Decisión nº OP01-R-2009-000097 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 5 de Noviembre de 2009

En fecha diecinueve (19) de octubre de 2009, se recibe a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentación del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, el asunto Nº OP01-R-2009-000097, constante de veintiocho (28) folios útiles, contentivo de Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada N.Y.R.T., con el carácter de Fiscala Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de Caracas con Competencia Plena a Nivel Nacional, y el Abogado J.C.R., con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 03/09/09, que decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de la imputada MEHYF C.N. RAMOS por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe la presente decisión con el carácter de ponente.

FUNDAMENTOS DE LOS RECURRENTES

Fundamentan los impugnantes el Recurso de Apelación de Auto, en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en el numeral 4, por cuanto el Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, negó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada en contra de la imputada.

Señalan los recurrentes, que la Juez de Control al momento de tomar la decisión, obvió los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público, durante la investigación, con motivo de las irregularidades ocurridas en el Súper Mercal, ubicado en la ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro, de este estado, atribuidas a la ciudadana MEHYF C.N. RAMOS, quien se desempeñaba como Jefe del referido ente gubernamental; para estimar su participación en los hechos imputados, traen a colación una serie de alegatos y medios de prueba que consideraron pertinentes. Asimismo destaca, como elemento para decretar la Medida Privativa de libertad, la contumacia de la imputada cuando fue requerida por el Ministerio Público para formalizar el acto de imputación Fiscal, por su presunta participación en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción esgrimiendo en su contra los siguientes elementos de prueba:

“…1.- Informe de Experticia Contable practicado en la Sociedad Mercantil Mercados de Alimentos (MERCAL) ubicado en la ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido desde el 01 de Enero del año 2008 al 27 de Julio de 2008, elaborado y suscrito por los expertos K.S. y M.S., funcionarios adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio del Interior y Justicia (DISIP) del cual en sus conclusiones se lee: “Que existe un faltante de Bs. 1.141.445,45 de acuerdo a los documentados revisados correspondientes a los meses comprendidos desde el 01 de Enero hasta el 27 de Julio de 2008 (…); Existen seis (6) cataportes entregados a Blindados el día 23 de Julio de 2008, que totalizan la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 822.280,63) cuyos montos no coinciden con las ventas diarias realizadas en efectivo correspondiente al mes de Julio de 2008; 2.- Manual de Normas y Procedimientos para Mercales Tipo I, II y Supermercales de Administración Directa, consignado por la Consultoría Jurídica de la Empresa del Estado, Mercados Alimentos (MERCAL); 3.- Actas de entrevistas realizadas a la ciudadana: A.S.S., titular de la cédula de identidad Nro. 11.466.424, Coordinador de Seguridad Integral de Mercal en el Estado Nueva Esparta, Y.C.H.M., titular de la cédula de identidad Nro. 13.848.559, Administradora Regional de Mercal en el Estado Nueva Esparta y CARENIRO MALAVER J.J., titular de la cédula de identidad Nro. 13.848.559, Administrador de Mercal en el Estado Nueva Esparta…”

Con base a ello, la parte recurrente solicita la declaratoria Con Lugar del Recurso de Apelación interpuesto, se revoque la decisión dictada, por el A quo y se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la imputada de autos,

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

La Defensa contestó en fecha 14 de octubre de 2009, la acción recursiva intentada, fundamentándose para ello en el artículo 449 del Código Orgánico procesal penal, señalando como argumentos de prueba a favor de su defendida, que ésta tiene arraigo en la región insular, por lo cual no se acredita el peligro de fuga, ya que vive y tiene su familia en el estado Nueva Esparta, invocando a su favor el principio de presunción de inocencia ya que no puede atribuírsele la magnitud de daño causado alguno; en cuanto al comportamiento de la imputada, señala que el Ministerio Público ha tratado de vincular a su representada, presuntamente por una conducta contumaz, al no ser oportunamente ubicada para el acto de imputación Fiscal; en cuanto a las citaciones que le fueron libradas sin resultado positivo en su localización, señala que ciertamente se hicieron varias citaciones a su representada, no obstante señala necesario aclarar, que no basta con la simple citación al enjuiciable, sino la diligencia que para su materialización haga el órgano policial, el acta referente a las citaciones que le hacen de fecha 09 de junio de 2009, señala que una Comisión Policial fue al instituto insular y se entrevistó con una persona que se llama “Zuleima”, quien señaló que su representada, no tiene horario fijo en esa institución, va cuando es requerida por algún estudiante, y por lo tanto, se evidencia la ausencia de una conducta contumaz, como contrariamente lo señala la Vindicta Pública; así mismo el Acta policial de fecha 09-06-.2009, donde se entrevistaron con la ciudadana M.R., quien manifestó que la ciudadana MEHYF C.N. RAMOS, no habita en esa residencia y no tenía conocimiento de donde habitaba; igualmente el Acta de fecha 09-07-2009, donde se señala que en la vivienda no fue atendido el Funcionario Policial por persona alguna: Aclara el Defensor que el mismo día la Fiscalía realizó la citación de la imputada de autos y en ninguna de las direcciones fue ubicada; manifiesta la defensa que ha debido repetir esas citaciones, ya que todas las diligencias las hicieron el mismo día, y por ello no se puede afirmar, que su representada ha querido esconderse, ya que de autos se evidencia que voluntariamente fue al Ministerio Público y le dijeron que pasara al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y allí la detuvieron.

En relación al comportamiento de su representada durante el proceso; debo señalar que no tuvo mala conducta predelictual, ni siquiera registros policiales y con relación a la obstaculización de la investigación del Ministerio público, señala que su representada no labora en Mercal, y ha querido que se active la búsqueda de la verdad, de lo contrario pudo haber huido y no fue así por lo que no se acredita el supuesto establecido en el numeral 3 del articulo 250; en cuanto al numeral 2, argumenta que existe un escrito suscrito por la ciudadana alba Carrión remitido en la Fiscalía, quien señaló que ella respondía vía correo, que las remesas no las hacia, porque no contaba con las remesas indicadas; que se le solicitó abrir la bóveda y no se encontró dinero en la bóveda; indica que la imputada MEHYF C.N. RAMOS, no tenía acceso a la bóveda y que la venta diaria guardaba el dinero con una clave de seguridad, pero no tenia acceso a lo que se resguardaba dentro de la bóveda, solo lo tenía la empresa Blindados de Oriente; en razón de esas circunstancias no se configura el ordinal 2°; en razón de ello solicitó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue acordada por el A quo.

Señala como elementos de prueba, las Actas policiales insertas en el Asunto Principal: OP01-P-2009-006428, folios 37, 38 y 44, del Anexo N° 2.

Solicita que se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación Interpuesto y se Confirme la decisión del Tribunal de Control N° 3, de fecha 03 de septiembre del año en curso, que le otorgó a su defendida, la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 03 de septiembre de 2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

“…OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Pasamos a analizar el artículo 250 y el artículo 253 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen los extremos para decretar o no la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. PRIMERO: Se ratifica la orden de captura emanada por este Tribunal de fecha 06 de Agosto de 2009, en la cual consideró pertinente el juzgador para el momento de decretar la misma, observando cada uno de los elementos de convicción para determinar la participación de la ciudadana MEHYF C.N. RAMOS, en tal sentido se procede a esgrimir todo lo concerniente al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que se encuentran llenos los extremos del ordinal 1° del artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal, considerando esta Juzgadora que de las actas procesales se desprende que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción. SEGUNDO: Igualmente se desprende que existen suficientes elementos para estimar que el ciudadano imputado MEHYF C.N. RAMOS, podría ser el autor o participe del hecho investigado por el Ministerio Público. Dichos elementos son: 1.- Informe de Experticia Contable practicado en la Sociedad Mercantil Mercados de Alimentos (MERCAL) ubicado en la ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido desde el 01 de Enero del año 2008 al 27 de Julio de 2008, elaborado y suscrito por los expertos K.S. y M.S., funcionarios adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio del Interior y Justicia (DISIP) del cual en sus conclusiones se lee: Que existe un faltante de Bs. 1.141.445,45 de acuerdo a los documentados revisados correspondientes a los meses comprendidos desde el 01 de Enero hasta el 27 de Julio de 2008 (…); Existen seis (6) cataportes entregados a Blindados el día 23 de Julio de 2008, que totalizan la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 822.280,63) cuyos montos no coinciden con las ventas diarias realizadas en efectivo correspondiente al mes de Julio de 2008; 2.- Manual de Normas y Procedimientos para Mercales Tipo I, II y Supermercales de Administración Directa, consignado por la Consultoría Jurídica de la Empresa del Estado, Mercados Alimentos (MERCAL); 3.- Actas de entrevistas realizadas a: A.S.S., titular de la cédula de identidad Nro. 11.466.424, Coordinador de Seguridad Integral de Mercal en el Estado Nueva Esparta, Y.C.H.M., titular de la cédula de identidad Nro. 13.848.559, Administradora Regional de Mercal en el Estado Nueva Esparta y CARENIRO MALAVER J.J., titular de la cédula de identidad Nro. 13.848.559, Administrador de Mercal en el Estado Nueva Esparta. TERCERO: Ahora bien, al hacer un análisis del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que si bien es cierto el Ministerio Público libró boletas de notificación dirigida a la imputada en la direcciones tanto al domicilio donde pensaban encontrarla, no es menos cierto que no fue lograda encontrar ya que no es el domicilio que la hoy imputada se encuentra residenciada, no se le puede imputar a la imputada una mala conducta porque el día de hoy compareció al ministerio Público para conocer los motivos por los cuales estaba haciendo imputada, por lo que se decreta a favor de la ciudadana MEHYF C.N. RAMOS una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 256 ordinales 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la Prohibición de Salida de Estado y del País, y las presentaciones ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada OCHO (08) días; en consecuencia líbrense las correspondientes boleta de libertad y oficio. CUARTO: Se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIA. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal ….(sic).

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Analizadas las actas que conforman el presente asunto penal, así como los alegatos presentados por las partes, la Corte de Apelaciones para decidir observa:

El Ministerio Público alegó que el Juez de control obvió en su análisis los elementos de convicción que presentó la investigación, en la que se acredita la comisión de un hecho punible, siendo este el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, tipificado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y su relación en su perpetración con la imputada MEHYF C.N., por lo que debió habérsele decretado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, aunado a la circunstancia de que según lo que manifestó, se evidencia en autos el peligro de fuga por parte de esta persona puesto que tuvo una conducta contumaz al llamado que le hizo el Ministerio Público para imputarla, tanto así que se vio en la necesidad de solicitar una orden de aprehensión. Señaló además que la ciudadana Juez de Control hizo caso omiso a sus alegatos y que solo prestó atención a las razones o justificaciones que expuso la imputada asistida de abogado, contraviniendo el principio de igualdad de la partes consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que se señala que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso y que corresponde a los Jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.

Por su parte la defensa expuso razones que explicaban o justificaban la incomparecencia de la ciudadana MEHYF C.N. al llamado que le hizo el Ministerio Público para notificarla de la imputación.

Ahora bien, es de destacar en primer lugar en relación a las medidas de coerción personal que trae el Código Orgánico Procesal Penal y la normativa que las regula, que esta garantizada la libertad de una persona en el proceso, no obstante que se le está imputando la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones establecidas en el citado texto adjetivo penal.

Señala la normativa y sobre esto permite considerarse como de aplicación extrema la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando se establece que ésta solo procede si las demás Medidas Cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

La proporcionalidad de las medidas de coerción personal, surge como un agente que atempera la aplicación de las mismas cuando resultan desmedidas en relación a la gravedad del delito, a las circunstancias de comisión y a la sanción probable.

En el caso sub júdice se observa que el Tribunal de Control, lejos de prescindir de los argumentos del Ministerio sobre la existencia de elementos de convicción, los aprecia y en virtud de ellos, al considerar la comisión de un hecho punible y su relación de autoría por parte de la hoy imputada, decretó una medida de coerción personal que consideró proporcionada en atención a los parámetros que sirven de referencia y apreciando también los alegatos de la defensa que consideró razonable, máxime cuando vistos los elementos de juicio que presentó el caso, aplicó el dispositivo del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal que textualmente dice en su encabezamiento lo siguiente:

Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las siguientes[…]

Por tanto se desestiman los alegatos del recurrente en cuanto a la lesión del derecho al trato igualitario y a la falta de consideración por parte de la juzgadora de los elementos de convicción, dado que el Tribunal decidió con apego a las disposiciones adjetivas pertinentes sin perjuicio del derecho a la defensa de ninguna de las partes. Así se declara.

Hecho este pronunciamiento, se puede apreciar de la lectura de los alegatos de ambas partes, que básicamente el punto álgido está en que la hoy imputada no había atendido el llamado de la Fiscalía del Ministerio Público, tanto así que se vio precisada a solicitar una orden de aprehensión y que la defensa de la mencionada imputada explicó las razones por las cuales no había acudido, razones estás que el Tribunal apreció bajo su libre discrecionalidad para considerar desvirtuado el peligro de fuga que motivaría la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el ente Fiscal.

En este orden de ideas, es necesario apuntar que es el peligro de fuga o la obstaculización de la justicia lo que conlleva a decretar, como medida de coerción personal, la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los fines de asegurar las finalidades del proceso, una vez acreditado el hecho punible y los elementos de convicción de autoría o participación, sin embargo toca ahora señalar que la presunción de peligro de fuga y la obstaculización de la justicia establecidas en el numeral 3 del citado artículo 250, están sujetas a la libre apreciación del Juez y así lo ha recalcado nuestro mas Alto Tribunal al establecer en sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 15MAY2001, N° 723, que: “…la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”.

En consecuencia, siguiendo los lineamentos de la anterior sentencia, y por cuanto de los alegatos de la parte apelante no se desprenden elementos materiales que enerven o destruyan los fundamentos de la Medida Cautelar Sustitutiva acordada, considera la Corte de Apelaciones, respetando la discrecionalidad y racionalidad del pronunciamiento que sostuvo el Juzgador de Primera Instancia, el cual es incensurable, que lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión apelada. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, la Corte de Apelaciones administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA LA DECISIÓN DICTADA por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control Circunscripcional, mediante la cual decretó a la ciudadana MEHYF C.N. RAMOS, las Medidas Cautelares Sustitutivas contempladas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la prohibición de salida del estado y del País y las presentaciones periódicas ante la Oficina de Alguacilazgo cada ocho (8) días.

Se declara sin lugar el recurso interpuesto.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Bájese el expediente de inmediato.

Dada, firmada y sellada en la sala de Audiencias de la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado nueva Esparta, a los cinco (5) días del mes de noviembre de dos mil nueve. 199° y 150°

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

J.A.G. VÁSQUEZ

JUEZ PRESIDENTE

EDGAR FUENMAYOR DE LA TORRE

JUEZ INTEGRANTE (PONENTE)

C.T.B. PORTILLA

JUEZA (TEMPORAL) INTEGRANTE

MIREISI MATA LEÓN

SECRETARIA

Asunto N° OP01-R-2009-000097