Decisión nº 19 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 12 de Enero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N°: 19

JUEZ PONENTE: G.E.G.

MOTIVO: APELACION DE AUTO

DELITO: ROBO AGRAVADO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO

CAUSA N°: 2501-09

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

FISCAL SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES: JULEIKA PINTO

RECURRENTE: P.N.T.V., DEFENSOR PRIVADO

DEFENSORA: P.N.T.V., DEFENSOR PRIVADO

IMPUTADO: D.H.P. REYES

VICTIMA: D.A. LEON Y J.C. MONTERO

El día 08 de octubre de 2009, se reciben en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, las actuaciones cursantes a la causa seguida en contra de los ciudadanos D.H.P. REYES, con motivo de la Apelación que interpusiera en fecha 18 de septiembre de 2009, el abogado P.N.T.V., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de agosto de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano D.H.P. REYES; dándosele entrada en fecha 08 de octubre de 2009.

En fecha 16 de octubre de 2009, se admitió el recurso de apelación.

En fecha 16 de Diciembre de 2009 se reconstituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, quedando integrada por los Jueces: S.R.S. quien la preside, N.H.B.C. Y, G.E.G.. En esta misma fecha se aboca al conocimiento de la presente causa el Juez G.E.G., se notificó a las partes. En la misma fecha se dio cuenta en la Corte y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

DE LA DECISION APELADA

En fecha 16 de agosto de 2009, el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LEY dictó decisión de la siguiente manera: “…de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho es acoger la solicitud del Ministerio Público y DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos… y D.H.P. REYES, de 19 años de edad, de oficio obrero, CI: 19.919.385, RESIDENCIADO Brisas De Tamanaco, calle 4, casa 2, Tinaquillo, Por encontrarse presuntamente incurso en los delitos de ROBO AGRAVADO, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en los artículo 458 y 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la LEY Sobre Armas y Explosivos y artículo 10 de dicho Reglamento…”.

LOS HECHOS

(SIC) “…Riela al folio 4 Acta procesal penal suscrita por el cabo primero de AIPEC M.S., donde dice que recibe llamada radial que siendo las 10:35 a.m. de viernes 14 de agosto de 2009, se encontraban en labores de patrullaje, en compañía del agente Alexander espinosa que conducía la moto M-67 y 68 cuando reciben llamada radial de parte de la centralista de guardia, quien a su vez indico que una persona que no se quiso identificar realizo llamada telefónica indicando que en el sector apamate II, cerca del liceo L.C. donde se había efectuado un mercal dos sujetos a bordo de moto jaguar de color azul, uno de ellos portado un arma de fuego, había despojado de la cantidad de 10 mil bf, y otra persona de un anillo y una cadena de oro, y que unos sujetos con la misma característica mantenían un intercambio de disparo adyacencia de urbanización S. deT. lo cual queda detrás del Hospital local, apersonándose cerca de la entrada de la referida urbanización indicándole a unos transeúntes que dos sujetos en un moto habían ingresado a la urb. Realizando un recorrido y atendiendo al llamado de una voz fuerte y clara que le indico a los funcionarios que un sujeto portando un arma de fuego tipo revolver y bajo amenaza, lo obligo a que lo trasladara en su vehiculo moto, hasta el final de la referida urbanización escondiéndose en la maleza, verificada así la situación por estos funcionarios logrando visualizar a un sujeto lo cual salio con las manos en lato, y amparados en el artículo 205 del COPP, le hacen la revisión no encontrándose ningún objeto y encontrando cerca del sitio a escasos metros un arma de color cromado, lo cual levaron la evidencia hasta su comando, quedando esta persona identificada no A.J.M.C., venezolano, natural de Maracay, de 20 añso de edad, y residencia en la Urb. Villas de Santamaría, Terrazas 22, casa 25, el cual estaba vestido para el momento con un jean de color azul y franela de colro gris con negro, aunado a que el arma de fuego SMIT WILSON tenia los seriales desvastados con dos cartuchos percutidos y dos sin percutir…”

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

El recurrente abogado P.N.T.V., Defensor Privado, interpuso Recurso de Apelación, y en su escrito planteó lo siguiente:

(SIC) “…LOS HECHOS

En fecha 14 de Agosto de 2009, el ciudadano D.H.P. se trasladaba a bordo de un vehículo tipo moto con dirección hacia el Hospital General de Tinaquillo a los fines de trasladar a su esposa, quien se encuentra en estado de gravidez y sentía dolores en el bajo vientre. Cuando se desplazaban a la altura de la Urbanización Tamanaco, fueron interceptados por un ciudadano, quien bajo amenaza de muerte con arma de fuego, intentó despojar a Darwin y a su esposa del vehículo en cuestión. En el forcejeo que se produjo, el interfecto le efectuó un disparo, siendo alcanzado a la altura de la pierna izquierda,

donde se le alojó el proyectil, cayendo herido en el sitio siendo socorrido por su esposa mientras el sujeto se daba a la fuga con la moto. Seguidamente, se dirigieron a la casa de la suegra, siendo de inmediato trasladado al Hospital J. deR. a los fines de ser atendido clínicamente.

Paralelamente a lo expuesto, en el Sector Los Apamates II, dos sujetos, uno de los cuales portaba un arma de fuego tipo revolver pequeño cromado, abordaron a dos personas que se encontraban en los alrededores de un Mercal. El que portaba el revolver se bajó de la moto mientras que el otro, bajo amenaza de muerte, conminó a los ciudadanos que le entregaran lo que poseían, despojándolos de Diez Mil Bolívares, un anillo y una cadena de oro, dándose a la fuga. Por el sector, se encontraba una patrulla de la Policía del Estado, quienes de inmediato iniciaron la persecución de los sujetos, dándoles alcance en la Urbanización S. deT., donde uno de ellos se apeó de la moto y se introdujo en la maleza, donde fue capturado por los funcionarios, siendo identificado como A.J.M.C., mientras que el otro se dio a la fuga. Llama poderosamente la atención, el hecho de que el acta Policial suscrita por los funcionarios actuantes hace mención de que un ciudadano que se desplazaba por el sitio, fue abordado por A.J.M.C. y bajo amenaza de muerte con arma de fugo, lo obligó a que lo trasladara hasta el sitio donde fue detenido.

Ahora bien, mientras el ciudadano D.P. se encontraba en el Hospital, fue arbitrariamente detenido por el funcionario que se encontraba de guardia en el Hospital, siendo trasladado hasta la Comandancia de Policía de Tinaquillo. Allí, fue sometido a tortura y vejamen por parte de los funcionarios actuantes, quienes lo involucraron maliciosamente en los hechos anteriormente narrados.

En fecha 16 de Agosto del presente año, fue presentado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público ante el Juzgado Control, donde se realizó la audiencia a que se refiere el Art. 373 del C.O.P.P., donde se decretó la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de mi defendido.

EL DERECHO

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1 reconoce el derecho a la libertad física individual y a su inviolabilidad, lo que ha tenido lugar en los términos siguientes:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. - Las negrillas han sido añadidas-

   En sentido similar, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7, numerales 1 y 2 también reconoce, por una parte, el derecho a la libertad física individual y, por la otra, cuáles son las condiciones que, de una u otra forma, deben ser tomadas en cuenta para que pueda concretarse su restricción, reconocimiento que ha sido expuesto en la forma que se indica de seguidas:

   Artículo 7. Derecho a la L.P.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

   -Las negrillas han sido añadidas-

   De igual manera, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus artículos 3 y 9, reconoce el derecho a la libertad y a que no puede haber detenciones arbitrarias, cuestión que puede ser vista en el texto siguiente:

   Artículo 3.-

   Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

   Artículo 9. -

   Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.

   A propósito del reconocimiento del derecho a la libertad personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 octubre del año 2005, en el expediente número 04-2849, sentencia número 2987, llegó a señalar:

   (Omissis) …el derecho a la libertad personal (....) ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. ( Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de P.N.) y normalmente, es un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad.

   Por otro lado, el artículo 7 numeral 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dispone:

   Artículo 7. Derecho a la L.P.

   Ord. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. …

   Con arreglo a lo que disponen las normas a las que se ha hecho alusión, se observa, con suma claridad, que la restricción del derecho a la libertad física individual solo puede llevarse a cabo, sin menoscabo de precepto constitucional alguno o, también, de rango constitucional de acuerdo con lo que establece el artículo 23 de la Constitución de 1999 en el caso de los instrumentos internacionales a los que se ha hecho alusión y, por antonomasia: i. cuando haya sido dictada una orden judicial o ii. cuando se trate de una aprehensión por flagrancia, pues, fuera de ambos casos, cualquier otra clase de restricción que lesione el ejercicio de este derecho es, a todas luces, inconstitucional.

   De hecho, los derecho constitucionales, en ciertos casos, pueden llegar a ser limitados en cuanto a su ejercicio se refiere, pero dicha limitación, debe ceñirse a lo que disponen las reglas jurídicas que determinan el cómo es que puede llegar a verificarse la restricción.

   De manera que, cuando se trata de la restricción del derecho a la libertad física individual habrá que atender a lo que establecen las normas de derecho que se refieren a la orden judicial y a la flagrancia.

   Pues bien, tomando en cuenta que, inicialmente, y según lo que ha sido expuesto anteriormente, la forma en la cual se produjo la privación del derecho a la libertad física individual de mi representado D.H.P. REYES, fue, precisamente, en situación de flagrancia, es importante entonces servirnos de lo que dispone la norma que prevé tal forma de aprehensión.

   El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal -precepto que, dicho sea de paso, solo puede llegar a ser interpretado restrictivamente con arreglo a lo que dispone el artículo 9 eiusdem establece:

   Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que él es el autor.

   -Las negrillas han sido añadidas-

   Si se observa con detenimiento lo que ha sido expuesto por parte del Ministerio Público en cuanto a la forma en la cual se produjo la privación del derecho a la libertad física individual de mi defendido, Vid el escrito de presentación- y la última de las normas a las que se ha hecho mención, puede observarse, con tamaña claridad, que no hubo aprehensión por flagrancia, sino una auténtica privación de un derecho fundamental que ha sido reconocido no solamente en la Constitución de 1999, sino también en los instrumentos internacionales antes citados.

   En efecto, cuando se afirma que no hubo aprehensión por flagrancia es:

   • En primer lugar, porque el ciudadano D.H.P. REYES, jamás llegó a ser perseguido por la autoridad, como sí lo fueron las otras dos personas, una de las cuales fue detenida y a la cual se le incautó un arma de fuego entretanto que la otra pudo haber “fingido” que había sido “secuestrada” y,

   • En segundo lugar, porque el ciudadano D.H.P. REYES, no fue sorprendido poco tiempo después de haberse cometido un hecho punible -cuestión que denota el medio, modo o instrumento que sirve para hacer algo- en posesión de armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hicieran presumir que él es el autor del delito imputado por la Representación Fiscal. No se puede perder de vista que su detención se produjo en el Hospital J. deR. donde ingresó como víctima de un Robo en el que recibió un disparo..

   El Ministerio Público en lugar de haber protegido el derecho a la libertad física individual de mi defendido pretende legitimar la actuación írrita de los funcionarios actuantes presentándolo ante el Juez de Control y solicitando luego que fuera decretada la privación judicial preventiva de su libertad.

   Es evidente pues, que la privación del derecho a la libertad física individual -cuando es inconstitucional- no puede llegar a ser convalidada en modo alguno y que ese acto en el cual el Ministerio Público presenta a mi defendido ante un Juez de Control es nulo de toda nulidad considerando que el ciudadano D.H.P. REYES fue arrestado en contravención con lo dispuesto en el artículo 49 ord. 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual, y con arreglo a lo que establece el artículo 25 de la Constitución de 1999, es también nulo el decreto en el cual se ordena la privación judicial preventiva de su libertad.

   Lo cierto es que el artículo 257 de la Constitución de 1999 es bastante claro al señalar que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia, razón por la cual es, precisamente, por razones de justicia, por lo que ese decreto en el cual se ordena la privación judicial preventiva de su libertad no puede llegar a servir como una patente de corso mediante la cual se legitima la violación del derecho a la libertad física individual de mi defendido y, consecuentemente, la inobservancia del debido proceso como garantía constitucional procesal.

   Desde esa perspectiva, un presupuesto procesal y como tal, el estudio de las consecuencias de su omisión o no, atañe al debido proceso, el cual al vulnerarse, genera un vicio de nulidad absoluta que afecta al proceso.

   Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

   Todo acto dictado en ejercicio del Poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo, y los funcionarios Públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y Administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa ordenes superiores.

   Por su parte, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de 1999, reconoce lo que ha sido denominado como el derecho a ser juzgado en libertad, derecho que se haya condicionado a lo que establecen las leyes.

   En efecto, de acuerdo con lo que dispone el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, la restricción preventiva del derecho a la libertad física individual tiene un carácter excepcional, por lo tanto, dicha restricción solo puede llevarse a cabo de acuerdo con lo que ha sido previsto por las normas en las que han sido determinadas cuáles son las circunstancias que justifican que se concrete la restricción, normas que, dicho sea de paso, sólo pueden llegar a ser interpretadas restrictivamente. Desde este punto de vista, y en específico, en cuanto a la medida judicial de privación preventiva de libertad se refiere, abstracción hecha de cualquier particularización, se observa entonces que el presupuesto normativo en el cual han sido plasmadas cuáles son las circunstancias que justifican que se decrete una medida judicial de privación preventiva de libertad, es el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, presupuesto en el cual el legislador dispuso:

   Artículo 250. Procedencia.

   El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Omissis.

   A propósito de la norma en cuestión, y tomando en cuenta la situación en la cual se encuentra el ciudadano D.P., puede afirmarse categóricamente que los requisitos a los que hace alusión la norma in commento no están acreditados, motivo por el cual, no hay razón que pueda justificar que se haya decretado la medida judicial de privación preventiva de su libertad.

   De hecho, la medida judicial de privación preventiva de libertad puede ser decretada solamente una vez que se encuentren acreditados -concurrentemente- los requisitos que han sido previstos por nuestro legislador en dicha norma.

   Dicho esto, es necesario entonces dar a conocer lo que tiene que ver con la no acreditación de la existencia de los requisitos contenidos en el artículo 250 eiusdem; a saber:

   • Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   Debo señalar que del estudio de las actas que conforman la presente causa, se observa claramente que el ciudadano D.P. fue detenido en el Hospital J. deR. mientras aguardaba a ser atendido por el médico de guardia para ser curado de una herida por arma de fuego producida en el momento en el que era despojado de la moto en la que trasladaba a su esposa embarazada. De allí surge la siguiente interrogante: Si las actas indican que ni los funcionarios ni las víctimas efectuaron disparos, entonces ¿quien le disparó a Darwin? Evidentemente la herida no se produjo con ocasión del delito que se le imputó a Darwin. Por el contrario, él es víctima y como tal debió ser tratado. Además de lo expuesto, indica el Acta Policial inserta al folio 04, parafraseando, que vecinos del sector les indicaron a los funcionarios que dos sujetos a bordo de una moto habían ingresado a la urbanización, la cual es cerrada. Significa que para salir, hubiesen tenido que cruzarse con la comisión policial, cosa que no ocurrió. Una vez en el sitio, indica el acta que un ciudadano les hizo seña y les manifestó que un sujeto portando arma de fuego lo obligó a trasladarlo hasta el final de la urbanización, donde lo liberó, por lo que los funcionarios practicaron la detención del ciudadano A.S.C., a quien le incautaron un arma de fuego. Resulta cuesta arriba creer tal versión, de donde se deduce que el ciudadano que dijo haber sido secuestrado por quien resultó detenido con un arma de fuego, probablemente haya participado en la comisión del delito.

   En concomitancia con lo expuesto, al ciudadano D.P. no le fue decomisado instrumento alguno que hiciera suponer que estaba incurso en la comisión del delito de Robo Agravado. Además, las actas revelan la presencia de un arma de fuego con características similares a las que presenta el arma incautada.

   • Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

   Debo señalar que consta en las actuaciones que reposan en la Fiscalía del Ministerio la dirección de su residencia habitual y lugar de trabajo, amén de que como se ha mencionado reiteradamente, su esposa se encuentra en estado de gravidez, lo que desvirtúa el peligro de fuga.

   Ahora bien, estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por esta razón, se concluye luego que, al no estar acreditada la totalidad de los elementos requeridos, no es lícito y, mucho menos, constitucional, por ser contrario al debido proceso, que se haya decretado la privación judicial preventiva de la libertad en contra de mi defendido; debe ser declarada nula de oficio por haber sido dictada tomando en cuenta un acto cumplido con inobservancia de lo que establecen los artículos 7, 25, 26, 44 Ord. 1° y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Arts. 117 encabezamiento, 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por lo antes expuesto, es por lo que solicito se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión que fue dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes en fecha 16 de Agosto de 2009 y del “Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad” de la misma fecha, según los cuales, se decretó la medida cautelar privativa de libertad de D.H.P. REYES y, a consecuencia de ello, que se rescindan dichas decisiones y que se ordene la restitución inmediata de su derecho a la libertad física individual.

   Por último, solicito que se provea sobre lo que ha sido solicitado de acuerdo con lo que disponen artículos 449 y 450 del Código O Procesal Penal.

   DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

   La abogada Juleika Pinto, en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, no dio contestación al escrito de apelación, por lo que resulta inútil hacer pronunciamiento alguno al respecto.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Para decidir esta Alzada observa:

   El defensor privado abogado P.N.T.V., Defensor Privado, en su carácter de recurrente, con fundamento en los artículos 447 ordinales 4º y 5º y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, apeló de la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone la medida judicial de privación de libertad en contra del imputado D.H.P. REYES.

   Invoca para ello los artículos: 7, 25, 26, 44 numeral 1, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 7 numerales 1, 2 y 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 3 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 117 encabezamiento, 243, 248 y 250, del Código Orgánico Procesal Penal.

   Alegó en el escrito recursivo:

   (Sic) “…los derecho constitucionales, en ciertos casos, pueden llegar a ser limitados en cuanto a su ejercicio se refiere, pero dicha limitación, debe ceñirse a lo que disponen las reglas jurídicas que determinan el cómo es que puede llegar a verificarse la restricción…, cuando se trata de la restricción del derecho a la libertad física individual habrá que atender a lo que establecen las normas de derecho que se refieren a la orden judicial y a la flagrancia…, tomando en cuenta que…, la forma en la cual se produjo la privación del derecho a la libertad física individual de mi representado D.H.P. REYES, fue, precisamente, en situación de flagrancia, es importante entonces servirnos de lo que dispone la norma que prevé tal forma de aprehensión… Si se observa con detenimiento lo que ha sido expuesto por parte del Ministerio Público en cuanto a la forma en la cual se produjo la privación del derecho a la libertad física individual de mi defendido, Vid el escrito de presentación- y la última de las normas a las que se ha hecho mención, puede observarse, con tamaña claridad, que no hubo aprehensión por flagrancia, sino una auténtica privación de un derecho fundamental que ha sido reconocido no solamente en la Constitución de 1999, sino también en los instrumentos internacionales antes citados… Es evidente pues, que la privación del derecho a la libertad física individual -cuando es inconstitucional- no puede llegar a ser convalidada en modo alguno y que ese acto en el cual el Ministerio Público presenta a mi defendido ante un Juez de Control es nulo de toda nulidad considerando que el ciudadano D.H.P. REYES fue arrestado en contravención con lo dispuesto en el artículo 49 ord. 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual, y con arreglo a lo que establece el artículo 25 de la Constitución de 1999, es también nulo el decreto en el cual se ordena la privación judicial preventiva de su libertad. Lo cierto es que el artículo 257 de la Constitución de 1999 es bastante claro al señalar que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia, razón por la cual es, precisamente, por razones de justicia, por lo que ese decreto en el cual se ordena la privación judicial preventiva de su libertad no puede llegar a servir como una patente de corso mediante la cual se legitima la violación del derecho a la libertad física individual de mi defendido y, consecuentemente, la inobservancia del debido proceso como garantía constitucional procesal. Desde esa perspectiva, un presupuesto procesal y como tal, el estudio de las consecuencias de su omisión o no, atañe al debido proceso, el cual al vulnerarse, genera un vicio de nulidad absoluta que afecta al proceso… la medida judicial de privación preventiva de libertad puede ser decretada solamente una vez que se encuentren acreditados -concurrentemente- los requisitos que han sido previstos por nuestro legislador en dicha norma… Debo señalar que del estudio de las actas que conforman la presente causa, se observa claramente que el ciudadano D.P. fue detenido en el Hospital J. deR. mientras aguardaba a ser atendido por el médico de guardia para ser curado de una herida por arma de fuego producida en el momento en el que era despojado de la moto en la que trasladaba a su esposa embarazada. De allí surge la siguiente interrogante: Si las actas indican que ni los funcionarios ni las víctimas efectuaron disparos, entonces ¿quien le disparó a Darwin? Evidentemente la herida no se produjo con ocasión del delito que se le imputó a Darwin. Por el contrario, él es víctima y como tal debió ser tratado…”.

   Invoca sentencia de la Sala Constitucional, Nº 2987, de fecha 11-10-05, Exp N° 04-2849.

   Finalmente solicitó la nulidad de oficio de la decisión que decretó la privación judicial preventiva de la libertad de su defendido y se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y a consecuencia de ello, que se rescindan dichas decisiones y que se ordene la restitución inmediata de su derecho a la libertad física individual.

   Previo a la resolución del presente recurso de apelación es necesario reiterar que, la nulidad bajo el régimen que contempla el Código Orgánico Procesal Penal, contemplada en el Capítulo II del Título VI, puede ser planteada a instancia de partes o aplicada de oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien conozca de la causa, advirtiendo que la presente Solicitud de Nulidad versa sobre (sic) “…la nulidad del procedimiento Acordado, y la imposición una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”

   Sin embargo las solicitudes de nulidad NO PUEDEN SER INVOCADAS DE FORMA AUTÓNOMA ANTE LA CORTE DE APELACIONES, a excepción de que sean declaradas por ésta, como efecto de la procedencia de un recurso de apelación, sólo si éste, resulta previamente admisible, es decir; significa que la Corte de Apelaciones cuando conoce sobre una apelación interpuesta por una de las partes, que ya fue admitida, posteriormente, conoce y resuelve sobre el fondo del asunto y éste, puede decretar la nulidad.

   En el caso de autos, las razones alegadas por la defensa impugnante, para solicitar la nulidad del pronunciamiento tomado por la recurrida en la audiencia celebrada, no se encuentra ajustado a derecho, se declara IMPROCEDENTE tal solicitud.

   Ahora bien, para resolver el presente recurso de apelación se estima necesario realizar ciertas consideraciones legales y también jurisprudenciales desarrolladas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca del derecho a la libertad personal y la flagrancia.

   El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que el aprehendido será presentado en el lapso de cuarenta ocho (48) horas ante un Tribunal, para que el respectivo órgano jurisdiccional determine si se cumplieron los supuestos de flagrancia establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. (Sentencia del 24 de septiembre de 2002).

   Cabe acotar además que el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé lo siguiente:

   (Sic) “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”

   El lapso de cuarenta y ocho (48) horas previsto en la Carta Magna tiene como fin la presentación del aprehendido capturado ante un Tribunal, para que este órgano jurisdiccional determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia Nº 2257 del 24 de febrero de 2002, con Ponencia del Magistrado Antonio García García).

   En el mismo orden de ideas, la flagrancia consagrada en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ha sido definida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como :

   (Sic) “…1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos…/…Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación …./…2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó…/… 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público…/…4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor…/…Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso…/… Para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado…”. (Sentencia Nº 2580 del 11 de diciembre de 2001 con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera).

   Esta Sentencia también establece:

   (Sic) “…las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría…”.

   En fecha reciente se ratifica este criterio, sosteniendo que si se origina una lesión al derecho a la libertad al aprehender al imputado sin orden judicial, ésta cesa, al presentar al imputado en el lapso legal establecido ante el Tribunal en función de Control (de guardia) de este Circuito Judicial Penal pues esto evidencia, un control judicial posterior a la aprehensión. (Sentencia Nº 182 del 09 de febrero de 2007 con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán).

   Así pues, aun cuando no se llevó a cabo la detención del imputado previa orden judicial, el A quo acreditó la existencia de la flagrancia, por cuanto fue aprehendido por el funcionario que se encontraba de guardia en el Hospital J. deR., por presentar una herida en la pierna, quien para el momento vestía bermuda de color negra, franela azul y gorra con letras grandes y que minutos antes habían reportado intercambio de disparos entre varios sujetos y características de otros objetos que de alguna manera hacen presumir, con fundamento, que él es el autor o partícipe del hecho que se investiga, procediendo de esta forma, a aprehenderlo.

   Una vez concatenadas las consideraciones realizadas por el A quo, la normativa jurídica y los criterios jurisprudenciales invocados, deriva la configuración de la flagrancia y por ende del supuesto previsto en el artículo 44 del texto constitucional que permite la aprehensión de un ciudadano aun sin orden judicial.

   Finalmente debemos acotar que no asiste la razón al recurrente al fundamentar el recurso de apelación en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la declaratoria de flagrancia por parte del Juez de Control, no causa un gravamen irreparable, ya que no implica pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad penal del imputado y no excluye la posibilidad que el juicio pueda concluir en una sentencia absolutoria si el Ministerio Público no logra aportar los elementos de prueba necesarios para sustentar la acusación.

   La defensa técnica fundamenta también el referido recurso de apelación en el numeral 4º del artículo 447 eiusdem.

   En este orden de ideas, corresponde de seguidas resolver si existen o no méritos para el otorgamiento de medidas de coerción personal, tal y como fue acordado por la recurrida.

   La medida judicial de privación de libertad se impone atendiendo a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

   En el caso de estudio el A quo señaló en la audiencia:

   Sic…y fundados elementos de convicción para estimar la participación o autoría de los imputados en el hecho, los cuales paso a señalar: Riela al folio 4 entrevista rendida del cabo primero de IAPEC M.S., donde dice que recibe llamada radial que siendo las 10:35 a.m de viernes 14 de agosto de 2009, se encontraban en labores de patrullaje, en compañía del agente Alexander espinosa que conducía la moto M-67 y 68 cuando reciben llamada radial de parte de la centralista de guardia, quien a su vez indico que una persona que no se quiso identificar realizo llamada telefónica indicando que en el sector apamate II, cerca del liceo L.C. donde se había efectuado un mercal dos sujetos a bordo de una moto jaguar de color azul, uno de ellos portado un arma de fuego, había despojado de la cantidad de 10 mil bf, y otra persona de un anillo y una cadena de oro, y que unos sujetos con la misma característica mantenían un intercambio de disparo adyacencia la urbanización S. deT. lo cual queda detrás del Hospital local, apersonándose cerca de la entrada de la referida urbanización indicándole a unos transeúntes que dos sujetos que dos sujetos en un moto habían ingresado a la urb. Realizando un recorrido y atendiendo al llamado de una voz fuerte y clara que le indico a los funcionarios que un sujeto portando un arma de fuego tipo revolver y bajo amenaza, lo obligo a que lo trasladara en su vehiculo moto, hasta el final de la referida urbanización escondiéndose en la maleza, verificada así la situación por estos funcionarios logrando visualizar a un sujeto lo cual salio con las manos en lato, y amparados en el artículo 205 del COPP, le hacen la revisión no encontrándose ningún objeto y encontrando cerca del sitio a escasos metros un arma de color cromado, lo cual levaron la evidencia hasta su comando, quedando esta persona identificada como A.J.M.C., venezolano, natural de Maracay, de 20 añso de edad, y residencia en la Urb. Villas de Santamaría, Terrazas 22, casa 25, el cual estaba vestido para el momento con un jean de color azul y franela de colro gris con negro, aunado a que el arma de fuego SMIT WILSON tenia los seriales devastados con dos cartuchos percutidos y dos sin percutir. Asi mismo tiel al folio 5, acta de entrevista de A.E. que estaba en compañía del cabo primero M.S., donde es contenerte ambas en la forma tiempo modo, y lugar, en cuanto a la aprehensión del ciudadano antes mencionado, Acta procesal que riela al folio 6 suscrita por el Sun inyector de IAPEZ , en la que dice que siendo las 10:45 a.m se encontraban realizando labores de patrullaje por el caso del municipio falcón en la unidad RP 14 conducida por el cabo N.V. y T.S. , que recibieron llamada telefónico del funcionario que prestaba servicio en el hospital J. deR., indicando que en ese centro asistencia se presento un ciudadano por sus propios medio a presentado una herida en una pierna, quien para el momento bermuda de color negra, franela azul y gorra con letras grande, y que ya minutos antes estaban reportando intercambio de disparos entre varios sujetos, donde sostuvieron entrevista con el DR. G.Á., quien emitió el informe medico de evolución. Asi mismo este ciudadano quedo identificado como D.H.P., venezolano, de 21 años de edad, natural de valencia, CI. 19.919.385, residenciado en Brisas de Tamanaco casa s/n Tinaquillo, y como evidencia física una gorra gris con letras grade de color rosado (DAWN) marca capricornio. Riel al folio 7 informe de evolución del ciudadano imputado por el medico G.Á.. Riela al folio 8 registros de cadena de custodia en relación a las evidencias donde fue el destacamento policial 2 quien hace la incautación de las evidencias antes señaladas el arma de fuego y la gorra, tanta veces mencionadas. Al folio 9 acta de entrevista del cabo N.V., donde narra las circunstancia de modo tiempo y lugar cuando se presento al hospital para ese momento vestía el ciudadano bermuda de color crema y franela de color azul y gorra de color gris y de letras grande. Asimismo ratifica que minutos antes se había reportado un intercambio de disparo entre sujetos desconocidos manifestado igualmente quien fue el medio que le presto al asistencia. Asi mismo al folio 9, acta rendida por D.A.L., quien minutos antes habia formulada denuncia que dos sujetos a bordo de una moto, y portando arma de fuego, lo habían despojado de la cantidad de 10 mil bf y a otro sujeto de una cadena de oro y un anillo, señalando como el joven que minutos antes había cometido el robo, alegando que asi mismo habian vario testigo que estaban presente identificando una gorra gris de color crema con letras grande de color rosada con las iniciales DAWN. Riella al folio 10 acta de entrevista de I.J.C.A.,, el dice que siendo las 10: 20 a.m, venia bajando por la venida bolívar, y que su amigo D.L., lo llama para que le de la cola, y que encontradote en el sector Apamate el donde se presento un Joven de pantalón Jean franela verde y gorra gris con unas letras grande el cual lo despojo de la cantidad de 10 mil bf, y que despojo a su amigo de cadena y un anillo, así mismo dice que eso fue el 14 de agosto de año que discurre a las 10.30 a.m, así mismo a una de las pregunta dice que la portaba el arma dice que tenia un pantalón Jean funeral verde, y gorra, así mismo escuchado la las victimas, que lo hicieran una ampliación de la entrevista rendida en su oportunidad, la victima en el acta procesal dio que fue amenazado con un revolver color cromado y que era pequeño, características esta que con coincidentes, concurrentes y concordantes, con la cedena custodia. De la declaración rendida por V.F. que riela al folio 11, que dice que siendo las 11:10 a.m del dia 14-08-09 se encontraban cerca de la entrada de la urb. S. deT. que se escucho vario detonaciones y que venían detrás unos muchachos corriendo uno vestia pantalón jean, y camisa roja, el otro vestía pantalón jean azul franela verde y el tercero también vestia jean azul y franela gris y negra, y que esto cargaban un revolver tipo cromado, y se fueron en la moto; se desprende del acta de entrevista de J.C. MONTERO CASTILLO folio 12, quien dice que siendo el dia 14-08-09 a las 10:15 a.m y donde narra igualmente las circunstancias de tiempo modo, y lugar y dio las características de la persona un joven el cual vestía jean azul y franela verde, y una gorra gris con letras grande el mismo con un arma de fuego tipo revolver bajo amenaza de muerte le quitaron 1°.000 bf en efectivo. y le quitaron un anillo y cadena declaración que fue rendida y ampliada en este tribunal; igualmente señala las característica que le despojo de su joyas, y que portaba un arma de fuego, Señalando igualmente que la persona que no logro ver a uno de ello que manejaba la moto, y señalo las características del arma como de la gorra , Riela al folio 13 declaración de JUAN ELIOTI J.E., diciendo que siendo las 10:30 a.m, se encontraba en un sitio en compañía de su heramno cuando de pronto se presento un ciudadano el cual vestia un pantalón jean franela verde y gorra gris con letras grande el cual portaba un arma de fuego, y le dice a su hermano que le entregara el dinero y al otro muchacho la cadena y el anillo dando las características del arma. Riela al folio 14, declaración rendida de MILAGRA COROMOTO RODRIGUEZ la cual dice que siendo las 10:30 a.m llegaron al sitio CRITIAN DANIEL E ISRAEL en una camioneta que se encontraban conversando y que llegaron dos tipo en un moto tipo jaguar, donde uno de ellos se bajo el cual vestía un pantalón Jean azul , franela verde, y gorra gris con letras grande, Y CON UN REVOLVER y despojo a las victimas tantas veces mencionadas. Así mismo de las preguntas realizadas y de las características dada dice la ciudadano MILAGRO COROTMO RODRIGUEZ, dice las características de las personas y del revolver, es de hacer notar que todas las declaraciones hacen énfasis que lo reconoces, Al folio 15 acta de identificación plena del imputado presente en esta audiencia D.H. PIEDREHITA REYES, asi mismo al folio 17 acta de entrevista de identificación plena da plena convicción a esta juzgador del ciudadano M.J.H.C. plenamente identificado ambos residencia en Tinaquillo. Así mismo con la declaración rendida por la victimas en esta audiencia y de las preguntas realizadas por las partes como de esta juzgadora no existe duda alguna que estamos en presencia de las personas que recayó las acción realizada por los imputados. Por todos lo antes expuesto es deber de esta juzgador fundamental el periculun in mora, alega la defensa publica la medida menos gravosa y la defensa privada su libertad plena la defensa privada mostró documentos para su vista y devolución de la presunta moto que le quitaron a su defendido, asi mismo para su vista y devolución el defensor privado el periódico con la reseña donde la misma indica que una persona que le dispararon para robarle una moto, cuya reseña leída por esta juzgador del diario las noticias señala una moto azul, existiendo un disparidad con los papeles o los documentos que señala un moto vinotinto, considerando esta juzgadora que so forma parte de la fase de investigación así mismo ninguna de la defensa consigna constancia de residencia, de trabajo y de buena conducta que hagan presumir que se puedan sustraer del proceso, únicamente alegando la edad, y no se evidencia que los imputado tengan registros policiales, pero tomando en cuenta que el delito sobrepasa de 10 años y no existiendo nada para esta juzgadora para decretar una medida menos gravosa, considerando así que decreta la medida judicial de privación preventiva de libertad para los imputados de autos A.J.M.C., venezolano, de años 20 años de edad, titular de la cedula de identidad N 20.650.034, soltero, de oficio albañil, residenciado Villa Santamaría, terraza 22, casa 25, Tinaquillo, y D.H.P. REYES, de 19 años de edad, de oficio obrero, CI: 19.919.385, residenciado Brisas de Tamanaco, calle 4, casa 2, Tinaquillo, Por encontrarse presuntamente incurso en los delitos de ROBO AGRAVADO, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en los articulo 458 y 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de 1a LEY Sobre Armas y Explosivos y articulo 10 de dicho Reglamento, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, en sus numerales, 251 y252 del Código Orgánico Procesal Pena que se fundamente por auto separado de conformidad con el 254 del COP. En relación a las nulidad absolutas alegadas por la defensa privada de las actas de entrevista rendida por los ciudadano I.J.C.A., folio 10, V.A.F., folio 11, LEON ALIOTI J.E. folio 13, y MILAGRO COROMOTO R.A. folio 14, esta Juzgadora considera necesario citar los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen lo siguiente:

   Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

   Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

   .

   Por otra parte, en sentencia N° 256/2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia caso: “Juan Calvo y B.P.”, se indicó: “Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido de la solicitud de nulidad alegada en esta audiencia oral y privada de presentación de imputado esta juzgadora evidencia que el defensor privado no señala de forma especifica y concreta que actuación arbitraria y lesiva fue desplegada por los funcionarios actuantes, testigos o victimas, que haya ocasionado la vulneración de los derechos y garantías de los imputados de autos así como tampoco señalo el perjuicio anulatorio tal como lo prevé el articulo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en que forma la actuación de los funcionarios policiales, testigos, o victimas, ante la inobservancia de las formas procesales atentó contra las posibilidades de actuaciones de su representado en procedimiento, tomando en consideración que la solicitud de nulidad es un mecanismo previsto por el legislador a los efectos de controlar legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Publico como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de todo imputado (Sentencia 1520 de fecha 20-07-2007, ponencia Luisa estella M.L.S.C. delT.S. deJ.), y acogiendo el criterio de la sala constitución que debe antes de declarar la nulidad efectuar el saneamiento considera esta juzgadora qué no estamos en presencia de nulidad absoluta por que la defensa debe decir como tal actuación afecta los derechos de su representado si va en contra del derecho a la intervención representación, o asistencia del mismo, así mismo se evidencia, que dicha declaración de las victimas y testigos igualmente rendida por este despacho no tocan ni van en contra de la intervención, representación ni asistencia de los imputados, ni que hayan sido de forma alguna irreparable, por lo que no existe nulidad de las siguientes actuaciones, ya que la misma tiene que ir en contra de la intervención representación o asistencia del los imputados tal como lo prevé el articulo 191, por lo que se declara sin LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA PRIVADA. … Así se resuelva ADMNINSITRANDO JUSITICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, CON FUNDAMENTO en los artículo 250 ordinales 1,2,3 relacionado con el artículo 251 Ordinales 2 y 3, en el parágrafo primero del mismo artículo, re1acionado también con el artículo 254 y 244; todos del Código Orgánico Procesal Penal y en las demás disposiciones legales supra citadas...”.

   Del análisis de la decisión objeto de impugnación se desprende que, la recurrida fundamentó la decisión de imponer la medida judicial privativa de libertad, al encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal es decir, la presunta comisión de un hecho punible como son los delitos de: ROBO AGRAVADO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, acredita los elementos de convicción que hagan estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, y finalmente los elementos cursantes en autos sirvieron como sustento para presumir si existe peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, circunstancias estas que podrá apreciar el Juez con base a la soberanía que caracteriza su poder de decisión y lo llevan a estimar procedente la imposición de la medida privativa de libertad sin que esto implique que esté desvirtuada la presunción de inocencia.

   Aunado a lo anteriormente expresado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06-02-2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado José M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

   (Sic) “…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas-en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

   En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”.

   De manera similar, se pronunció la Sala Constitucional de nuestro M.T. en Sentencia de fecha 06-02-2001, con Ponencia del Magistrado José M., Delgado Ocando, al señalar:

   (Sic) “…la medida de privación judicial preventiva de libertad de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”.

   Por otra parte como complemento a esta norma, es claro el contenido del artículo 251 eiusdem el cual contempla en el parágrafo primero la presunción de peligro de fuga cuando el delito atribuido comporta una pena superior a los 10 años, así como la pluralidad de delitos imputados. De igual manera consta en la decisión que la recurrida estableció como fundamento para decretar la privación judicial preventiva de libertad el presupuesto contemplado en el artículo 252 eiusdem, para evitar que el imputado influya en testigos, expertos, u otros para que informen falsamente u otras circunstancias que limiten el esclarecimiento de los hechos y decretando por ello el auto de privación y ordenando la tramitación del proceso por la vía del procedimiento ordinario.

   El Juez en esta oportunidad solo requiere la convergencia de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, antes mencionado y su decisión se fundamenta en la sospecha de la existencia del hecho punible y en la presunta participación del imputado en la comisión del mismo, por lo que está facultado según la Ley para dictar de manera cautelar o preventiva, la medida judicial de privación de libertad, sin que con ello se vulnere el principio de presunción de inocencia, puesto que se trata de la excepción al principio de juzgamiento en libertad, legalmente establecida para los casos en que el Juzgador considere que concurren tales requisitos, dada la magnitud del delito atribuido y el bien jurídico tutelado, obedeciendo ello a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables. Como consecuencia de lo expuesto, se niega la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa.

   Con fundamento a los argumentos de hecho y de derecho señalados se concluye que la razón no asiste al recurrente por lo que lo procedente en derecho es DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la Defensa Técnica del imputado D.H.P. REYES, abogado P.N.T.V., y CONFIRMAR la decisión recurrida, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la medida judicial privativa de libertad al imputado D.H.P. REYES, plenamente identificado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 458 y 277 del Código Penal Venezolano; al encontrarse llenos los extremos exigidos en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

   DISPOSITIVA

   Por todas las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el Defensor Privado, abogado P.N.T.V., y SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la medida judicial privativa de libertad al imputado D.H.P. REYES, plenamente identificado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 458 y 277 del Código Penal Venezolano, al encontrarse llenos los extremos exigidos en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

   Queda así resuelto el recurso de apelación ejercido en el presente caso.

   Regístrese, notifíquese, déjese copia certificada y remítase en su oportunidad legal las actuaciones al Tribunal de origen.

   Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los ( ) días del mes de Enero del año dos mil diez (2010). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   EL PRESIDENTE

   S.R.S.

   EL JUEZ EL JUEZ

   N.H.B.C. G.E.G..

   D.M. CAUTELA T.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley, siendo las _________________horas a.m.-

   D.M. CAUTELA T.

   LA SECRETARIA

   SRS/NHBC/DMCT/DMCT/LUZ MARINA

   CAUSA N° 2501-09