Decisión nº 6325-07 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 9 de Abril de 2007

DE LA DECISION RECURRIDA

En Fecha 23 de Enero de 2007, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Miranda, con ocasión de la Audiencia Preliminar, causa seguida al acusado de autos, dictaminó:

I

RELACION CLARA DE LOS HECHOS

…El día 17 de agosto de 2006 siendo aproximadamente la 1:40 horas de la mañana, en la carretera Cúa Charallave…lugar en el cual se había implementado un operativo piloto de control integrado por funcionarios de la Policía Municipal de Urdaneta…Encontrándose en dicho operativo el imputado J.R.E.R.,…en su condición de funcio (sic) momentos en los cuales pasa un motorizado con barrillero que no acata la voz de alto, procediendo el funcionario investigado a desenfundar su arma de reglamento y a accionarla en tres oportunidades, observando que uno de los ciudadanos que se encontraba como copiloto cayo al suelo, y pide ayuda a sus compañeros para que lo trasladen al lugar, y al llegar al sitio se percato que la persona que había caído al piso se trataba de una ciudadana, quien fue abordada por un vehículo particular y trasladada al Hospital General de Los Valles del Tuy donde fallece a los pocos minutos de su ingreso como consecuencia de herida por arma de fuego en el cráneo con exposición de masa encefálica. Razón por la cual el ciudadano autor del hecho en su condición de funcionario policial fue detenido en la Policía Municipal de Cúa, y puesto el procedimiento a la orden de la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Publico del Estado Miranda.

II

CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL

La Fiscalia Décimo Sexta del Ministerio Publico… presento acusación en contra del imputado J.R.E.R. por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 405, 66 y 281 del Código penal venezolano, calificación esta que no compartió el Tribunal, por considerar que la misma contiene condiciones fácticas con distintas y excluyentes relevancias jurídicas para su calificación, y que en consecuencia como tal no se encuentra prevista en el ordenamiento jurídico sustantivo, y que el mismo seria violatorio del principio Nulla pena sine lege…y en consecuencia, con las facultades otorgadas en el articulo 330 en su numeral segundo, como regulador de la acción penal, se atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, considerando que los mismos son mas encuadrables como calificación jurídica provisional en la figura delictiva contenida en el articulo 409 del Código Penal, como HOMICIDIO CULPOSO.

…PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada en contra del ciudadano J.R.E.R., de conformidad con el articulo 330 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la misma se determina la circunstancias clara y precisa de los hechos y existen probabilidades para ser enjuiciado, que se desprenden de las actuaciones procesales presentadas, por no compartir este Tribunal la calificación por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE CON EXCESO EN LA DEFENSA Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 66 y el 281 del Código Penal, toda vez que esta figura no encuadra en ninguna de las normas sustantivas y en su lugar considera que los hechos se subsumen en el delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal vigente.

SEGUNDO: en relación a las pruebas ofrecidas por el representante del Ministerio Publico considera que las mismas son legales, licitas y pertinentes para ser presentadas en el Juicio y en consecuencia; admite medios de pruebas ofrecidos por la vindicta publica ya detallados en actas.

TERCERO: En cuanto a la solicitud del Sobreseimiento se DECLARA SIN LIGAR tal pedimento por cuanto la conducta desplegada por el hoy acusado es típica.

CUARTO: En cuanto a la excepción propuesta por la defensa publica, considera quien aquí decide que no hay tal inmotivación de la misma, cumpliéndose a cabalidad lo previsto en la norma sustantiva adjetiva, por lo que se DECLARA SIN LUGAR.

QUINTO: Acuerda mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad del acusado hasta tanto no sean dilucidadas los fundamentos que sustenta esta precalificación que el Tribunal considera ajustado hasta su pase a juicio. Se dictara auto de apertura a Juicio dentro de los lapsos legales… EN ESTE MISMO ESTADO TOMA LA PALABRA LA VINDICTA PUBLICA Y EXPONE: “APELO: de la decisión del Tribunal en cuanto al cambio de la calificación jurídica de homicidio simple a homicidio culposo, es todo”

DEL RECURSO DE APELACION

El Profesional del Derecho Dr. J.G.M., en su carácter de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y con las atribuciones que le confiere el articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad a lo establecido en el código 447, numeral 5, Ejerció el presente Recurso de Apelación , en virtud de la decisión emanada por el Tribunal Tercero de Control, cambiò la calificación jurídica que el Ministerio Público le había dado a los hechos en la causa seguida al ciudadano J.R.E.R., esto es, del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA, Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, al de HOMICIDIO CULPOSO, y para ello, entre otras cosas expone:

… Honorables Magistrados; es menester de mi parte concluir que la Juez Tercero de Control, no tuvo la PRUDENCIA, MODERACION Y CORDURA, al analizar la situación que nos atañe realizando dicho cambio provisional de calificación, sin ningún tipo de basamento legal considerando así, que la respetada Juez de la recurrida pierde la figura de ARBITRO y en su lugar convirtiéndole en Juez y parte al mismo tiempo. Se puede observar que de la lacónica, suscita y breve decisión emanada por el Tribunal Tercero de Control, se evidencia UNICAMENTE la falta de motivación la cual entre otras cosas SOLAMANTE se pronuncio por el delito de Homicidio Obviando LA CALIFICACION JURIDICA de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, delito este no sabe este representante Fiscal: fue admitido o no por cuanto el Tribunal en la Audiencia de presentación NO HACE NINGUNA ARGUMENTACION JURIDICA, razón esta que lleva a quien suscribe; a concluir lo expuesto anteriormente que dicha decisión es totalmente inmotivada y venir ahora a incorporarlo en el AUTO FUNDADO seria una violación al debido proceso y a la igualdad de las partes, por cuanto en la audiencia de calificación de flagrancia debía el juzgador hacer mención con bases legales cuestión esta que hace adolecer a dicha decisión de fundamentacion y que el juez debió hacer como conocedor del derecho, igualmente; la honorable Juez manifiesta que el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA no encuadra en ninguna forma, lo que hace suponer a este Representante Fiscal, que dicho delito esta previsto en el articulo 405 /Homicidio Intencional), y que el exceso en la defensa es una atenuante que indiscutiblemente es utilizado para aminorar la pena que eventualmente pudiera a obtener el acusado si fuese sentenciado, el Ciudadano Juez; como conocedor de las Leyes debe saber que en razón de la dinámica jurídica existen delitos que se han puesto en boga o auge como lo novísimo que es la utilización del DOLO EVENTUAL...Ciudadanos Magistrados… he llegado a la conclusión que la misma se sustenta en imprecisiones las cuales van en desmedro de los derechos a la igualdad de las partes y a los derechos que por ley asisten a las victimas y en especial a las victimas de autos. Lo que si es cierto, que el juez debe tomar en consideración el ajuste idóneo de la norma y su efectiva aplicación, premisa esta que no hizo el Juez Tercero de Control.

PETITORIO

En virtud de lo anteriormente expuesto esta Representación del Ministerio Publica solicita muy respetuosamente los siguientes pedimentos:

1) Que se ANULE la decisión acordada por el tribunal 3° de Control, de fecha 23 de Enero de 2007, por ser contrario a los hechos y al derecho, ya que las circunstancias de tiempo, modo y lugar causan un Gravamen Irreparable ya que la situación del Ciudadano J.R.E., debe ser dilucidada por un Tribunal de Juicio el cual ponderar los elementos en razón de los elementos de prueba que fuesen evacuadas en virtud de los Principio de Inmediación, Contradicción y Publicidad, tomando en cuenta el Daño Causado, y la pena que podría llegar a imponer.

2) Se designe OTRO JUZGADOR DE CONTROL de la misma extensión a fin que conozca y realice la audiencia preliminar, CON LA FINALIDAD DE GARANTIZAR EL DEBIDO PROCESO.

3) Que se mantenga la Calificación jurídica, DE HOMOCIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA, Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO delito este previsto y sancionado en el articulo 405, en concordancia con el 66 y 281 del Código Penal Venezolano realizada por el Ministerio Publico en el cual fue explanado en Escrito Acusatorio.

4) Que se mantenga la Privación Judicial Preventiva en virtud del delito atribuido como lo es e

5) l delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO delito este previsto y sancionado en el articulo 405, en concordancia con el 66 y 281 del Código Penal Venezolano.

CONSIDERACIONES DE ESTE TRIBUNAL PARA DECIDIR

Con fundamento en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la Representación Fiscal, impugna el pronunciamiento del Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, en cuanto a la calificación jurídica adoptada por el referido órgano jurisdiccional en la fase intermedia del proceso, al encuadrar los hechos en el delito de homicidio culposo, tipificado en el articulo 409 del Código Penal, no acogiendo la calificación de la vindicta pública, es decir, los delitos de Homicidio Intencional con exceso en la defensa y Uso Indebido de Arma de Fuego ilícito, previstos en los artículos 405 en concordancia con el articulo 66 y 281 del texto sustantivo penal.

El Ministerio Público ofrece como solución del vicio denunciado que se anule la audiencia preliminar realizada, en virtud que, la Juez a quo, solo se pronunció sobre el delito de homicidio, obviando toda consideración con respecto al delito del Uso Indebido de Arma de fuego, por el que también fue acusado el encausado en la presente causa.

Por otra parte, el recurrente señala que la juzgadora para proceder al cambio de calificación, estableció en la decisión impugnada que el delito d Homicidio Intencional con exceso en la defensa no encuadra en ninguna norma, no percatándose que dicho delito (homicidio intencional) está previsto en el artículo 405 del Código Penal y que el exceso a la defensa es una atenuante. Concluyendo que la referida decisión se sustenta en imprecisiones, por lo que considera tal pronunciamiento judicial, está carente de motivación.

En la decisión recurrida, consta que la sentenciadora para el cambio de la calificación jurídica, de homicidio intencional con exceso en la defensa y uso indebido de arma de fuego, al delito de homicidio culposo, consideró que ello se debió, a que las condiciones fácticas de la calificación fiscal son distintas y excluyentes, al no encontrarse previstas en el ordenamiento jurìdico sustantivo, y por ende violatoria del principio Nulla Poena Sine Lege.

El quid del asunto planteado, se circunscribe entonces, en determinar si efectivamente el juez de control está facultado para cambiar la calificación jurídica a los hechos establecidos por el Ministerio Público en la acusación presentada, y si esa facultad discrecional es absoluta y si puede causar un gravamen irreparable a la vindicta pública. Y para ello se observa:

Artículo 330. Decisión. “Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.”

Como se establece expresamente en la norma ut-supra trascrita, el juez de control al ordenar el juicio oral y público, discrecionalmente, en base a los hechos planteados y el derecho aplicable, le está dado cambiar la calificación jurídica de la situación fáctica aducida por la Representación Fiscal ; pero debe entenderse, a la luz de la citada disposición legal, que la calificación adoptada por el órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, es meramente provisional.

Ello es así porque la calificación jurídica definitiva relacionadas con los hechos objeto del proceso, tiene lugar en el juicio oral y público en que se determinará la culpabilidad o inculpabilidad del acusado.

En tal sentido el texto adjetivo penal, establece:

Artículo 344.Apertura.”...En forma sucinta el fiscal y el querellante expondrán sus acusaciones y el defensor su defensa.”

Artículo 350. Nueva Calificación Jurídica. “Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad para que se prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez Presidente...”

Art. 363. Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en auto de apertura a juicio o, en su caso en la ampliación de la acusación.

En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda de su propia competencia.

De las mencionadas disposiciones legales, se desprende que la calificación jurídica, o sea, la adecuación de un hecho en un tipo penal, en que se asienta la conducta típica antijurídica y culpable sancionada con una pena, se produce en dos momentos distintos emitidas por dos órganos diferentes: a) en la etapa intermedia por el juez de control, de manera provisional; y b) por el juez de juicio en el debate oral y público, en que se califican los hechos de forma definitiva.

De ahí, que es forzoso concluir que no existe antinomia entre el contenido del numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en que se permite que el juez de control cambiar la calificación jurídica provisional dada a los hechos por el Ministerio Público en la acusación fiscal y la establecida por el Juez de juicio en la sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 363 eiusdem, según la cual se puede dar al hecho una calificación jurídica definitiva distinta a la de la acusación o a la del auto de apertura a juicio.

Así las cosas, observa esta Instancia Superior, que el cambio de la calificación jurídica realizada por la Juez a quo, en este proceso en la audiencia preliminar, no causa ningún gravamen al Ministerio Público, toda vez la vindicta pública puede hacer valer los elementos de su acusación para sostener la calificaciòn jurídica dada a los hechos en su acusación en el Juicio Oral y Publico, pues es esa la fase más garantista del proceso, en que se determinará la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, y además al mismo se le mantiene la medida de privación judicial de libertad.

Por lo antes expuesto, estima esta Instancia Superior que no se justifica la nulidad solicitada, pues el vicio denunciado puede ser remediado en el juicio oral y público, debiendo salvaguardarse el principio de celeridad, de manera que el debate oral y público se realice a la brevedad posible que es el objetivo de la justicia, para establecer la responsabilidad penal o inculpabilidad del acusado, conforme a lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Barlovento, mediante la cual discrecionalmente, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a CAMBIAR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA dada a los hechos por el Ministerio Público HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA, Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO delito este previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el 66 y 281 del Código Penal, por HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 509 eiusdem; y declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , 350 y 362 del texto adjetivo penal

OBSERVACIÓN:

No se puede dejar pasar por alto que el ejercicio de la labor jurisdiccional, el juez ineludiblemente debe indagar el contenido de las normas legales a aplicar y los principios que integran el derecho, observándose que la ciudadana jueza al adoptar el cambio de la calificación jurídica, en la presente causa, obvió esta tarea al no revisar el contenido de los artículos 405 66 y 281 del Código Penal para referirse al principio nulla poena sine lege, observación que se le hace para que en los sucesivo ello no ocurra, pues tal conducta no es acorde con la tutela judicial efectiva , norte a que debe tender todos los jueces, en la noble misión de administrar justicia.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, estima esta Corte de Apelaciones que lo ajustado a derecho, es CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Barlovento, mediante la cual discrecionalmente, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a CAMBIAR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA dada a los hechos por el Ministerio Público HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA, Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO delito este previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el 66 y 281 del Código Penal , por HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 509 eiusdem; y declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 350 y 362 del texto adjetivo penal

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto.

Se CONFIRMA la decisión apelada.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen, en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. L.A. GUEVARA RISQUEZ

LA JUEZ

Dra. JOSEFINA MELÉNDEZ VILLEGAS

(PONENTE)

LA JUEZ

Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA SECRETARIA

IDANIA MELÉNDEZ FIGUEREDO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

IDANIA MELÉNDEZ FIGUEREDO

LAGR/JMV/lems

Causa N° 6325-07