía obligatorio por parte de la Juzgadora A Quo la declaratoria de la libertad plena de su defendida.

Que el recurso fue interpuesto durante la vigencia de la suspensión de despacho en los Tribunales entre el 15 de agosto y 15 de septiembre por resolución de la DEM, lo cual hace el mismo extemporáneo por anticipado y no haber sido presentado en horas de despacho.

Que solo señala la existencia de la conducta predelictual del ciudadano J.N.P., pero no a la inexistencia de registro policial que perjudique a su defendida, invocando la infracción a la ley agotando incluso la pena a imponer del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no se adapta a la ley vigente, desdiciendo por otra parte el respeto que debe haber a la autonomía funcional del Poder Judicial.

Que si su defendida hubiera quedado detenida el 06/08/05 ya estuviera en libertad por el vencimiento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no hay acto conclusivo de acusación. Señalando que su defendida ha cumplido a cabalidad lo impuesto por el Tribunal evidenciándose su voluntad de someterse a las condiciones del proceso, promoviendo como prueba el registro de la misma mediante el Sistema Juris.

Solicitó se declare sin lugar el recurso.

Por su parte la Abogada P.P.P., opuso:

Que el A Quo si valoró cada uno de estos extremos que como bien lo admite el Ministerio Público y deben ser concurrentes, no bastando la existencia de uno o dos de ellos, porque la inexistencia de alguno de ellos hace improcedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como lo concluyo la Juzgadora al adminicular la mencionada norma con el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, llegando a la determinación de la inexistencia del peligro de fuga dado el arraigo en el País de mi defendido suficientemente acreditado, cuestionando la Defensa que ello no quedó desvirtuado en audiencia.

Que no es cierto que el Juez se apartó de la exégesis de la normativa asumiendo que solo cuenta el arraigo en el País, desconociendo la facultad de abandonarlo o de permanecer oculto, pues el Ministerio Público ni siquiera hizo alusión ni acreditó tal circunstancia, lo cual no tiene asidero legal.

Que las circunstancias del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal no son concurrentes y el Juez puede tomar en cuenta otras como la conducta predelictual del imputado, lo cual no fue acreditado por el Ministerio Público, haciendo referencia a unos supuestos registros policiales, de lo cual la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado como inconstitucional, y lo que determina una conducta predelictual es una sentencia condenatoria definitivamente firme o certificado de antecedentes penales expedido por el órgano competente, por lo tanto la no existencia de éstos conlleva a la presunción de buena conducta predelictual.

Que el juez tomó en cuenta el daño causado, el cual solo se determinaría después de una sentencia condenatoria, por lo que en esta etapa de un proceso de drogas no se podría saber si el imputado ha causado algún daño ni la magnitud, aunado que al momento de la celebración de la audiencia de imputación no se había hecho la verificación de sustancia, por lo que tampoco podría calificarse como tráfico, no sabiendo ni las características, ni peso de la sustancia, elementos determinantes para la calificación del delito, lo que motiva a la juzgadora para el cambio en la calificación.

Que los funcionarios de la Guardia Nacional invadiendo la esfera del órgano competente, practicaron una experticia a la sustancia supuestamente incautada dando como resultado una coloración marrón, distinta a la que debe dar azul turquesa en caso de ser cocaína.

Solicitó se declare sin lugar el recurso Fiscal y se confirme la recurrida.

CAPITULO TERCERO

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

En el auto emanado del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de agosto de 2005, se dictó el siguiente pronunciamiento:

… Consta en las actas que conforman el presente asunto una Acta Policial de fecha 15 de Julio, debidamente suscrita por los funcionarios actuantes donde señala las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo se suscitaron los hechos el día 15 de Julio, donde resultaron aprehendidos los hoy imputados, en el Aeropuerto, J.C., plenamente identificados los imputados con sus cedulas de identidad así como los respectivos pasaportes que portaban, en chequeo de boletos de la Línea Aérea de S.B.- Airlines, que cubre las rutas Las Piedras- Aruba y de la revisión de equipaje señala los funcionarios que vista la situación se revisa en presencia de los testigos A.Q., O.C., M.M.J. y Y.D., identificados en acta, de la revisión del equipaje, maleta marca DECENT, TICKE DE aerolínea BNroS3-161883, pertenecientes al imputado J.N.P. deL. se encuentran efectos personales, donde se detecta olor fuerte y penetrante, y revisión de la maleta DECENT, TICKE DE aerolínea Nro,S3-161884, de la ciudadana D.Y.S.G. donde se detecta olor fuerte y penetrante se notifico al Ministerio Publico Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Publico ciudadano R.P.C. y Abg. G.C., se traslado a los ciudadanos a la Policlínica las Especialidades para efectuarles exámenes e rayos X, en abdomen simple donde el Medico Radiólogo Dra., M.R. determinó que no se observaron imágenes densas de cuerpos extraños intraaddominales luego se hizo presencia los mencionados fiscales en la oficina del centro de información con el reactivo químico Tocianato de Cobalto al colocarle una (1) pequeña porción a las prendas de vestir como prueba de orientación , tomo coloración AZUL, la cual se presume que tenga impregnada la sustancia denominada COCAINA, se determina peso de los equipajes dando como resultado (18.800Kgrs) y (17.900 grs.) por lo que quedan detenidos se le detiene la cantidad de (2000 Euros) al ciudadano, J.N.P. deL., e igualmente (270 $) y se le retiene toda la documentación personal …

Consta en actas Lectura de los derechos de imputados debidamente suscrita por los mismos de esa misma fecha

Registro de cadena de Custodia en fotocopias. Acta de entrega de procedimiento, copias fotocopia de las documentación personal de los imputados, cedula de identidad personal, pasaporte, tarjeta de crédito, de uno (1) de los imputados, Informe radiológico, autorización de los imputados para someterse a los exámenes, muestra de huella dactilares, acta de inspección de equipaje S661.583, acta de inspección de persona y acta de inspección de equipaje S161884, debidamente suscrita por los funcionarios actuantes, acta de inspección de persona, relación del dinero incautado, todos esta documentación en fotocopiado.

Se recibe en el acto de celebración de la audiencia por parte del ministerio Publico 16 folio útiles contentivos de Actuaciones complementarias relacionadas con el presente caso; Acta de entrevista de fecha 05 de agosto, rendida a las 02:26 de la tarde por ante la Fiscalia Décima Tercera del Ministerio Público de la ciudadana: M.C.M.J., testigo, boleta de citación de la referida ciudadana, Boleta de Citación de persona a la referida ciudadana; Acta de Entrevista de R.R.G.L. de fecha 05 de agosto, a las 08:37 de la mañana por ante la Fiscalia del Ministerio Público, debidamente suscrita por el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Publico, Acta de Entrevista a las 09:08 AM del Ciudadano J.A.M.R., Boleta de Citación de persona al mencionado ciudadano, Acta de Entrevista del día martes 19 de julio a las 11:43 a.m. rendida por la ciudadana C.C. suscrita por el Fiscal Décimo Tercero de Ministerio Público, boleta de citación de la mencionada ciudadana, sin sello de la Institución, boleta de citación al ciudadano A.E., sin sello de la institución, Acta de Entrevista del día 19 de julio a las 09:09 de la mañana del ciudadano A.E.T., debidamente suscrita por el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público y por ultimo Auto de apertura de la investigación Fiscal del día 15 de julio del 2005 debidamente suscrito por el Fiscal del Ministerio Público.

DEL DERECHO

Atendidas las exposiciones de las partes, y con análisis de las actas que conforman el presente asunto es de señalar que el caso que hoy nos ocupa, los hechos datan del día 15 de Julio, alas 10:40 AM y el día El 17 de Julio el Ministerio Publico presenta en contra de los imputados, a las 11: de la mañana, según comprobante de recepción, por ante la URDD, el escrito Fiscal de presentación de imputados.

El día 17 de julio, se dicta auto de entrada al referido escrito y se fija la Audiencia para el día 18 del mismo mes y año, a las 09:00 de mañana, designándole igualmente a los imputados Defensor Público, en esa oportunidad, presentes en la Sala de Audiencia los Imputados y los Defensores Privados de estos y el Juez, se deja constancia de la incomparecencia del Fiscal Décimo Tercero, sin hacer mención a las razones de la misma, por lo se difiere la referida Audiencia de Presentación, para el día 19 de julio; ese día, en la Audiencia de Presentación, dejándose constancia de la presencia de todas las partes y de la juramentación de los Defensores Privados de los Imputados, en ese acto la Representación Fiscal, hace su exposición, los imputados acogieron al precepto Constitucional y se procedió a su identificación, en su oportunidad la defensa solicito la suspensión del Acto, hasta tanto se realizara el Acto de Verificación de Sustancia; fue acordada y suspende dicha Audiencia de Presentación fijándose para ese mismo día la celebración de la Audiencia de Verificación de Sustancias, presentes todas las partes en el Acto el Imputado Prato de Lima J.N., interpone Recusación Sobrevenida en contra de la Juez, sustentado en el artículo 86 numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penal. Ante tal incidencia la Juez, acuerda la suspensión de la Audiencia y ordena el trámite Legal Correspondiente, cuaderno separado de la Recusación, Presenta su informe de Recusación y ordena su remisión a la Corte. De Apelaciones. No se pronuncio la Juez sobre el destino del Asunto Principal y se paralizo el proceso, desde el día 19 de julio hasta el día 02 de agosto de 2005, fecha en la cual este Tribunal observa la irregularidad, desde el día 19 hasta el día 2 de Agosto un total de 14 días de paralización del proceso y de Privación Judicial de Libertad, desde el día 15 de Julio, para un total de 17 días, paralización procesal por 14 días, ausencia del Juez Natural, por el mismo periodo, archivo del asunto en el Tribunal en esas condiciones, por ese lapso y la Privación Ilegitima de la Libertad de los imputados, desde el día 15 de julio sin que se llevara a efecto la celebración de la Audiencia de Presentación, hasta el 06 de agosto,

El día 1 de Agosto se reincorporan los Jueces a sus Labores, el día 2 de agosto se le da cuenta al cuenta al Juez por la ciudadana secretaria de la existencia de este asunto, en el cual estaba pendiente un a recusación en contra de la Juez encargada, no se le había celebrado la audiencia de presentación de imputados es por lo que es por lo que el Tribunal mediante auto ordena remitir el conocimiento del asunto principal para ser distribuido entre los demás Jueces de Control, para su distribución por lo que recae en el Tribunal tercero de Control, el día 3 de agosto lo recibe el Tribunal Tercero de Control, el día 4 de agosto lo remite nuevamente el Tribunal tercero al Tribunal Primero por cuanto la Corte había declarando sin lugar la Recusación percibiéndolo el Juez Primero de Control el día 5 y se le da entrada, se fija la audiencia de presentación de imputados para ese mismo día, consta en actas que uno (1) de los imputados solicita en sala el diferimiento por 24 horas para nombrar un (1) abogado de su confianza, se le concede el plazo por cuanto su petición no es contraria a derecho y se fija para el día 6, fecha que se celebra la misma,

De la revisión de las actas y ante la solicitud de la defensa de que se observe la violación del articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y ante la solicitud Fiscal de que Decrete la Privación Preventiva Judicial de Libertad por la presunta comisión del delito de Trafico de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas articulo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es evidente por lo que ha discurrido este asunto, que estamos en presencia de una .Flagrante violación del derecho a la libertad, al debido Proceso y la tutela Judicial efectiva, articulo 22,26, 27,44,49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, violación de los artículos establecidos en los Pactos y Convenios Internacionales Sobre Derechos Humanos, concretamente articulo 9.numeral 3, articulo 14, de los derechos Civiles y Políticos.

Que establece: “ Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal, será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momentote las diligencias procesales y en su caso, para la ejecución del fallo”

Numeral 4, articulo 14, numeral 2, y 3, ratificado por Venezuela en al año de 1986.

Articulo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 1, 6, 7, 8, 1011,12 las garantías procesales consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Del análisis del Acta Policial se evidencia que se produce la aprehensión de los imputados, el día 15 de julio, debidamente suscrita por los funcionarios C.A., More Abello Rodríguez y Jhonder Contreras, donde dan fe, que al Equipaje le colocaron el reactivo químico y presentó que al colocarle una pequeña porción a las prendas de vestir de los ciudadanos, como prueba de orientación, tomó una coloración azul la cual se presume que tenga impregnado la sustancia denominada cocaína, se procedió al pesaje del equipaje y dio como resultado peso bruto 18,800 Kg. la maleta N° S-3-16-1883 y la maleta N° S-3-161884 peso bruto de 7,900 gr., en presencia de los testigos los ciudadanos: A.Q., O.C., M.M.J. y J.D..

Señala el escrito Fiscal, “… con el reactivo químico denominado”Tocianato de Cobalto” al 1%, el cual en su presentación es de color rosado, donde al colocarle una pequeña porción a las prendas de vestir contentivas en las maletas de propiedad de los ciudadanos mencionados a fin de efectuarle una prueba de orientación tomo una coloración Azul, la cual se presume que tenga impregnado la sustancia denominada Cocaína...”

Estos dichos tienen que guardar relación lógica y coherente con las actas de investigación, para demostrar que las mismas llevaron al convencimiento de la Representación Fiscal para presentar su solicitud y así poder fundamentar su imputación, por lo que consigna el Ministerio Público como soporte: Fotocopia, sin sello, sin certificar las acta de inspección de equipaje, siendo estas la génesis del hecho objeto de proceso, la noticia criminis, columna vertebral del proceso, suscrita por los mismos funcionarios que suscriben el acta policial antes mencionada y de una mera lectura se evidencia lo siguiente:: Acta de Inspección de Equipaje suscrita por los funcionarios C.A., More Abello Rodríguez y Jhonder Contreras de fecha 15-07-2005 dan fe que de la revisión del equipaje N° S3-16-1883 que al aplicarle como prueba de orientación el reactivo MECKE´S REAGENT MODIFIED “HEROIN TEST” arrojó una (1) coloración marrón oscuro y el reactivo REAGENT FOR COCAINE SATIS AND BASE el cual no arrojó un color diferente .

Acta de inspección de equipaje suscrita por los funcionarios C.A., More Abello Rodríguez y Jhonder Contreras, de fecha 15-07-2005 dan fe, que de la revisión del equipaje N° S3-16-1884, que al aplicarle como prueba de orientación el reactivo MECKE´S REAGENT MODIFIED “HEROIN TEST” arrojó una coloración marrón oscuro y el reactivo REAGENT FOR COCAINE SATIS AND BASE el cual no arrojó un color diferente, evidente contradicción con relación al resultado obtenido por aplicación de la prueba de orientación.

Surge la duda de cual es el verdadero resultado que arrojo la mencionada prueba,

Ante estas violaciones de derechos: inherentes al ser humano y de garantías procesales: Actuaciones de Investigación en fotocopia (67 folios), el día 6 en el acto de celebración de la audiencia es que se presenta el correspondiente auto de apertura a la investigación del Ministerio Público, paralización procesal por 14 días, ausencia del Juez Natural, por el mismo periodo, archivo del asunto en el Tribunal en esas condiciones, por ese lapso y la Privación Ilegitima de la Libertad de los imputados, desde el día 15 de julio sin que se llevara a efecto la celebración de la Audiencia de Presentación, hasta el 06 de agosto,

Del Acta de Entrevista de fecha 05-08-2005 de la ciudadana: M.C.M.J., testigo, quien refiere que al momento de abrir la maleta sentía un olor fuerte y cuando sacaban la ropa se veía en la misma impregnado como talco, cortaron un pedacito de tela y le echaron un liquido y la tela cambió de color y se puso así como marrón y de ahí volvieron a meter la ropa en su lugar y luego de ahí nos fuimos tres funcionarios de la Guardia, la pareja, el otro testigo y yo, para la Clínica las Especialidades para hacerle la placa a la pareja, tomaron la placa y nos regresamos al aeropuerto y de allí no se más nada.

Se observa que este testimonio rendido en fecha 05-08-2005 en cuanto al resultado de la prueba de orientación de fecha 15-07-2005, coincide con el contenido del acta de inspección realizada por los funcionarios el día de los hechos.

Del acta de Entrevista de R.R.G.L., donde refiere que ese día el Comandante del Aeropuerto J.C., me informó que dos personas y me las describió físicamente iban a llegar al Aeropuerto y que llevaban presunta sustancia ilícita y que estuviera pendiente, me dirigí hacia la puerta del Aeropuerto llegaron las personas que había descrito el sargento… Se dirigieron al sitio donde chequeaban equipaje y los efectivos procedieron a revisar el equipaje, habían prendas de vestir y puede apreciar que cuando los efectivos colocaron nuevamente la ropa en la maleta los dos ciudadanos se miraron entrelazaron miradas y note en su rostro como un gesto de satisfacción, en eso los efectivos comenzaron a oler la ropa, cerraron las maletas y se dirigieron al puesto del Aeropuerto perteneciente al Destacamento N° 44 de la Guardia, observé que metieron para allá un perro y a dos ciudadanos testigos y como a las 10:30 a.m. me trasladé con los funcionarios y los dos ciudadanos a la Clínica de Especialidades para que les practicaran una placa y las mismas salieron negativas y luego nos trasladamos nuevamente al Aeropuerto…yo me fui al otro puesto del Comando, es todo.

Del Acta de Entrevista de L.A.M.R., “…por cuanto había recibido un a información que iba a llegar una pareja y que cuando llegara le notificara…llegó un taxi flash se bajaron dos personas una dama y un caballero con las características que le había señalado en jefe de seguridad, como a las 11:00 a.m. llegó el Fiscal Richard… le pase la información del momento en que ví llegar a la pareja que la habían retenido en el interior del Aeropuerto por trasladar presuntamente droga impregnada en la ropa de allí no tuve mas conocimiento del asunto.

Del Acta de Entrevista de C. deC., quien da testimonio del hospedaje de la pareja en el Hotel Satri.

Del Acta de Entrevista de A.G.E.T.. Quien da fe del hospedaje de la pareja en la habitación 12 del Hotel donde trabaja.

Consta en las Actas, en fotocopia de la cédula de identidad de los imputados, donde se observa que son de nacionalidad venezolano, fotocopia de pasaporte, C1654184, como venezolano, un carnet de la asociación de ganaderos del Estado Táchira, perteneciente al ciudadano: J.N.P. deL., se identifico en la Audiencia de Presentación como Venezolanos, cedula de identidad 5.661583,casado, nacido en fecha 29/ 10/62, hijo de G.P. y N. deL., residenciado en San Cristóbal, barrio Obrero, calle 22 con carrera 24, edificio Doña Juanita, frente a la Iglesia el Ángel, apartamento 2, piso 2.

y de la ciudadana D.Y.S., fotocopia de cédula de identidad numero: 15.534.526 y fotocopia de pasaporte, NUMERO c1581662, como venezolana, Se identificaron en la Audiencia de Presentación como Venezolana, nacida el 18 /02/80, primer año de Instrucción, hija de B.G. y Anatorio Santana, residenciada en Socopo, Estado Barinas, barrio las Ameritas, calle 1, entre Carrera 10 y 11,

De la misma manera como los identifico la Representación Fiscal por lo que se entiende que los funcionarios de investigación en el ejercicio de sus facultades dieron cumplimiento al articulo 11 y 112 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la identidad de los autores en la participación de los hechos.

Ahora bien En cuanto a la paralización del proceso, evidentemente esta circunstancia no era imputable ni al Fiscal del Ministerio Publico, la defensa, ni a los imputados bien es cierto ello no menos cierto es que el Ministerio Publio es quien dirige la acción penal y en consecuencia por tales irregularidades no se puede rechazar su solicitud y en consecuencia se procede a analizar la solicitud Fiscal y en consecuencia los supuestos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal inherente a la Privación Preventiva Judicial de Libertad

Considera la Juez ante el análisis antes señalado que existe elementos y circunstancias que hacen presumir la comisión de un hecho punible, según lo señalado por los funcionarios actuantes, y testigos presénciales y ratificado por uno de los testigos que fue entrevistado, según el acta de entrevista, que refieren que la ropa, contentiva en el equipaje presentaba un olor, fuerte y penetrante, presunta sustancia ilícita,

Sin embargo no se aprecia la prueba de orientación practicada por cuanto hay contradicción en el resultado obtenido, con la circunstancias del olor fuerte y penetrante en esta etapa de investigación hacen presumir que estamos frente a la comisión de un hecho punible, Sustancia ilícita, ahora bien en el escrito Fiscal lo Precalifica el ministerio Publico como Trafico de Estupefaciente, y en el acto de la Audiencia de Presentación lo Califica como Trafico, considera quien hoy decide que por cuanto aun no se ha realizado la Prueba Anticipada de Verificación de Sustancia, no se conoce, peso, medida, cantidad, y demás características de la sustancia, según el contenido del acta el olor es fuerte y penetrante, es determinante la verificación por lo que es muy ” Sui-gerís “(Sic) el modus operandi, tomando en consideración que en esta etapa se Precalifica el hecho como ilícito Penal, no se admite la precalificación Fiscal, pero se determina que por las características de las Sustancia podemos estar presuntamente en presencia de un (1) ilícito, de un (1) hecho punible que de acuerdo a la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, merece pena Privativa de Libertad, enjuiciable de oficio cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de reciente data,.este elemento satisface las exigencias del numeral 1 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, En cuanto al numeral segundo de la norma en comento las circunstancias que hagan presumir que estamos en presencia de los presuntos autores o participes del hecho se determina por los señalamientos que hacen los funcionarios actuantes y las personas que rindieron entrevista de estar presentes en el Aeropuerto, y para el momento de la detención de los ciudadanos hoy imputados J.N.P. deL. y D.Y.S., como los presuntos autores o participes del Hecho, en cuanto numeral tercero, . En cuanto a la presunción razonable de las circunstancias del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, no esta acreditado por el Ministerio Publico conducta predelictual de los imputados, se identificaron ante el Ministerio Publico el Tribunal como Venezolanos, residentes de los Estados Barinas y San Cristóbal, se sometieron voluntariamente durante la investigación a la practica de exámenes Médicos, (Placas) al inicio del la investigación, su comportamiento durante todos los días que permanecieron detenidos, consta en actas según la identificación u son venezolanos residen en el Territorio Nacional, por lo que se considera que no están dados los supuestos del articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal

Por todos estos razonamientos no esta dado el peligro de fuga ni de obstaculización del proceso, por lo que este proceso se puede garantizar la presencia de los imputados en el mismo con una (1) Medida Cautelar Menos Gravosa de conformidad con el articulo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la Presentación periódica por ante el Tribunal, Dos Viernes de cada mes, dentro del Horario establecido de 8:30 a 3:30,con la advertencia que el incumplimiento conlleva ala revocatoria de la misma.

DISPOSITIVA

En consecuencia de ello este Tribunal de Control …ACUERDA imponer a los imputados Imputado D.Y.S.G. …y el Imputado J.N.P.D.L. …las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el Ordinal 3° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: la presentación periódica ante la oficina de alguacilazgo cada dos viernes de cada mes, en un horario comprendido de 8:30 AM a 3:30. con la advertencia a los imputados que el incumplimiento de las medidas impuestas por este Tribunal acarreara la revocatoria de las mismas…”.

CAPITULO CUARTO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber revisado detenidamente las actas procesales, hace las siguientes consideraciones:

Versa el recurso interpuesto por el Representante de la Vindicta Pública, en la impugnación de la decisión dictada en fecha 19 de julio de 2005, donde se decretaron medidas cautelares sustitutivas de libertad, a los Ciudadanos Imputada D.Y.S.G. …y el Imputado J.N.P.D.L., conforme a lo pautado en el artículo 256 de la ley adjetiva penal.

La impugnación fiscal radica en que:

En ese mismo orden denunció el Fiscal del Ministerio Público, la infracción del artículo 250 de la ley adjetiva penal, por concurrir requisitos de la referida norma y los del artículo 251 ejusdem.

Sobre este punto específico la defensa no contradijo lo explanado por el fiscal.

Esta Corte sobre el particular observa:

Efectivamente se constata de la decisión recurrida que la Jueza de Primera Instancia con funciones de Control al momento de dictar su pronunciamiento estableció:

…quien hoy decide que por cuanto aun no se ha realizado la Prueba Anticipada de Verificación de Sustancia, no se conoce, peso, medida, cantidad, y demás características de la sustancia, según el contenido del acta el olor es fuerte y penetrante, es determinante la verificación por lo que es muy

Sui-gerís “ (sic) el modus operandi, tomando en consideración que en esta etapa se Precalifica el hecho como ilícito Penal, no se admite la precalificación Fiscal, pero se determina que por las características de las Sustancia podemos estar presuntamente en presencia de un (1) ilícito, de un (1) hecho punible que de acuerdo a la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, merece pena Privativa de Libertad, enjuiciable de oficio cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de reciente data,.este elemento satisface las exigencias del numeral 1 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, En cuanto al numeral segundo de la norma en comento las circunstancias que hagan presumir que estamos en presencia de los presuntos autores o participes del hecho se determina por los señalamientos que hacen los funcionarios actuantes y las personas que rindieron entrevista de estar presentes en el Aeropuerto, y para el momento de la detención de los ciudadanos hoy imputados J.N.P. deL. y D.Y.S., como los presuntos autores o participes del Hecho, en cuanto numeral tercero, . En cuanto a la presunción razonable de las circunstancias del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, no esta acreditado por el Ministerio Publico conducta predelictual de los imputados, se identificaron ante el Ministerio Publico el Tribunal como Venezolanos, residentes de los Estados Barinas y San Cristóbal, se sometieron voluntariamente durante la investigación a la practica de exámenes Médicos, (Placas) al inicio del la investigación, su comportamiento durante todos los días que permanecieron detenidos, consta en actas según la identificación u son venezolanos residen en el Territorio Nacional, por lo que se considera que no están dados los supuestos del articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal

Por todos estos razonamientos no esta dado el peligro de fuga ni de obstaculización del proceso, por lo que este proceso se puede garantizar la presencia de los imputados en el mismo con una (1) Medida Cautelar Menos Gravosa de conformidad con el articulo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la Presentación periódica por ante el Tribunal, Dos Viernes de cada mes, dentro del Horario establecido de 8:30 a 3:30,con la advertencia que el incumplimiento conlleva ala revocatoria de la misma.

En esta primera denuncia del Representante de la Vindicta pública, el contenido del artículo 29 del texto constitucional cuyo tenor es el siguiente:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

Ciertamente, el alegato del recurrente sobre la imprescriptibilidad tiene su asidero legal en el contenido del artículo 29 constitucional, y aunado a ello, el legislador patrio AFIANZA LA IMPRESCRIPTIBILIDAD en el artículo 271 constitucional CUANDO DE MANERA TAXATIVA estableció que: > al preceptuar:

“ En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil.

Y, como corolario de ello, en relación a dichas normas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 3421, Expediente N° 031844 de fecha 9 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESUS CABRERA ROMERO, sobre un recurso de interpretación, dejó establecido que:

“En relación con estas disposiciones constitucionales, la Sala en la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, recaída en el caso R.A. COY, Y.C. ESTUPIÑÁN Y M.O.E., sostuvo lo siguiente:

El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7

Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física” (resaltado de este fallo).

Asimismo, en sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 2002, (caso: Fiscal General de la República), se estableció que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado tiene la obligación de “…investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…”.

De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental. “

La sentencia invocada, deja plasmado el criterio de la Sala no solo con relación a la imprescriptibilidad de los delitos, relativos al tráfico de estupefacientes, sino que además se consideran de lesa humanidad, lo que les exceptúa del juzgamiento en libertad, dada la magnitud de los delitos y el bien jurídico tutelado como lo es los derechos humanos.

Asimismo, con relación a la violación denunciada del artículo 250 de la ley adjetiva penal, se aprecia del texto de la recurrida, que la juez en relación al primer requisito contenido en dicho artículo expreso:

• Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

“…no se admite la precalificación Fiscal, pero se determina que por las características de las Sustancia podemos estar presuntamente en presencia de un (1) ilícito, de un (1) hecho punible que de acuerdo a la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, merece pena Privativa de Libertad, enjuiciable de oficio cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de reciente data,.este elemento satisface las exigencias del numeral 1° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación al segundo elemento, la recurrida estableció:

• Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible

… se determina por los señalamientos que hacen los funcionarios actuantes y las personas que rindieron entrevista de estar presentes en el Aeropuerto, y para el momento de la detención de los ciudadanos hoy imputados J.N.P. deL. y D.Y.S., como los presuntos autores o participes del Hecho

En relación al tercer requisito de procedencia del artículo 250, dejó asentado el Tribunal A quo:

• Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

… En cuanto a la presunción razonable de las circunstancias del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, no esta acreditado por el Ministerio Publico conducta predelictual de los imputados, se identificaron ante el Ministerio Publico (y) el Tribunal como Venezolanos, residentes de los Estados Barinas y San Cristóbal, se sometieron voluntariamente durante la investigación a la practica de exámenes Médicos, (Placas) al inicio del la investigación, su comportamiento durante todos los días que permanecieron detenidos, consta en actas según la identificación u (sic) son venezolanos residen en el Territorio Nacional,

De lo anteriormente trascrito observa este Tribunal, que la Juzgadora analizó los tres requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo en decretar medida cautelar sustitutiva.

No obstante, la recurrida hizo énfasis en el hecho de que, no estaba acreditada la conducta predelictual de los imputados, enfatizando en que su identidad es la venezolana, que residen en Barinas y San Cristóbal, que se sometieron voluntariamente durante la investigación a la práctica de exámenes médicos (placas), lo que a juicio y en criterio de la Juzgadora, NO SE ENCUENTRAN REPRESENTADOS LOS SUPUESTOS DEL ARTICULO 250, 251 y 252 de la ley adjetiva penal.

Sobre este particular, juzga necesario esta Corte de Apelaciones hacer las siguientes consideraciones:

En primer lugar: la decisión recurrida deja claros visos de contradicción, y a esto arriba esta Alzada una vez, que la juzgadora, analizara los requisitos del artículo 250 de la ley adjetiva penal, como son:

• Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

• Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible

• Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

Concluyendo la Jueza, una vez analizados dichos elementos en decretar una medida cautelar sustitutiva, contenida en el ordinal 3 del artículo 256 de la libertad, las cuales para su procedencia, deben darse o cumplirse los requisitos del artículo 250, vale decir, dichos presupuestos operan tanto para el decreto de una medida privativa de libertad, como para, el decreto de medidas cautelares sustitutivas.

En segundo lugar, las circunstancias contenidas en el artículo 251, están establecidas en cinco ordinales:

• Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

• La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

• La magnitud del daño causado;

• El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

• La conducta predelictual del imputado.

Obsérvese que lo vertido por la Jueza en su decisión fue:

• Que la nacionalidad de los imputados es venezolana.

• Pronunciándose por el hecho de que los imputados permitieran practicarse unos exámenes médicos (placas).

• Y concluyendo en que sobre la conducta predelictual del Imputado J.N.P.D.L., el Ministerio Público no había comprobado tal conducta.

Es evidente que la Jueza guardó silencio en cuanto a la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, que guarda estrecha relación con el delito imputado TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

En relación a la norma contenida en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la juzgadora se limitó a expresar que pero con relación a este último nada expreso.

En tal sentido, importante traer el criterio fijado por esta Corte de Apelaciones en sentencias anteriores, que analizan la obligatoriedad de los Tribunales de motivar suficientemente todos y cada uno de los requisitos exigidos por el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben concurrir y que, respecto al peligro de fuga se asentó, en sentencia del 08 de febrero de 2006, Expediente IP01-R-2005 -000103, lo siguiente:

… En razón de ello, todo auto que prive judicialmente y de manera preventiva de la libertad al imputado debe contener la explicación o los fundamentos por los cuales el Juez competente estima que concurren los tres requisitos previstos y exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, conforme a la opinión de conocidos autores, entre ellos E.P.S. (2002) en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, considera, cuando analiza la aludida norma, lo siguiente:

Estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra…estas dos condiciones juntas constituyen el fundamento del derecho del estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris).

A las condiciones o presupuestos anteriores hay que agregar la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los Jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora), para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, relaciones familiares. Pág. 278.

A la opinión anterior habría que agregar, que el legislador fue más incisivo al momento de regular las circunstancias que deben considerarse para estimar el peligro de fuga y es así que en el artículo 251 consagra que se tendrán en cuenta especialmente: 1°) el arraigo en el País, el cual será determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el País o permanecer oculto; 2°) La pena que podría llegarse a imponerse en el caso; 3°) La magnitud del daño causado; 4°) El comportamiento del imputado durante el proceso “…en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal”; y 5°) La conducta predelictual del imputado.

Sobre estas circunstancias, opina el autor citado: “…es evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado sino en concordancia las unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a la otra…En todo caso estas circunstancias deben ser razonadas y probadas tanto en los pedimentos de quienes interesen la prisión provisional o de quienes se opongan a ella, así como en la decisión que los resuelva”. (Ob. Cit. Pág. 282-283).

Desde esta perspectiva, y al analizar la decisión objeto del recurso, se comprueba fehacientemente que el Ad Quo no motivó suficientemente las razones por las cuales consideró que en el caso de autos se materializaba el peligro de fuga, especialmente si se tiene en cuenta que la pena que pudiera llegarse a imponer (y que fuera el único argumento esbozado por la recurrida para su consideración) no excede de diez años de prisión en su límite máximo, con lo cual no subyace la presunción legal prevista en el parágrafo primero del artículo 251 analizado.

En consecuencia, al no haberse motivado estas circunstancias legales, quedó evidenciado que no concurrieron los tres elementos o requisitos exigidos por el artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se vulneró la disposición legal contenida en el artículo 173 eiusdem, quedando la recurrida fulminada de nulidad absoluta, debiéndose acordar el juzgamiento en libertad del mencionado ciudadano. Así se decide…

Este criterio, se aplica mutatis mutandi a los supuestos de procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de la detención preventiva de libertad, lo cual no se evidencia en el caso de autos, toda vez que la Jueza de Control no analizó ni tomó en consideración la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, circunstancias éstas que debió considerar medulares en la resolución del asunto y, al no hacerlo, incurrió en el vicio de inmotivación del fallo proferido, trasgrediendo así la norma contenida en los artículos 173 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual vicia de nulidad absoluta el auto recurrido, a tenor de lo establecido en el artículo 173 eiusdem.

Aunado a lo anterior, advirtió esta Corte de Apelaciones que la Jueza de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal celebró la audiencia de presentación y dictó el fallo recurrido el día sábado 06 de agosto de 2005, NO ENCONTRÁNDOSE DE GUARDIA, siendo un hecho notorio judicial que los Tribunales del país dan audiencia los días establecidos por el Calendario judicial y fuera de esas oportunidades cuando se encuentren de guardia, de acuerdo a la Resolución dictada por la Presidencia del Circuito Judicial Penal.

En consecuencia, este Tribunal Colegiado analizadas y revisadas las presentes actuaciones estima que lo ajustado a Derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO que acordó imponer medidas cautelares a los imputados J.N.P.D.L. y D.Y.S.G., reponiéndose la causa al estado de celebración de una nueva audiencia oral de presentación ante un Tribunal de Control distinto al que dictó el fallo anulado por esta decisión. Asimismo, se declara CON LUGAR el recurso interpuesto por el Abogado R.P.C., en su condición de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público del Estado Falcón, constatándose que efectivamente la Juzgadora incurrió en la falta de motivación del auto, en cuanto al análisis del peligro de fuga presente en este tipo de delitos, conforme a lo estipulado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior se complementa al contenido del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes

Con fuerza en lo anterior concluye esta Alzada que lo ajustado a la legalidad es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN QUE IMPUSO LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LOS CIUDADANOS J.N.P.D.L. y D.Y.S.G., y en consecuencia, se repone la causa al estado de celebración de nueva audiencia oral de presentación ante un Tribunal distinto al que produjo la decisión anulada.

CAPITULO QUINTO

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Abogado R.I.P.C., contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control de la extensión Punto Fijo, de fecha 17 de agosto de 2005 con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación el 06 del mismo mes y año, donde se acordó imponer a los imputados J.N.P.D.L. y D.Y.S.G., sin identificación especifica por el apelante, de la medida cautelar sustitutiva establecida en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación cada dos viernes de cada mes ante el Alguacilazgo de esa sede judicial, a quienes se les sigue el Asunto N° IP11-P-2005-002347 por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En consecuencia, se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN QUE IMPUSO LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LOS CIUDADANOS J.N.P.D.L. y D.Y.S.G., y en consecuencia, se repone la causa al estado de celebración de nueva audiencia oral de presentación ante un Tribunal distinto al que produjo la decisión anulada.

Notifíquese a las partes. Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada de la Sala de Audiencias de las Corte de Apelaciones, a los 02 días del mes de marzo del año 2006.

Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN

La Jueza Presidente

G.Z.O.R.

Jueza Titular

M.M. de PEROZO

Jueza Titular y Ponente

R.A. MONTES

Juez Titular

A.M. PETIT GARCES

Secretaria de Sala

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado

La Secretaria.

Resolución N° IG012006000140