Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 11 de Julio de 2007

En cuanto a lo expuesto por la defensa de confianza este Tribunal de Control como garante del debido proceso y de que se cumpla con el mismo en esta fase del proceso y de que se cumple con el mismo en esta fase del proceso a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 ordinal 1 y 26 constitucionales, en función de la Tutela Judicial efectiva de los derechos e interés del imputado de autos acuerda CON LUGAR lo solicitado y en consecuencia insta al Ministerio Público a pronunciarse sobre la información requerida al Ministerio de la Defensa en cuanto a la situación jurídica de los funcionarios que disfrutan de Jubilaciones y actualmente son funcionarios Públicos ejerciendo cargo para el Estado, que devengan otro salario, información que la defensa considera de Vital importancia para el establecimiento los hechos por cuanto según expone en su escrito de fecha 30-05-05 tiene conocimiento de que actualmente es común el disfrute de la Pensión de Jubilación y el Sueldo como funcionarios Público, sin haber previamente suspendido el correspondiente a la Jubilación…

Conforme a la decisión anteriormente transcrita el tribunal de control reconoció la necesidad del pronunciamiento por parte del Ministerio Público respecto a las diligencias solicitadas por la defensa en la etapa de investigación y en consecuencia consideró que no era oportuno llevar a cabo la audiencia prevista para ese día no sin antes instar al Ministerio Público al pronunciamiento debido.

El pronunciamiento requerido al Ministerio Público cuya ausencia era evidente, ya acarreaba la nulidad de lo actuado, de nada sirve el requerido pronunciamiento respecto a una diligencia propuesta durante la etapa de investigación, si tal pronunciamiento no se produce por el Ministerio Público en forma oportuna….

Fue así, cuando de manera extemporánea el Ministerio Público mediante escrito presentado ante el Tribunal Primero de Control, en fecha 29 de octubre de 2006, a instancia y bajo exigencia del tribunal de control, manifiesta, respecto a la ausencia de pronunciamiento de las diligencias propuestas por la defensa, lo siguiente:

“…tal solicitud “no son vinculantes ni influyentes en la decisión que al final debería tomar el Ministerio Público para presentar el acto conclusivo, por cuanto el Ministerio de la Defensa no es un este contralor del estado, cuyas decisiones deban ser tomadas como referencia en una investigación penal. Asimismo considera el Ministerio Público que no se viola el debido proceso al imputado de Autos, por cuanto, nada impide a la Defensa, o al propio imputado presentar ante el Juzgado de Control en su oportunidad legal, todas y cada una de los medios probatorios que considere pertinentes para ejercer su mejor defensa, lo cual es conocido ampliamente como la libertad de pruebas, a la cual se le da ese tratamiento, debido a que se le garantiza a través del Código Orgánico Procesal Penal, la participación probatoria de todas las partes, en relación a los hechos justiciables, haciéndose uso de todos los medios susceptibles de valoración por el sentido común”.

Tal aseveración, además de ser realizada a destiempo, es decir, después de haberse lesionado el derecho de defensa de mi representado, al haber acusado sin haber proveído previamente respecto a las diligencias solicitadas por el imputado durante la etapa de investigación, formula una apreciación no fundamentada, no argumentada y ausente de toda motivación lógica y legal. Lo importante a destacar consiste en el hecho de la forma extemporánea como se planteó la respuesta del Ministerio Público que hacen nulo el proceso incluyendo el acto conclusivo. El Ministerio Público si consideraba que nuestra solicitud era no vinculante e influyente en la decisión final que no es otra que el acto conclusivo, ha debido manifestarlo en su oportunidad, antes de presentar el acto conclusivo y no guardar silencio como lo hizo, pues tal actividad es seriamente considerada como un obstáculo al ejercicio del derecho a la defensa que tiene rango constitucional…..

Posteriormente, en fecha 12 de febrero de 2007, se llevó a cabo la continuación de la audiencia preliminar…..nuevamente la defensa insistió ante el Juez de Control, en dejar constancia que la presencia en ese acto en modo alguno convalidaba las nulidades que afectaban el proceso desde la fase de investigación….

De forma pues que la defensa observó ante el Tribunal de Control la violación de garantías constitucionales en la audiencia preliminar, dejando a salvo que no convalidaba los vicios derivados de la violación de garantías constitucionales, denuncias estas que han debido ser atendidas por el Juez de control sobre todo en la atención al criterio jurisprudencial de nuestro más Alto Tribunal. En efecto nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en casos similares lo siguiente:

…ahora bien, esta Sala observa que en el proceso penal seguido contra el hoy accionante, la defensa del ciudadano J.R.V.S. solicito en diferentes oportunidades al Ministerio Público que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal se oyera la declaración de los ciudadanos …….a los fines del esclarecimiento de los hechos en la investigación penal, no obstante la representación fiscal omitió pronunciarse sobre dicha solicitud, así como evacuar las testimoniales.

Igualmente observa la Sala que la defensa del accionante denunció ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso por parte de la omisión del Ministerio Público en oír a los testigos que solicitó la defensa del imputado, denuncia que fue omitida decidir por el mencionado Juzgado de _Control

Por último, aprecia este alto Tribunal que la mencionada defensa solicitó en el curso de la audiencia preliminar la nulidad de la acusación fiscal por estimar que en la fase de investigación el Ministerio Público había omitido pronunciarse sobre las diligencias que la defensa peticionó se realizaran a los fines de esclarecer los hechos imputados al hoy accionante. En este contexto, observa la Sala que el mencionado Juzgado de Control negó la nulidad solicitada por estimar que “la defensa tuvo oportunidad para sanear el vicio u misión por parte del Ministerio Público”

Ahora bien, observa la Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánica Procesal Penal:

El imputado, las personas a quienes se le haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las consideraba pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

……..

Conforme a la anterior decisión puede claramente evidenciarse que los vicios denunciados en este caso durante el transcurso de la audiencia preliminar, han debido ser decidos por el Juez estableciendo la nulidad de todas las actuaciones y reponiendo la causa al estado como esta se encontraba para la oportunidad en la cual el imputado solicitó ante el Ministerio Público la práctica de diligencias sin que éste se hubiese pronunciado oportunamente, en la etapa de investigación sobre la procedencia o no de la diligencia solicitada, ya que al haber emitido tal pronunciamiento, a instancias del Tribunal, después de haberse presentado la acusación viola el derecho a la defensa así como el debido proceso sin olvidarnos la garantía de igualdad entre las partes.

Pues bien, en la oportunidad de finalización de la audiencia preliminar celebrada el 12 de febrero de 2.007 el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre….en lugar de ordenar la nulidad apenas observó lo siguiente:

Escuchadas las exposiciones de las partes en esta Audiencia Preliminar y practicada como han sido las diligencias durante la fase preparatoria, cumplidas con todos los trámites y formalidades establecidas en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley hace los siguientes pronunciamientos…

Seguidamente el Tribunal de Control indicado hizo pronunciamientos respecto a otros puntos diferentes a los vicios constitucionales denunciados y en modo alguno se pronunció respecto a éstos…..

Ante la ausencia del pronunciamiento expreso respecto a los vicios denunciados, que constituyen violaciones a garantía constitucionales de mi defendido, nos vemos en la necesidad de ejercer el presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° con fundamento a lo ya expuesto anteriormente, no solamente por el silencio en decir expresamente en el Tribunal de Control las violaciones denunciadas sino que además al haber considerado el Tribunal de Control que se habían cumplido las diligencias durante la fase preparatoria, se está omitiendo reconocer que el Ministerio en modo alguno se pronunció, durante la etapa preparatorio, como era su deber, y no después de presentada la acusación como erradamente lo hizo, sobre la procedencia o no de las diligencias propuestas por el hoy acusado en el sentido de que se recbara información al Ministerio de la Defensa tal como fue señalada por la defensa. Debemos observar que en el presente caso ya hemos indicado que no estamos recurriendo respecto a la admisión de la acusación, decisión ésta que si es impugnable, por lo que la apelación contra otras decisiones asumidas al final de la audiencia preliminar si son recurribles, sobre todo si ella se refiere a una nulidad y reposición no asumidas de forma expresa por el indicado Tribunal de Control, tal y como era su deber. Igualmente es procedente la apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal……

CAPITULO IV

SILENCIO RESPECTO A DECLARAR CON O SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES EXPUESTAS

En el presente caso, oportunamente, la defensa se opuso a la persecución penal alegando excepciones a fin de que las mismas fueran decididas con o sin lugar por el Juez de Control en la oportunidad contemplada en el artículo 330 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28, numeral 4° letra “I” del Código Orgánico Procesal Penal se opuso a la acusación la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal. Igualmente se opuso a la acusación la excepción contenida en el artículo 28, N° 4, letra “C” del mismo Código, por cuanto a la acusación penal se basaba eb hecho de carácter penal. En tal sentido de conformidad con el artículo 328 ordinal 1° del Código ya comentado cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar, se opusieron formalmente las excepciones comentadas por los fundamentos que se expresaron en el ya comentado escrito de oposición de excepciones.

En la oportunidad de audiencia preliminar que tuvo lugar el 12 de febrero de 2007,.la defensa del ciudadano L.E.R. insistió nuevamente en la procedencia de las excepciones planteadas. Cual sería nuestra sorpresa que en esa oportunidad, el Tribunal de Control ya mencionado en lugara de resolver las excepciones opuestas conforme al mandato legal que señala el artículo 330 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control se limitó a no admitir las excepciones propuestas, omitiendo así el pronunciamiento respecto de declararlas con lugar.

En efecto, en la decisión aquí apelada el Tribunal Segundo de Control ya mencionado, en la oportunidad de resolver las excepciones opuestas, se limitó a indicar lo siguiente:

No se ADMITEN LAS EXCEPCIONES, ya que el Tribunal de Control no puede hacer pronunciamiento alguno y las mismas son materias de fondo, las cuales deberán resolverse en el debate del Juicio Oral y Público, ya que así lo asimila el diseño procesal en nuestro Código Orgánico Procesal Penal

.

Como podrá observarse en el presente caso el Tribunal de Control en la decisión ahora apelada asumió lo siguiente:

a. Que las excepciones eran inadmisibles, inadmisibilidad esta en la cual no puede pronunciarse el Tribunal de Control, ya que su función jurisdiccional consiste en declarar con o sin lugar las excepciones opuestas, más no declararlas inadmisibles.

b. Que las excepciones opuestas tendrían que ser resueltas, dictando tal mandato por el Juez de Juicio, asumiendo así funciones que no le competen, como si fuera superior.

Conforme a lo expuesto, debo señalar que el Juez de Control viola el deber que tiene de decidir conforme a las decisiones opuestas y al no declararlas expresamente con o sin lugar y al ordenarle en la resolución apelada al futuro Juez de Juicio que las decidiera evidentemente que asumió el Juez de Control funciones que no le compete.

La decisión que ha debido asumir el juez de control, era la de declarar con o sin lugar las excepciones opuestas. No es lo mismo ni produce los mismos efectos la inadmisibilidad de la excepción pretendida que el declarar con o sin lugar. Si observamos la decisión apelada nos encontraremos que ella lesiona el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva cuando declara inadmisible unas excepciones opuestas mermando así la posibilidad de postulación por parte de la defensa de esas excepciones en la oportunidad del debate oral y público. El artículo 31 numeral 4° únicamente permite proponer durante la fase del juicio oral las excepciones que hayan sido declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar por lo que al haber señalado que resultaban inadmisibles, la decisión adopatada por el Juez de control hoy apelada impide que ellas se puedan proponer nuevamente en la etapa del juicio oral debido a que no fueron declaradas sin lugar tal como lo requiere el numeral 4° del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal….

De forma pues que la decisión adoptada por la juez de control y que ahora recurrimos fue adoptada, en cuanto a la inadmisibilidad de las excepciones contrariando el dispositivo contenido en el artículo 30 en relación con el artículo 330 ambos del Código Orgánico Procesal Penal que le obligaba al Juez asumir decisión, declarando con o sin lugar las excepciones opuestas. En el presente caso es evidente que una decisión así merma el derecho de defensa de mi representado ya que este tiene derecho a obtener una oportuna decisión mediante la cual se declare con o sin lugar las excepciones opuestas y no una simple inadmisibilidad para lo cual no estaba facultado a dictarla el juez de control.

No es lo mismo una decisión de inadmisibilidad que declarar con o sin lugar una solicitud. En efecto, basta observar, los trámites de una apelación conforme al Código Orgánico Procesal Penal para delimitar que en cualquier caso de recurso ordinario la alzada tiene fijada oportunidades diferentes para resolver sobre la admisibilidad o no de un recurso, y, con posterioridad en caso de admitido tiene otra oportunidad para resolver el recurso con o sin lugar. Ello porque así lo determina las normas del Código Orgánico Procesal Penal en materia de recursos ordinarios de apelación….

Queremos dejar expresa constancia que mediante el presente recurso no se está solicitando del Juez Superior que de resulta sobre el fondo de las excepciones planteadas, ya que ello únicamente es posible cuando el juez de primera instancia, bien sea control o juicio, las decide y contra ellas se ejerce recurso de apelación contra la sentencia definitiva. En el presente caso se refiere al aspecto de que el tribunal de control no hizo el pronunciamiento debido en el sentido de señalar expresamente si las excepciones eran procedente o improcedentes, declarándolas con o sin lugar de lo cual depende la posibilidad de proponerlas nuevamente en juicio cuanto fueren declaradas sin lugar. el juez de control no está facultado para declarar las excepciones inadmisibles como lo hizo en el presente caso en el cual de manera incongruente además de declarar las excepciones inadmisibles ordena simultáneamente al juez de juicio que haya de conocer la causa de resolverlas, bajo la excusa inaceptable de que las mismas son materia de fondo. H pretendido así el Juez de control eludir su decisión respecto a las excepciones bajo la excusa de que ellas son materia de fondo y tal aspecto ha sido suficientemente decidido por nuestro máximo tribunal, en Sala Constitucional determinando que el juez de control si tiene plena competencia para valorar y decidir aspectos relativos a la atipicidad del caso hechos tal como fue solicitado en la presente causa-……

Es así como la decisión del juez de control que aquí apelamos y que ha sido descrita y perfectamente señalada mediante la cual, se eludió la responsabilidad y el deber de declarar con o sin lugar las excepciones opuestas, no solamente causan un gravamen irreprable que hace procedente el recurso de apelación a tenor d elo dispuesto en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal sino que además impide que nuestro defendido pueda proponer las excepciones que han sido declaradas inadmisibles en laetapa de juicio debido a que a tenor de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal que únicamente faculta el proponer en el juicio oral y público, las excepciones opuestas previamente en la audiencia preliminar cuando estas resultan declaradas sin lugar más no cuando son declaradas inadmisibles. Semejante decisión ahora apelada agota en una sola instancia la posibilidad de resolución de las excepciones opuestas y al no resolver sobre el fondo de las mismas no solamente se violenta el derecho a la defensa sino la tuttela judicial efectiva cuando a mi representado se le impide obtener una respuesta oportuna legal y constitucional y en lugar de ella la decisión apelada, con un pronunciamiento de inadmisibilidad impide que sean propuestas las excepciones en la etapa de juicio oral.

Por lo expuesto solicito que la Corte de Apelaciones que haya de conocer esta apelación admita y tramita la misma restableciendo en el misma el orden jurídico y constitucional infringido imponiendo al juez de control la obligación de pronunciarse en el sentido de declarar con o sin lugar las excepciones planteadas.

Como consecuencia de todo loe supuesto, y dada la gravedad de los vicios planteados solicitamos de la honorable Corte que haya de conocer la presente apelación que la declare con lugar y en consecuencia establezca la necesidad que en una nueva audiencia preliminar a fin de que sean decididos en ella tanto los vicios que hacen nulño el procedimiento, por audiencia de pronunciamiento expreso y oportuno por parte del Ministerio Público……

-V-

FALTA DE PRONUNCIAMIENTO EXPRESO POR PARTE DEL JUEZ DE CONTROL

Desde la oportunidad en la cual se opusieron las excepciones en la presente causa, igualmente se solicito ante el juez de control….a fin de que el tribunal declarara la reposición de la causa y la nulidad de toda la actividad de investigación en virtud de que tal actividad correspondía a la Contraloría General de la República. En igual sentido se requirió del tribunal de control la acumulación de las investigaciones que se llevaban a cabo en contra de mi defendido… No obstante que tales solicitudes fueron ratificadas en la audiencia preliminar, las mismas fueron silenciadas, no hubo pronunciamiento alguno por parte del tantas veces mencionado tribunal de control que dictó la decisión apelada. tal silencio lo denunciamos ante el Juez de Alzada para que tenga conocimiento de las mismas y oficiosamente, en todo caso, resuelva restablecer el orden jurídico infringido que violenta el derecho de defensa de mi representado, la tutela judicial efectiva y el derecho que tiene a una oportuna respuesta ante los vicios alegados que en efecto no fueron atendidos positiva o negativamente por el juez de control ante el cual se propusieron tales solicitudes. Pido a esa honorable Corte que ordene en todo caso, al juez de control que haya de conocer de la presente causa, declarado como sea con lugar el presente recurso de apelación y las subsiguientes nulidades que de ello se derivan, que produzca oportuno pronunciamiento respecto de los vicios denunciados y que fueron absolutamente silenciados por el juez de control que dicto la sentencia hoy apelada……”

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Emplazada la Representante del Ministerio Público de este Estado, dentro del lapso legal, la Dra. NELLY MENESES ORTIZ, Fiscal Quinta del Ministerio Público de este Estado, dio contestación al recurso interpuesto, alegando entre otras cosas, lo siguiente:

“…Rechazo completamente el escrito de Apelación interpuesto por el abogado ciudadano O.E.P., en su carácter de Defensa privada del ciudadano L.E. RONDON….

En este sentido el Ministerio Público, necesariamente debe pronunciarse con respecto a la errada interpretación que hace la Defensa, con su alegato de violación al debido proceso, específicamente al derecho a la defensa y es que si observamos todos y cada uno de los actos procesales que se ejecutaron durante la fase de investigación, y en los cuales tanto el hoy acusado como sus abogados defensores tuvieron plena libertad de accionar, nos encontramos con que en todo momento el Ministerio Público mantuvo el equilibrio necesario entre el investigador y el investigad, elemento éste necesario para que se ejerciera el derecho a la defensa, tal como consta en las actas que conforman lña causa que dio origen a este proceso. En tal sentido y en estricta interpretación de la Sala de Casación Penal, de nuestro máximo Tribunal,

…la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa….

En el caso que nos ocupa, cierto es que la defensa solicito al Ministerio Público, indagar ante el Ministerio de la Defensa sobre la situación de funcionarios de ese componente militar, quienes se encontraban en la misma situación que su defendido (resaltado propio), hasta allí se limito el ejercicio de la defensa con respecto a ese medio que hoy el recurrente alega, dejo en estado de indefensión a su representado, ahora bien Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Estado….como seguramente ustedes podrán observar a la revisión de la causa, la cual promuevo en este acto con todo su contenido, que desde el principio de la investigación el hoy acusado dejó constancia de “…en esta misma fiscalía cursan pruebas documentales certificadas y notariadas donde se evidencia que el sueldo que establece la ordenanza municipal se debe cancelar al Alcalde, no lo dispongo, no lo disfruto, no es para mi peculio, no entra en mi patrimonio, pues tal como consta en la presente causa ese dinero pasa absolutamente a donaciones para el sector deprimido de la salud y del deporte, lo que me ha permitido paliar, en mi municipalidad problemas graves de los sectores mas desposeídos del municipio que represento… (resaltado de quien suscribe), manifestación propia del acusado, firmado de su puño y letra, tal como consta en el expediente pura, declaración voluntaria asistido por sus abogado de confianza, siendo así las cosas, y a la luz de estas consideraciones se podría presumir que estamos ante una sencilla admisión de los hechos que le han sido imputados por el Ministerio Público, cabe la pregunta entonces Que relación guarda la situación de funcionarios del Ministerio de la Defensa con el hoy acusado, que es un alcalde, administrador de bienes patrimoniales, y quien percibe dinero del estado por su condición de jubilado de la Asamblea legislativa y además dispones del sueldo de Alcalde, sin haber suspendido su jubilación? Tal como lo ordena el artículo 24 de la ley de Estatuto Sobre el régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, en concordancia con el artículo 13 del Reglamento de la Ley de Estatuto sobre el régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o Empleadote de la Administración Pública Nacional, de los Estados Y Municipios….-

Por lo tanto, es falsa la pretensión recurrida de violación al debido proceso del hoy acusado por parte del Ministerio Público y así se podrá constatar de la lectura de los elementos que conforman el expediente respectivo. Por lo tanto ciudadanos Magistrados, solicito muy respetuosamente a esa honorable Corte de Apelaciones, declare sin lugar la solicitud hecha por el recurrente en cuanto a pronunciarse sobre la nulidad del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, por violación del debido proceso.

Por otra parte ciudadanos Magistrados, en fecha 23 de octubre del año próximo pasado….la juez de Primera Instancia en Funciones de Control No. 01 de este Circuito Judicial Penal, Abogad S.A.D.N., en presencia de las partes, instó al Ministerio Público a pronunciarse sobre la presente prueba, difiriendo el acto correspondiente a la Audiencia preliminar, para el día 13-12-06 a las 10 horas de la mañana, solo y así se deja apreciar en dicha acta , la cual fue firmada por todos los presentes, para que la Ministerio Público subsanara la omisión y diera respuesta sobre lo solicitado por el recurrente. En esa oportunidad, no hubo ninguna manifestación posterior del acusado, ni de su defensa, lo que a criterio de quien suscribe, se subsanó dicha omisión, y fue convalidada por el órgano jurisdiccional, así como por el recurrente. Es importante hacer notar …..que las comparaciones jurisprudenciales expuestas por la defensa en su escrito de apelación, no se corresponden con la realidad del hecho que dio origen a la presente disidencia, de la solo lectura que se le adminicule a la misma, podemos observar que son efectos diametralmente opuestos.

A lo anterior hay que agregar, Ciudadanos Magistrados, alega el recurrente “…En la decisión por parte del Juez de Control que conoció de las presente causa, se llegó al extremo de admitir como elemento de prueba la testimonial del acusado, desconociéndose así los más elementales principios fundamentales y garantías constitucionales que impiden que el acusado rinda declaración testimonial en juicio, es decir, que no puede el acusado ser parte del proceso como acusado, y a la ve4z como testigo, que además requeriría previa juramentación. Al haberse admitido declaración testimonial del acusado de esta incurriendo en la admisión de una prueba que mas que ilegal, violenta las disposiciones constitucionales que garantizan al acusado no declarar en causa propia como testigo, tal como lo ha solicitado la representación fiscal, y tal como lo admitió el Tribuna….” Esta aseveración del recurrente es falsa, temeraria e irrespetuosa tanto al Ministerio Público como a la Jueza que conoció la causa, exponiendo a dichos funcionarios a la posibilidad de un actuar contrario a la ética, a la objetividad y a la buena fe que debe caracterizar al funcionario público que desempeñe en el cargo que estos funcionarios ostentan……no pudo la jueza a quo haberse pronunciado sobre tal hech, cuando el Ministerio Público jamás realizó tal pedimento, tal como se podrá constatar del cuerpo del escrito de acusación, evidenciándose que el recurrente no se permitió revisar con lógica jurídica, el escrito acusatorio para poder apreciar la notable diferencia existente entre FUNDAMENTOS DE LA ACUSACION Y LOS MEDIOS PROBATORIOS OFERTADOS, por lo que en aras del Ius Puniendo, solicito con la venia del caso, se declare sin lugar la pretensión solicitada por el abogado Defensor y se confirme la decisión dictada por la Jueza de Control No. 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre, el día 12 de febrero de 2.007.

DEL DERECHO INVOCADO

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 49:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso….”

   Artículo 148:

1. Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público renumerado, a menos que se trate de cargos académicos accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primera, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.

   Nadie disfrutará más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la Ley.

   Ley de Estatutos Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional.

   Artículo 24:

1. Es incompatible el disfrute de la pensión de jubilación con el sueldo proveniente del ejercicio de su cargo en alguno de los organismos a que se refiere el artículo 2 de la presente ley.

   Reglamento de la Ley de Estatutos Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios.

   Artículo 13:

1. ”…el pago de la pensión de jubilación será suspendido al jubilado que reingrese a uno de los cargos a que se refiere el aparte único del artículo 11 de la Ley del Estatuto y, mientras dure su ejercicio, no estará obligado a aportar las cotizaciones previstas en el artículo 2° del presente Reglamento….”

   PETITORIO

   Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, y por considerar esta Representación Fiscal, ajustada a derecho la Decisión recurrida, es que solicito, que sea admitido el presente escrito, como contestación de la Apelación interpuesta por el Abogado O.E.P., en su carácter de abogado defensor del ciudadano L.E. RONDON….y en consecuencia se CONFIRME la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia……”

   LA DECISION APELADA

   La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguientes:

   “….se le cede el derecho de palabra al Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, quien expone: Presento acusación en contra del ciudadano L.R., por encontrarlo incurso en la comisión de los delitos de CABALGAMIENTOS DE SUELDOS DEVENGADOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, en perjuicio del Estado Venezolano. Por cuanto en fecha 18-11-2.002, se recibe por ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, denuncia interpuesta por el ciudadano ANGELK VIDAL….quien manifestó entre otras cosa lo siguiente:….a mediados del mes de septiembre del año en curso, me encontraba reunido con el ciudadano Contralor del Estado H.B., con quien sostuve conversación, sobre la situación del Alcalde del Municipio Miranda (Parí aguan) CIUDADANO L.R., todo esto por tener conocimiento que el mencionado ciudadano percibe un doble sueldo como funcionario público, ya que cobrara como Diputado Jubilado de la extinta asamblea Legislativa y a la vez como Alcalde del mencionado Municipio, al respecto me manifestó el mencionado contralor que efectivamente estaba al tanto de tal irregularidad y por ello me sugirió mi respectiva denuncia ante el Ministerio Público….llamando nuestra atención de igual forma que en fecha 31-12-2.001, el ciudadano L.R. cobra diferentes ordenes de pago ……sumando la cantidad de 7.649.000,00, en vista de esta irregularidad le consulte al Concejal T.B., si la cámara había aprobado la donación del sueldo del Alcalde en mención a algún ente, y éste me contestó que dicha situación nunca se había planteado en la Cámara Municipal….solicito de conformidad con el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, que se ordene la respectiva investigación penal, así como también que se le de cualidad de imputado al ciudadano L.E.R., por estar incurso en uno de los delitos de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público a fin de fundamentar la presente acusación el Ministerio Público, toma los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta de Entrevista de fecha 22.-06-2004, rendida por ante la Fiscalía quinta del Ministerio Público por el ciudadano J.A. PEÑA DIAZ. 2.- Acta de Entrevista de fecha 05-08-2004, rendida por ante la Fiscalía quinta del Ministerio Público por el ciudadano L.E.R.. 3.- Copia Certificada del Acta de Juramentación como Alcalde del ciudadano L.E. RONDON….4.-Copia certificada de la credencial del ciudadano L.E.R., como Alcalde del municipio de miranda….5.- Acta de Entrevista de fecha 16-06-2.004 rendida por ante la fiscalía quinta del ministerio público por el ciudadano J.E.G.. 6.- Copia Certificada del acta….correspondiente a la sesión ordinaria celebrada el día 28-11-2002. 7. copia certificada del acta de entrega (donación) al hospital de Paríaguan. 8.- Acta de Declaración de Testigo de fecha 11-08-2005, por el ciudadano HIGUERA AULAR BLANCA MARGARITA….analizados todos y cada uno de los elementos que conformaban el acervo probatorio que corre inserto en el expediente a quo, se puede inferir que efectivamente estamos en la presencia de una conducta que encuadra en el ilícito penal descrito en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público , como lo es el delito de EL LUCRO DE FUNCIONARIO, por cuanto el hoy acusado, siendo funcionario jubilado del Concejo Legislativo del Estado, resultó electo como Alcalde del Municipio F. deM., disponiendo de ambos destinados remunerados. Ratifico las pruebas presentadas en la presente causa, por ser lícitas, útiles y pertinentes para la celebración del Juicio Oral y Público. Seguidamente se le cede la palabra al Síndico Procurador del Municipio M.P. aguan, quien dijo ser y llamarse ARISTIDES EDUARDO PARA PEREZ… a los fines de que exponga sus alegatos y quien expone: Tomare nota de todo lo que aquí se exponga. Solicito copia de la presente acta… Seguidamente este Tribunal impone al Imputado de autos que está amparado por el Precepto Constitucional de conformidad con lo establecido en el artículo 49, ordinal 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso como son los acuerdos reparatorios, principio de oportunidad, suspensión condicional del proceso y de la admisión de los hecho, y de los derechos del imputado, garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, se le concede el derecho de palabra al imputado LORENSO EMILIO RONDON… a los fines de que rinda declaración libre de todo apremio y sin juramento alguno manifestó su deseo de rendir declaración y expuso: Reivindico y rectifico mi inocencia y cedo la palabra a mis defensores… Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa privada Abogado M.S., a los fines de que exponga sus alegatos… Se deja constancia que la presencia en este Acto de modo alguno convalida las nulidades que afectan el proceso desde la investigación de los hechos… la defensa solicitó… que la representación del Ministerio Público debió de haber proveído sobre la procedencia o no de una prueba como lo era de solicitar una información al Ministerio de la Defensa para que este hiciera saber respecto de la situación jurídica de los Funcionarios Públicos que gozan de Jubilaciones y que simultáneamente desempeñan funciones públicas… Fue así como la Representación del Ministerio Público se pronunció después de formulada la acusación en fecha 25-10-2.006, en donde expuso que las resultas de la petición no eran vinculantes o influyentes en la decisión que al final debía tomar el Ministerio Público para presentar un acto conclusivo… siendo esta la oportunidad hacemos valer la excepción opuesta de falta requisitos formales para intentar la acusación. Sostuvimos que la acusación carece de la fecha en la cual se dio inicio, igualmente insistimos en la ausencia de motivación de los elementos en los cuales pretendió fundamentarse….Solicitamos que se declare con lugar a demás de la ya expuesta la contenida en el numeral cuarto letra C del artículo 28 del COOP, por cuanto se basa en hechos que no revisten carácter penal… Ratificamos la solicitud de Reposición en el sentido de que habiéndose tramitado esta acusación por la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, y específicamente a la materia que se está tratando resultaba la Contraloría General de la República en la facultad para llevar a cabo el tramite de investigación……Escuchadas las exposiciones de las partes en esta Audiencia Preliminar y practicada como han sido las diligencias durante la fase preparatoria, cumplidas con todos los trámites y formalidades establecidas en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de CONTROL N° 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, EXTENSION EL TIGRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA Y POPR AUTORIDAD DE LA LEY HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: ADMITE EN SU TOTALIDAD, la acusación presentada por la Fiscal Quinto del Ministerio Público…..del Estado Anzoátegui en contra del acusado L.E.R., por encontrarlo incurso en la comisión del delito de LUCRO DE FUNCIONARIO EN GRADO DE CONTINUIDAD; previsto y sancionado en el artículo 64 de la ley de Salvaguarda del Patrimonio Público relacionado con el artículo 99 del Código Penal. Asimismo se ADMITE todas las pruebas ofrecidas por la Representante del Ministerio Público… Asimismo SE ADMITEN las pruebas promovidas por las Defensas Privadas. No se ADMITEN LAS EXCEPCIONES, ya que el Tribunal de Control no puede hacer pronunciamiento alguno y las mismas son materia de fondo las cuales deberán resolverse en el debate de Juicio Oral y Público, ya que así lo asimila el diseño Procesal en nuestro Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto a la solicitud de Sobreseimiento en la cual requieren que se a anulado el acto conclusivo, esta juzgadora considera que la representación Fiscal ha llenado todos los requisitos exigidos por el artículo 326 del COPP. ASI SE DECIDE.

   DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

   Este Tribunal de Alzada siendo la oportunidad para decidir acerca de lo planteado en el presente recurso, considera impretermitible hacer las siguientes observaciones:

   Entre otras cosas delata el recurrente, que en el presente caso la Juez de Primera Instancia omitió el obligatorio pronunciamiento de decidir con o sin lugar las excepciones opuestas por éste; igualmente aduce que se omitió pronunciamiento respecto a la violación de garantías constitucionales que atentan contra el debido proceso y el derecho a la defensa al no haberse decidido oportunamente por parte del representante del Ministerio Público la procedencia o improcedencia de diligencias propuestas por el entonces imputado, y que resultó acusado sin que el Representación Fiscal se pronunciara sobre tales diligencias; de igual forma expone el quejoso que más que falta de motivación, existe una inmotivación absoluta, respecto a la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, toda vez que la Juez a quo admitió genéricamente las mismas violando así los más elementales derechos del acusado.

   Se evidencia de la revisión de la causa principal signada con el N° BP11-P-200-001493 que el abogado defensor el 11 de octubre de 2006, durante la oportunidad que establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó escrito de defensa ante el Tribunal de Control, en el que entre otras cosas opuso la excepciones a que se refiere el artículo 28 numeral 4° literales “e” y “c”, relativas a aquellas situaciones en las que la acusación fiscal se base en hechos que no revisten carácter penal, o que la misma incumpla con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.

   Asimismo evidencia esta superioridad, una vez leída el acta de Audiencia Preliminar del 12 de febrero de 2007, que la Juez de Control N° 1, al momento de pronunciarse a cerca de los pedimentos formulados por el hoy recurrente, se pronunció de la siguiente manera:

   …No se ADMITEN LAS EXCEPCIONES, ya que el Tribunal de Control no puede hacer pronunciamiento alguno y las mismas son materia de fondo las cuales deberán resolverse en el debate de Juicio Oral y Público, ya que así lo asimila el diseño Procesal en nuestro Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto a la solicitud de Sobreseimiento en la cual requieren que sea anulado el acto conclusivo, esta juzgadora considera que la representación Fiscal ha llenado todos los requisitos exigidos por el artículo 326 del COPP. ASI SE DECIDE…

   De lo anterior evidencia esta Superioridad que la Juez de Instancia sí emitió pronunciamiento respecto a la solicitado por la defensa de confianza del imputado de autos, en Audiencia Preliminar, ya que al expresar que “No se admiten las excepciones”, ha dado respuesta a lo peticionado en el lapso correspondiente; contrario a esto, el a quo incurriría en Denegación de Justicia, según el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé: “…Los jueces no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión…”; claro está que la decisión que tomó la Juez de la causa no le fue favorable al hoy impugnante, pero esto no quiere decir que lo peticionado no fue atendido.

   Es de destacar que en relación a esta denuncia planteada por la representación de la accionante en torno a que no fue tomada en consideración la excepción que interpuso de que los hechos no revestían carácter penal, debe esta Corte señalar que el Código Orgánico Procesal Penal permite que las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar, puedan ser opuestas nuevamente en la fase de juicio.

   Al respecto se ha pronunciado nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, expediente 04-3277, con ponencia del Magistrado MARCO TULIO DUGARTE PADRON, en la cual entre otras cosas se dejó asentado lo siguiente:

   “…El 5 de septiembre de 2004, la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público presentó acusación formal contra la adolescente, cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, contenido en el artículo 34 de la ley que rige la materia.

   El 27 de octubre de 2004, el Juzgado Segundo de Control, Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia admitió la referida acusación penal, declaró inadmisible la excepción opuesta por la defensa… FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE A.E. su escrito de amparo constitucional, la defensa expuso que fueron vulnerados sus derechos a la defensa, a la igualdad entre las partes, a acceder a los órganos de la administración de justicia y los principios de legalidad, seguridad jurídica y estado de derecho. Al efecto, sostuvo que la decisión accionada dictada por el Juzgado Segundo de Control, Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no indicó de manera fundamentada la forma en que la conducta asumida por la accionante configura el delito que se le imputó, lo cual impidió –en su criterio- que la defensa conociera el motivo por el cual se decidió en esos términos. A mayor abundamiento, señaló que tal hecho le fue presentado a la juez de la causa, en su oportunidad, como una excepción (que la decisión accionada declaró sin lugar). En segundo lugar, respecto de la desestimación por parte del Juzgado de Control de la solicitud de la defensa de que fueran declaradas inadmisibles las pruebas ofrecidas por la fiscalía, reseñó que, en todo caso, la defensa puede desvirtuar tales pruebas en la fase de juicio y, en el supuesto de que éstas sean tomadas en consideración por el Juez de Juicio, aún podrá ejercer el recurso de apelación contra el fallo definitivo, de conformidad con el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por otra parte, en relación a la denuncia planteada por la representación de la accionante en torno a que no fue tomada en consideración la excepción que interpuso de que los hechos no revestían carácter penal, debe la Sala señalar que el Código Orgánico Procesal Penal permite que las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar, puedan ser opuestas nuevamente en la fase de juicio.

   En efecto, el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

   Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

   (omissis)

   2. Las que resuelvan una excepción, salvo las que sean declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase del juicio

   . (Resaltado de la Sala)…”

   Asimismo, en abundancia de lo anterior se recalca la sentencia N° 3387 del 3 de diciembre de 2003 de la misma Sala Constitucional donde se ha resaltado lo que a continuación se trascribe parcialmente:

   “… además, si fuere el caso “de que en dicha fase se diera nuevamente una declaratoria sin lugar de las excepciones, considera esta Sala que el afectado por la decisión puede recurrirla conjuntamente con la apelación de la sentencia definitiva; en consecuencia, estima que las excepciones son unas incidencias dentro del proceso que no presuponen la violación de un derecho constitucional, ya que la Ley Adjetiva Penal establece las formas para la solución de las mismas y sus efectos…”

   Dicho lo anterior se concluye en que la denuncia realizada por el quejoso en cuanto a la falta de pronunciamiento en Audiencia Preliminar acerca de las excepciones opuestas no tienen veracidad, por tanto lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la mentada denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

   Por otro lado entraremos a analizar lo alegado por el impugnante en cuanto a que el Ministerio Público no se pronunció con respecto a la práctica de ciertas diligencias, lo cual en su criterio hace nulo todo lo actuado; respecto a este particular, este Tribunal Pluripersonal luego de una revisión minuciosa a la causa principal evidenció:

   Al folio 54 de la pieza II de la causa principal, que el Ministerio Público presentó escrito ante el Tribunal de Control en el que entre otras cosas expresó:

   …Segundo Punto: Ese Honorable Despacho, en el mismo acto, Declara con Lugar una solicitud hecha por la defensa e INSTA al Ministerio Público a pronunciarse sobre la información requerida al Ministerio de la Defensa en cuanto a la situación Jurídica de los funcionarios que disfrutan de Jubilaciones y actualmente son funcionarios Públicos ejerciendo cargo para el Estado, que devenga otro salario… En este sentido, este representante Fiscal, debe necesariamente hacer dos consideraciones: El Ministerio Público terminó con sus investigaciones, y tan cierto es el hecho, que ante su despacho cursa Escrito Acusatorio, que demuestra la veracidad de lo antes mencionado, y considera igualmente este representante Ministerial, que las resultas de tal petición, no son vinculantes e influyentes en la decisión que al final debería tomar el ministerio Público, para presentar el Acto Conclusivo, por cuanto el Ministerio de la Defensa, no es un ente contralor del estado, cuyas decisiones deban ser tomadas como referencia en una investigación penal…

   Lo anteriormente transcrito, conlleva a esta Superioridad nuevamente a disentir del criterio del quejoso en cuanto a que el Ministerio Público no se pronunció con respecto a la práctica de ciertas diligencias, puesto que efectivamente sí hubo pronunciamiento por parte de éste, no obstante a que tal opinión del Representante Fiscal no haya sido favorable al acusado de autos, toda vez que alegó ante el Juzgado de Control que consideró que las mismas no son vinculantes e influyentes en la decisión que al final debería tomar el Ministerio Público, esto es, el acto conclusivo que ya se había presentado, por cuanto en su criterio el Ministerio Público no es un ente contralor del estado, cuyas decisiones deban ser tomadas como referencia en una investigación penal, tal como se indicó ut supra. Por lo que se declara sin lugar esta denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

   Conforme a lo anterior se reitera lo ut supra expresado, puesto que no evidenció esta Superioridad violación alguna al derecho a la defensa, así como tampoco al debido proceso, ni al de la garantía de igualdad entre las partes, tal como lo señala el recurrente en su escrito impugnatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

   Por todo lo anterior, este Tribunal Superior llega a la conclusión que la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, del 12 de febrero de 2007, enuncia y establece los elementos de convicción que en su criterio son suficientes para estimar por satisfechas las solicitudes formuladas por las partes en el aludido acto procesal, ya que cumple con lo exigido en el Código Orgánico Procesal Penal; por tanto lo correcto y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación. ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA.

   Por todo lo antes expuesto esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado O.E.P., en su carácter de Abogado de Confianza, del ciudadano L.E.R., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, en la Audiencia Preliminar, celebrada el 12 de febrero de 2007, mediante la cual en sus dichos la Juez a quo omitió pronunciamiento en cuanto a las excepciones opuestas por la defensa, así como respecto a la violación de garantías constitucionales que atentan contra el debido proceso y el derecho a la defensa. Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

   Regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase la presente causa en su debida oportunidad.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los once (11) días del mes de julio de dos mil siete.

   LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

   LA JUEZA PRESIDENTE,

   DRA. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

   EL JUEZ SUPERIOR, PONENTE LA JUEZ SUPERIOR,

   DR. C.F.R.R. DRA. MAGALY BRADY URBAEZ

   LA SECRETARIA,

   ABG. R.B.