Decisión de Tribunal Cuarto de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 15 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009)

199º y 150º

ASUNTO: BP02-L-2008-001166

PARTE ACTORA: J.J.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.853.213

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.Y.A.G., C.A.A. y M.L.C., Abogados, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 71.921, 44.180 y 119.179, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CERVECERÍA POLAR, C.A., sociedad mercantil originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el N° 323, Tomo 1, expediente número 779.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.G. SALAVERRÍA LANDER, R.R.G., R.C.R.A., M.J. QUERECUTO TACHINAMO, M.V.V., M.D.D., V.B.E., L.G.Á., A.R.R., M.G.d.R. y D.R.P.Z., Abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 2.104, 10.205, 54.464, 40.065, 57.021, 116.038, 120.573, 39.658, 25.421, 109.189 y 87.214, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Concluida la sustanciación de la presente causa con la instalación de la audiencia de juicio durante el día 05 de agosto de 2009, y sus prolongaciones en fecha 01 y 08 de octubre de 2009, oportunidad esta última en la que se dictó el correspondiente dispositivo oral del fallo, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión procesal incoada por el ciudadano J.J.M. en contra de la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., ya identificados, el Tribunal, estando en la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir por escrito el fallo proferido en los términos siguientes:

I

Alega la parte actora que en fecha 01 de enero de 1997 (en la audiencia de juicio aclara que lo fue el 07 de enero de 1997), comenzó a prestar servicios personales de manera permanente, continua e ininterrumpida para la empresa CERVECERÍA POLAR ORIENTE, C.A., posteriormente fusionada y absorbida por CERVECERÍA POLAR, C.A. (Planta Oriente). Que su cargo inicialmente fue de Técnico Químico y luego desempeñó los cargos de Técnico en Tratamiento de Aguas, Supervisor de Elaboración y finalmente, el cargo de Supervisor de Operaciones. Que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, alcanzando un tiempo de servicios de 10 años, 8 meses y 17 días. Que sus funciones variaban, dependiendo de los cargos desempeñados, señalando las de realizar los muestreos de aguas blancas y residuales, control de calderas, torres de enfriamientos; supervisar y controlar las operaciones de los procesos de recepción y extracción, cocimiento, fermentación, maduración, manejo de levadura, filtración de cerveza y malta; supervisar y controlar las operaciones de los procesos de tratamiento de aguas (ptab/ptar) en las noches y fines de semanas, entre otras. Que laboró en jornadas de trabajo continuas o jornadas de cuatro (4) turnos especiales que se aplicaban en la Gerencia de Elaboración y en la Gerencia de Servicios Industriales. Que los turnos laborados eran los denominados 59-60-61-62 de lunes a domingo, en los cuales se trabajaban 7 días, seguidos con 2 días libres por semana durante 3 semanas y 1 día libre en la otra semana. Que a cambio de los servicios prestados devengó como último salario básico mensual la suma de Bs. 2.750,00. Que su salario promedio mensual, con la inclusión de horas extras, recargos por días feriados, bonificaciones, incentivos, bono nocturno, días sábados laborados, días domingos laborados, días compensatorios, asciende a Bs. 9.127,78. Que recibió sus prestaciones sociales el 27 de septiembre de 2007, pese a que el despido era injustificado, por estar muy necesitado de ello. Que aun cuando haya recibido el pago de prestaciones sociales, le asiste el derecho a reclamar el cobro de diferencia de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la relación laboral y en tal sentido, luego de discriminar mes a mes el salario normal devengado desde el 7 de febrero de 1997, señala lo que en su decir le correspondía al terminar la relación de trabajo por los conceptos de antigüedad; intereses generados por la prestación de antigüedad; días adicionales de antigüedad; antigüedad complementaria; vacaciones y bono vacacional, por los siguientes periodos 2000-2001, 2002-2003, 2003-2004, 2005-2006 y 2.007, ambos inclusive; diferencia de utilidades desde el año 2000 hasta las fraccionadas de 2007; retroactivo de los días sábados (día adicional de descanso); retroactivo de recargo por días domingo laborados; retroactivo por días compensatorios laborados; retroactivo por días laborados durante el paro petrolero (como días feriados); indemnizaciones por despido injustificado; afirmando que por tales conceptos le correspondía la suma total de Bs. 394.084,24, menos las sumas recibidas en la liquidación por Bs.112.545,20, resulta a su favor la cantidad de Bs. 281.539,04; demandando igualmente los intereses moratorios e indexación.

La demanda es admitida, por auto de fecha 23 de septiembre de 2008, dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial (f.42, p.1); por el sistema de la doble vuelta, la audiencia preliminar se realizó el día 22 de octubre de 2008, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Medición y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo prolongada por cinco (5) ocasiones, durante los días 13 de noviembre, 25 de noviembre, 08 de diciembre, 15 de diciembre de 2008 y 14 de enero de 2009; en esta última prolongación el tribunal que sustanció la fase conciliatoria, dejó sentado que no pudo lograr el avenimiento de las partes, en razón de lo cual dio por concluida la audiencia preliminar. Una vez consignado tempestivamente el escrito de contestación a la demanda, se remitió a juicio el expediente, siendo asignado previo sorteo, a este Juzgado.

En su escrito de contestación de demanda (f.20 al 30, p.2), la representación judicial de la empresa accionada luego de hacer un recuento de lo expresado en el escrito libelar por el actor, afirma que lo pagado por la hoy demandada fue lo correcto. Que el día 27 de septiembre de 2007 se le entregó al actor su liquidación de prestaciones sociales, siendo recibida a su entera y cabal satisfacción. Que con ello aceptó la terminación del vínculo laboral y que los conceptos cancelados eran los procedentes. Por otro lado, acepta como ciertos la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo; el último salario básico mensual, que se despidió injustificadamente al actor; que al finalizar la relación laboral el ex trabajador se desempeñó como Supervisor de Operaciones en un horario de trabajo de jornadas continuas o jornadas de 4 turnos especiales, desempeñando entre otras funciones: controlar las aguas blancas y residuales, control de calderas, torres de enfriamiento, análisis físico-químico y microbiológico de las aguas en proceso. Niega la afirmación de que no se le canceló lo que en derecho corresponde al actor; así como el salario libelado de Bs. 9.127,78, por lo que procede a rechazar y contradecir todos y cada uno de los conceptos y pedimentos libelados, solicitando que la pretensión sea declarada sin lugar.

II

De esta manera, y luego de las precisiones realizadas por las partes intervinientes en juicio durante el desarrollo de la Audiencia Oral y Pública, se aprecian que en el presente asunto resultan como hechos admitidos: Las fechas de inicio y terminación de la relación de trabajo, su duración, los cargos desempeñados por el otrora laborante, las funciones ejercidas, el despido injustificado, el pago de una suma dineraria por liquidación de prestaciones sociales, el desempeño del ex trabajador durante jornadas de 4 turnos especiales; resultando entonces controvertido, el hecho referente a si lo recibido por el trabajador demandante a título de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, es o no el pago completo de lo que en derecho le correspondía, pues, en su decir, el recargo respecto a los días sábados y domingos laborados, los días compensatorios laborados y los días trabajados durante el paro petrolero, no fueron agregados al salario normal devengado, resultando con ello una diferencia en todos y cada uno de los conceptos cancelados a su favor una vez finalizada la relación de trabajo.

Así las cosas, se advierte que el horario libelado y designado por las partes como 59 - 60 - 61 - 62, de Lunes a Domingo, en los cuales se trabajaba siete días seguidos con dos días libres por semana, durante tres semanas y, un día libre en la otra semana, quedó admitido y aceptado, resultando por ende un hecho incontrovertido, que el hoy actor prestó servicios durante algunos días sábados y domingos en cada período mensual durante la vigencia de la relación de trabajo, específicamente en un número igual a tres sábados y tres domingos mensuales.

En este sentido, la empresa accionada tendrá la obligación probatoria de evidenciar el pago como feriado de los días sábados y domingos laborados en el aceptado horario, toda vez que si bien conforme el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, solo los días domingos son feriados, para la demandada de autos (de acuerdo a la forma en que dio contestación a la demanda) también el día sábado era no laborable; en segundo término, le corresponde igualmente demostrar, la debida inclusión de estos conceptos en el salario normal devengado durante el transcurso de la relación de trabajo.

A su vez, la parte demandante tendrá la carga de evidenciar que efectivamente fueron laborados los días que conforme al itinerario aceptado debían ser libres o de descanso y aquellos que presuntamente laboró en el período que denomina como paro petrolero (específicamente los días 7, 14, 17, 28 de diciembre de 2002 y los días 4, 8, 9, 18, 24, 31 de enero de 2003, al sostener que la empresa demandada “…me pidió al igual que a otros trabajadores laborar en dichas fechas con el pago de días como feriados…”f.17 vto., p.1).

Precisado lo anterior, se procede al análisis de los medios probatorios aportados por ambas partes:

La parte actora anexó conjuntamente a su escrito de demanda los instrumentos siguientes:

- Cálculos de prestaciones sociales y otros conceptos laborales a nombre del demandante, realizados tomando en cuenta la inclusión de los conceptos hoy demandados (f. 21 al 38, p.1); instrumento que por ser emanado del propio accionante a favor de su pretensión procesal debe ser desechado como prueba y así se declara.

- Copia de carta de despido dirigida al ciudadano J.J.M. (f. 39, p.1), cuyo original fue aportado conjuntamente con el escrito de promoción de pruebas, por lo que el Tribunal se pronunciará infra sobre su mérito probatorio y así se declara.

- Copia de Liquidación de prestaciones sociales a nombre del actor despido (f. 40, p.1), cuyo original fue anexado con el escrito de promoción de pruebas, por lo que el Tribunal difiere su valoración y así se declara.

En la oportunidad procesal correspondiente, la parte actora promovió los siguientes elementos probatorios:

- Marcada A (f.78 al 125, p.1), libelo de demanda debidamente registrado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, de fecha 23 de septiembre de 2008, asentado bajo el número 41, folios 401 al 449, protocolo primero, el cual fue aportado para evidenciar la interrupción de la prescripción por la parte demandante; no obstante, siendo que tal defensa no fue esgrimida por la empresa demandada, no hay consideración alguna que realizar al respecto y así se declara.

- Carta de despido a nombre del ciudadano J.J.M., con su firma y huellas dactilares, de fecha 24 de septiembre de 2007, emanada del Gerente de Elaboración de CERVECERÍA POLAR C.A. (f. 126, p.1), la cual fuera reconocida por la parte adversaria de la prueba y evidencia los hechos incontrovertidos del despido injustificado del hoy demandante, el cargo de Supervisor de Operaciones y el salario básico de Bs. 2.750.000,00 (hoy, luego de la reconversión monetaria, Bs. 2.750,00) y así se declara.

- Planilla de liquidación de prestaciones sociales a nombre del demandante con membrete de la empresa demandada, suscrita en original (f. 127, p.1), en la que se indica que en fecha 27 de septiembre de 2007, se le cancela sobre un salario básico de Bs. 2.750.000,00, un salario de vacaciones de Bs. 6.880.179,00, un promedio mensual anterior de Bs.6.331.949,70, cuota de bono vacacional, Bs. 827.527,80, cuota de utilidades, Bs. 2.199.852,90 y un salario integral de Bs. 9.359.330,40; los siguientes conceptos: Sueldo básico, utilidades, vacaciones fraccionadas, bono nocturno, hora complementaria por turno, bonificación salario básico, indemnización por despido, cuota parte de utilidades, indemnización sustitutiva de preaviso; compensación primer turno rotativo 4 semanas; para una liquidación total por la suma de Bs.112.545.198,80, menos las deducciones de Bs. 18.963.170,40, arroja un total pagado de Bs. 93.582.028,40. Durante la Audiencia Pública, la representación de la accionada reconoce el instrumento y advierte que los intereses no aparecen en dicha planilla por cuanto la empresa había depositado la prestación de antigüedad en un fideicomiso bancario, que era el que cancelaba tales intereses. En vista de lo expuesto, tal documental tiene eficacia probatoria respecto de los pagos realizados al hoy demandante y así se declara.

- Marcados con la letra D, recibos de pago a nombre del hoy accionante (f. 128 al 219, p.1), traídos con la finalidad de evidenciar el pago del salario básico y demás asignaciones salariales generadas con ocasión a la prestación de servicios; expresando la representación promovente de la prueba que con ellos queda evidenciado el pago de conceptos como horas extras, incentivos, bonos nocturnos, que el trabajador laboraba jornadas de turnos continuos; que los días feriados eran pagados con el recargo de 5,5 días de salario, lo cual se toma como base para el cálculo del salario devengado por el actor. Durante la evacuación de estas documentales, la representación judicial de la empresa reclamada sostiene que de los mismos se evidencia la remuneración percibida por el entonces trabajador, pero que de tales recibos no se evidencia la alegación de que el pago fuera realizado con base a 5,5 días. Tales recibos merecen valor probatorio para resolver el asunto controvertido y son demostrativos que además del salario básico, al trabajador se le cancelaron otros conceptos, como horas extras, días de descanso, bono nocturno, hora complementaria, bonificación salario básico, retroactivo por turno rotativo, compensación primer turno rotativo 4, bonificación especial turno rotativo, incentivo variable, días feriados, hora complementaria, bonificación, salario básico, trabajo día feriado según turno rotativo, hora complementaria, horas extras nocturnas en feriado, horas extras diurnas, horas extras diurnas feriado y horas extras nocturnas en feriado; más sin embargo, respecto a lo que los mismos significan para las pretensiones de las partes, el Tribunal se pronunciará al motivar esta decisión y así se declara.

- Marcados E, del folio 212 al 219 de la pieza 1 del expediente, recibos de vacaciones y bono vacacional, promovidos con la finalidad de demostrar el pago de los periodos vacacionales 2000-2001, 2002-2003, 2003-2004, 2005-2006 y 2006-2007, evidenciándose en el decir del demandante en estos pagos que existen diferencias en su pago, en virtud de que el salario base tomado por la empresa para su cálculo no fue el correcto, ya que debió incluir en el salario promedio mensual lo devengado por los conceptos salariales. La representación de la demandada de autos insiste en que de los mismos se evidencia el pago y la solvencia de los referidos periodos vacacionales, y que tales beneficios fueron pagados conforme al salario del mes anterior al que se generó el beneficio. Las documentales en referencia, son estimadas con mérito probatorio y de ellas se desprenden los montos que fueran cancelados en cada periodo vacacional al referido trabajador, interesando adicionalmente a la causa que en el periodo vacacional 2005/2006 (f. 216, p.1) se le reconocieron al trabajador 39 días, en tanto que en periodo 2006/2007 (f. 218, p.1), se le reconocieron 32 días, esto es, 7 días menos al periodo anterior; ahora bien, en cuanto a lo que tales instrumentales abonan a las pretensiones procesales de las partes, el Tribunal se pronunciará infra y así se declara.

- Marcados con la letra F, del folio 220 al 224 de la primera pieza del expediente, recibos de utilidades, promovidos, al igual que los anteriores, con la finalidad de evidenciar que no se tomaron en cuenta todos los conceptos devengados por el trabajador. Las documentales en referencia, merecen pleno valor probatorio, al no haber sido atacadas en forma alguna y de ellas se comprueba la solvencia de los montos que fueran entregados al entonces trabajador en cada periodo; ahora bien, en cuanto a lo que tales instrumentos aportan a las pretensiones de las partes en controversia, el Tribunal luego emitirá pronunciamiento y así se declara.

- Signado G (f.225 al 228 p.1), documento contentivo de la descripción de cargo como Supervisor de Operaciones del accionante; siendo que no fue desconocido se tiene como fidedigno su contenido. No obstante, nada aporta al presente juicio más allá del hecho incontrovertido de que el trabajador al finalizar la relación de trabajo tenía el cargo de Supervisor de Operaciones, con las funciones allí definidas y así se declara.

- Marcadas con la letra H, documentales referidas a comunicaciones electrónicas internas (novedades PTAB-R) que se promovieron con la finalidad de demostrar las labores del actor durante los días 7, 14, 17, 28 de diciembre de 2002 y los días 4, 8, 9, 18, 24 y 31 de enero de 2003 y, por las cuales informó sobre las labores ejecutadas durante esos días (f.229 al 243, p.1); tales documentos fueron desconocidos por la representación demandada, al no emanar de ésta; al respecto, se observa que, en relación a estos documentos, se requirió adicionalmente su exhibición, manifestando el apoderado de la accionada que no los exhibía por haber sido desconocidos; sobre este punto es de advertir que al haberse desconocido y afirmarse que la empresa no los tenía en su poder, se creó una situación que encuadra dentro del supuesto de hecho a que se refiere el último aparte del artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral. Así, se aprecia que no hay en autos constancia sobre la autenticidad (certeza legal de quien emana el acto) de esas comunicaciones electrónicas, pues no hay elemento alguno que permita ni siquiera inferir que dichas novedades hayan sido efectivamente enviadas por el hoy accionante desde una determinada dirección electrónica y recibidas por la demandada de autos, ni hay evidencia procesal de que ésta empleaba algún tipo de servidor electrónico o que utilizaba el servicio de correos electrónicos internos entre su personal, ya que la única probanza traída a los autos por la parte actora para comprobar que la empresa hacía uso de servicios informáticos -como se analizará infra- lo fue para evidenciar que la asistencia o entrada a la empresa quedaba registrada mediante un sistema computarizado, por lo que las instrumentales en referencia no tienen eficacia probatoria respecto de las declaraciones allí contenidas, no pudiendo derivarse ningún efecto por su falta de exhibición y así se declara.

- Prueba de Exhibición. Durante la celebración de la audiencia de juicio fue requerida a la demandada la exhibición de las siguientes instrumentales: 1) Recibos de pago mensuales, pagos de vacaciones, pagos de bono vacacional y utilidades; la representación demandada no los exhibió por considerarlo inoficioso, aduciendo que los mismos constan en autos y fueron reconocidos. Al respecto, verifica quien sentencia, que en efecto rielan en el expediente, una serie de recibos por la cancelación de estos conceptos y sobre cuyo valor probatorio el Tribunal se pronunció precedentemente y así se declara; advirtiéndose no obstante, que no cursa la totalidad de los recibos, tomando en consideración la duración de la relación de trabajo y cuya consecuencia sobre el mérito del asunto se precisará más adelante. 2) Descripción de cargos; la representación demandada exhibió en esa oportunidad, documental relativa a la descripción del cargo de Supervisor de Elaboración (f. 06 al 08, p. 3), que fuera presentada al trabajador demandante compareciente al acto, quien reconoció la firma estampada como suya; en ese misma oportunidad, la representación judicial de la parte actora, manifestó que la documental exhibida no se correspondía con la anexada en copia al escrito de promoción de pruebas, referida al último cargo ejercido. Al respecto, el Tribunal aprecia que si bien la parte demandada no consignó la documental cuya exhibición le fue exigida, no es menos cierto que, tal como se estableció supra al analizar el anexo G del escrito de promoción de pruebas de la parte accionante, tal documento nada aporta a los fines de dirimir la presente controversia, puesto que la naturaleza del cargo desempeñado y las funciones ejercidas son hechos incontrovertidos y así se declara. 3) Novedades PTAB-R; al respecto, quien decide ya se pronunció acerca de la carencia de su valor probatorio y la imposibilidad de aplicar los efectos jurídicos ante su falta de exhibición y así se declara. 4) Horario de trabajo. Durante el desarrollo del acto oral y público, se planteó una discusión que este Tribunal no duda en catalogar de innecesaria e insignificante, al expresar el apoderado judicial de la empresa demandada no exhibirlo puesto que en su promoción, la parte actora no indicó el horario del periodo de labores que con exactitud se pretendía y tampoco señaló el departamento del cual requería el horario de trabajo; al respecto, se estima que es clara y precisa la litis entre las partes respecto al horario y al área de trabajo que se refirió la parte promovente de la prueba, puesto que son hechos no controvertidos y aceptados por las partes (f. 2, p.1 y f.22, p.2). En tal virtud, aun cuando se tiene como no exhibida la documental en referencia, el horario de trabajo pasó a ser un hecho admitido en el juicio que nos ocupa y así se declara.

- Inspección judicial en la sede de la empresa traída a juicio como demandada promovida para verificar básicamente la asistencia del trabajador en los días que se señalan como laborados. Tal reconocimiento se llevó a cabo en fecha 27 de febrero de 2009, según reproducción audiovisual y acta que se levantara al efecto (f. 43 al 46, p.2), constatándose según el particular SEXTO del acta, que la sociedad posee “…los registros de entrada y salida de los trabajadores hasta un máximo de cuarenta y cinco (45) días y que en la sede ubicada en la ciudad de Caracas, dichos datos quedan asentados electrónicamente hasta tres (3) meses… que no poseen soporte de los registros de entrada y salida en el lapso de diez (10) años…”; por lo que se desprende que pese a la constatación directa de los hechos que allí se señalan, nada aporta a la solución de la presente causa y así se declara.

- Testimonial de los ciudadanos NIUSKA DEL VALLE G.R., MARBYS A.H.R., N.H.A.E., A.J.S.F. y L.J.N.J.; compareciendo únicamente en la Audiencia de Juicio, los ciudadanos NIUSKA DEL VALLE G.R., N.H.A.E. y A.J.S.F.. Así, se observa que NIUSKA DEL VALLE G.R., manifestó conocer al demandante y la ubicación de la empresa demandada; que el hoy demandante trabajaba en esa empresa; que le consta porque vende ropa e iba a cobrarle a la esposa del demandante a su casa, más que todo los fines de semana; que le consta que el demandante trabajaba los sábados y domingos porque cuando iba a cobrar los sábados, el señor o iba saliendo o iba entrando con el uniforme que decía Polar. Al ser repreguntada, sostuvo que no acompañaba al hoy demandante; que no sabe cuáles eran las funciones del demandante; que sabía que trabajaba en la Polar porque su esposa se lo había dicho. En relación con la declaración rendida, se observa que la misma proviene de un testigo referencial, que emite conclusiones más allá de deponer sobre los hechos, por lo que su testimonio no puede ser apreciado a los fines de resolver el asunto debatido y así se declara. N.H.A.E., manifestó conocer al demandante y la ubicación de la empresa accionada; que el hoy demandante trabajaba en la empresa; que ella trabajaba también los sábados y domingos y que cuando bajaba para su trabajo, varias veces lo vio con su uniforme de trabajo; que ella vivía en Terrazas del Puerto; que en varias ocasiones cuando salía, lo veía esperando el transporte. Al ser repreguntada, manifestó que no acompañaba al hoy demandante hasta la empresa ni lo esperaba a la hora de salida; que en varias oportunidades lo veía; que no todos los sábados ni domingos. Al respecto, considera quien sentencia, que tal testimonio no merece confiabilidad por cuanto la testigo no depone sobre hechos sino que se limita a emitir conclusiones, acerca de que el hoy demandante trabajaba los sábados y domingos porque lo veía esperando transporte, además de que sus dichos son vagos e imprecisos, por lo que sus dichos son desestimados y así se declara. Finalmente, el ciudadano A.J.S.F. manifestó conocer al demandante y la localización de la empresa demandada; que le consta que el hoy actor trabajaba en CERVECERÍA POLAR; que le consta porque Terrazas del Puerto quedaba distante de la Avenida y que más de una vez le dio la cola en varias oportunidades a CERVECERÍA POLAR; que él trabajaba en PROGESI; que no había día en particular que le diera la cola; que en repetidas oportunidades le daba la cola los días sábados; que ello ocurría cuando él (testigo) debía también laborar los sábados. Respecto a esta testimonial, advierte el Tribunal que la prestación de servicios durante el día sábado se encuentra admitida de acuerdo al horario aceptado por las partes (tres veces al mes), por lo que el referido testigo pese a no caer en contradicciones, nada aporta al presente juicio, pues no permite determinar a qué días sábados se estaba refiriendo en sus deposiciones y así se declara.

- Declaración de parte. Durante la tramitación de la Audiencia Pública, estando presente el ciudadano J.J.M. se le tomó declaración, manifestando que trabajaba en turnos rotativos; que éstos eran el 59, el 60, el 61 y el 62; que en el turno 59 entraba a las 6 de la mañana y salía a las 2:30 de la tarde, lunes, martes, miércoles y jueves, el viernes lo tenía libre, el sábado trabajaba a las 2:30 de la tarde hasta las 10:30 de la noche, sábados y domingos; en el turno 60 comenzaba a las 2:30 de la tarde hasta las 10:30, trabajaba lunes, martes, miércoles, jueves y viernes, tenía libre, sábado y domingos; que de los cuatro turnos, libraba por lo menos un día; que de los cuatro (4) turnos, tenía una semana con un día libre y tres semanas con dos (2) días libres; que ello siempre era en el mes; que trabajaba tres fines de semana y tenía un solo fin de semana libre. Sus dichos son apreciados en los términos del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se declara.

Por su parte, la empresa accionada promovió los siguientes medios de prueba:

- Planilla de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales a nombre del demandante (f. 6, p.2), sobre cuyo valor probatorio ya se profirió pronunciamiento y así se declara.

- Marcadas C y D, (f.7 y 8, p.2), recibos de anticipo de utilidades de los años 1999 y 2000, respectivamente, cada uno por Bs. 300.000,00, de fechas 18 de mayo de 1999 y 02 de mayo de 2000; documentales que merecen valor probatorio al no haber sido atacadas en modo alguno y de ellas se evidencian los hechos referidos y así se declara.

- Identificadas con las letras E, F y G, (f.9 al 11, p.2), recibos por concepto de préstamos a nombre de J.M., de fechas 30 de julio de 2001, 11 de marzo de 2002 y 03 de junio de 2002, por las sumas de Bs. 500.000,00, 1.700.00,00 y 1.000.000,00, respectivamente; documentales que fueron reconocidas por la contraparte, apreciándose como prueba, y de los mismos se desprende lo antes señalado y así se declara.

- Marcadas H, I, J y K, (f.12 al 19 p.2), recibos de constancia de disfrute y pago de vacaciones por los periodos 1998-1999, 2001-2002, 2005-2006 y 2006-2007, respectivamente, cada uno por Bs. 1.456.654,50, Bs. 3.561.477,10, Bs. 10.916.044,30 y Bs. 13.343.887,35, respectivamente; documentales que merecen valor probatorio y de ellas se evidencian los hechos referidos, interesando adicionalmente lo supra expuesto al ser analizados los comprobantes de pago de vacaciones y bono vacacional aportados por la parte actora cursantes del folio 212 al 219 de la primera pieza del expediente y así se declara.

- Prueba de Informe dirigida al Banco Provincial, Agencia Cervecería Polar, C.A., Planta Oriente, ubicada en la carretera negra, Km 15, Sector Ojo de Agua, Barcelona, a los fines que informe, si en la cuenta de ahorro Nro 01080925880100003022, a nombre de J.J.M., la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., acreditaba suma dineraria correspondiente a salario, vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedad, entre otros, con ocasión de la relación laboral que vinculó al señalado ciudadano con la empresa referida desde el 7 de enero de 1997 hasta el 24 de septiembre de 2007; tales resultas cursan del folio 62 al 365 de la segunda pieza del expediente. Durante la Audiencia, la representación judicial demandante ataca el referido informe por considerarlo inidóneo ya que la cuenta fue aperturada con una diferencia de dos (2) años con relación a la antigüedad de la relación de trabajo, por lo que mal podía dicha prueba evidenciar el pago del fideicomiso por esos años; sin embargo, advierte quien decide, que la cuestión planteada lo fue totalmente innecesaria, puesto que lo debatido en este proceso judicial no es tal circunstancia, sino que los conceptos laborales efectivamente recibidos por el actor, fueron mal calculados por no haberse incluido en el salario empleado los sábados y domingos presuntamente laborados, aunado a que el propio actor, a solicitud del Tribunal, manifestó que recibió el concepto de fideicomiso durante el decurso de su relación de trabajo. Por consiguiente, tales informes merecen eficacia probatoria desde el punto de vista que comprueban los pagos realizados al ex trabajador con ocasión a su relación laboral, no evidenciando si los mismos son o no justos, pues, tal aspecto se dilucidará al resolverse el mérito del presente asunto y así se declara.

III

Analizadas como han sido las probanzas aportadas por las partes en controversia, se observa que el thema decidendum radica en determinar si existe o no la diferencia reclamada por la parte actora en las prestaciones sociales y otros conceptos laborales que le fueran pagados al otrora trabajador, tanto a lo largo de la relación laboral como al finalizar la misma, con ocasión a la no inclusión en su salario de los recargos por labores en días sábados y domingos, días compensatorios, así como los días del denominado paro petrolero.

En este contexto, se parte del hecho no controvertido de que el trabajador laboró turnos rotativos, que se identificaron con cuatro (4) dígitos, a saber, 59, 60, 61 y 62 de Lunes a Domingo, en los cuales trabajaba siete días seguidos con dos días libres por semana, durante tres semanas y, un día libre en la otra semana (f.2, p.1 y f.21 vto., p.2), por lo que en virtud del señalado turno rotativo y atendiendo a la forma como se dio contestación a la demanda, los días sábados y domingos eran considerados feriados por la empresa demandada; advirtiéndose no obstante, que desde el punto de vista de la Ley Orgánica del Trabajo, ex artículo 212, los días domingos, son los días que de ordinario suelen ser considerados como de descanso para las relaciones laborales que no encuadren en el supuesto normativo del artículo 213 de la Ley en referencia.

Asimismo, resultó admitido que la relación laboral que nos ocupa se extendió desde el 07 de enero de 1999 hasta el 24 de septiembre de 2007 con una duración de diez (10) años y ocho (8) meses y que dentro de las funciones, desempeñadas por el actor se encontraban las de controlar y supervisar las operaciones en los procesos, de recepción y extracción, cocimiento, fermentación, maduración, manejo de levadura, filtración de cerveza y malta; consecuentemente con lo cual, quien sentencia, vista la pretensión procesal actora, debe remitirse al contenido del artículo 116 literal L del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente hasta el mes de abril de 2006, para establecer que la empresa demandada de autos, se encontraba legalmente exceptuada de las disposiciones contenidas en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto las actividades desempeñadas por el ex trabajador eran consideradas como no susceptibles de interrupción por razones técnicas, todo de acuerdo al literal b del artículo 213 eiusdem concatenado con el dispositivo reglamentario antes referido, no previéndose entonces recargo legal por tales labores. Ello así, la sociedad demandada no estaba en la obligación de cancelar suma adicional alguna (recargo) con relación a la prestación de servicios durante los días sábados y domingos laborados de acuerdo al admitido horario de trabajo, esto es, en el lapso que se extiende desde el inicio de la relación de trabajo hasta el mes de abril de 2006 y así se decide.

Ahora bien, tal situación, solo es aplicable -se reitera- a los días sábados y domingos trabajados en el horario rotativo, por cuanto forman parte de la admitida jornada ordinaria desempeñada por el entonces laborante y solo hasta el mes de abril de 2006; mas sin embargo, ello no es extensible a los otros días que alega el demandante como laborados en forma extraordinaria en ese mismo período, es decir, los otros días de la semana que debían ser librados como consecuencia de haberse prestado servicios durante jornadas rotativas y que hubiesen sido efectivamente laborados; carga procesal probatoria que le correspondía en forma exclusiva a la parte actora. Así, en las actas que integran el presente asunto, no se evidencia elemento probatorio alguno tendiente a demostrar tal circunstancia, por lo que tal pretensión debe ser declarada improcedente en derecho y así se decide.

En este mismo orden, se observa que con posterioridad al mes de abril de 2006, con la entrada en vigencia del actual Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y con ello lo dispuesto en el artículo 90, a tenor del cual “…En los casos en que la Ley permite que la jornada ordinaria de trabajo implique la prestación de servicios en días feriados, deberá cancelarse al trabajador o una trabajadora la remuneración adicional por labores en un día feriado, de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”, la empresa demandada al aceptar que el trabajador prestó servicios en los turnos rotativos libelados, admitiendo las labores durante tres días sábados y tres días domingos al mes por parte del hoy demandante, le correspondía evidenciar el pago de los recargos correspondientes, y no porque tales días pasaran a ser días de labores extraordinarias, sino porque el espíritu, razón y propósito del reglamentista laboral fue ordenar que las labores ordinarias del trabajador al ser prestadas en días feriados en empresas exceptuadas por ley, ex artículo 213, tuviesen ahora un resarcimiento económico.

De esta manera, se observa que la parte actora, del folio 128 al 224 de la primera pieza del expediente, aportó a los autos la mayoría de los recibos de nómina del trabajador, interesando a la causa los cursantes del folio 128 al 145 y 218 al 219, que comprenden -de manera interrumpida e inversa- el periodo que se extiende desde el mes de agosto de 2007 a mayo de 2006, no constando los recibos de los meses de marzo y mayo de 2007 y noviembre 2006. De tales recibos se evidencia que no todos los días sábados y domingos ordinarios laborados (según el admitido horario, que en definitiva eran seis días) le fueron efectivamente pagados al actor por parte de su ex empleador, los cuales quedan manifiestos en cada recibo bajo las leyendas: “Bonificación salario básico turno especial, Compensación primer turno rotativo 4 semanas y Bonificación especial turno rotativo 4 semanas”, así tenemos:

- Mayo de 2006 (f. 145, p.1): Se encuentra solvente;

- Junio 2006 (f.144, p.1): Se encuentra solvente;

- Julio 2006 (f.143, p.1): Se encuentra solvente;

- Agosto 2006 (f. 142, p.1): Se encuentra solvente;

-Septiembre 2006 (f. 141, p.1): Se encuentra solvente;

- Octubre 2006 (f. 140, p.1): Se encuentra solvente. Se advierte adicionalmente el pago de 1 día feriado el cual la empresa reclamada canceló con un factor mayor al de los turnos rotativos;

- Noviembre 2006. No hay recibo que evidencie solvencia con relación al pago de las labores prestadas en esos días;

- Diciembre de 2006 (f. 138, p.1): Se evidencia la falta de 1 día laborado;

- Enero 2007 (f. 137, p.1): Se evidencia la falta de pago de 4 días;

- Febrero de 2007 (f. 135, p.1): Se evidencia la falta de pago de 1 día;

- Marzo de 2007. No hay recibo que evidencie solvencia con relación al pago de las labores prestadas en esos días;

- Abril de 2007 (f. 218, p.1): Se evidencia la falta de pago de 4 días. Adicionalmente se advierte el pago de 1 día feriado el cual la empresa canceló con un factor mayor al de los turnos rotativos;

- Mayo de 2007. No hay recibo que evidencie solvencia con relación al pago de las labores prestadas en esos días;

- Junio de 2007 (f.133, p.1): Se evidencia el pago de cinco (5) días del turno rotativo y de un día de descanso y un día feriado; por lo que hay el faltante de 1 día;

- Julio de 2007 (f. 130, p.1): Se evidencia el pago de cinco (5) días del turno rotativo y de un día de descanso y un día feriado; por lo que falta el pago de 1 día;

- Agosto de 2007 (f. 128, p.1): Se evidencia el pago de cinco (5) días del turno rotativo y de un día de descanso y un día feriado; por lo que hay el faltante de 1 día;

-Septiembre de 2007 (f.6, p.2): Se encuentra solvente

De los recibos precedentemente analizados también se desprende que los días sábados y domingos laborados por el trabajador conforme al horario admitido eran calculados de acuerdo al recargo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tanto que la prestación de servicios durante los días feriados (labores extraordinarias), que no eran laborable de acuerdo al admitido horario de trabajo, eran cancelados con un recargo que aproximadamente ascendía al valor de 5,35; no existiendo en autos comprobación alguna de que efectivamente la sociedad demandada estuviera obligada o comprometida a reconocer ese mismo factor a los días considerados no laborables conforme a la Ley Orgánica del Trabajo pero que formaban parte de los turnos rotativos, es decir, de la jornada ordinaria del trabajador. En mérito de ello, se concluye que en los casos en que tales días fueron pagados, tal cancelación se efectuó en sujeción a la Ley y así se decide.

Así las cosas, se concluye que del periodo que se extiende desde el 28 de abril de 2006 hasta la fecha en que finalizó el vínculo laboral, el día 24 de septiembre de 2007, la empresa reclamada, pese a que realizaba labores no susceptibles de interrupción, tenía la obligación de cancelar al hoy demandante, conforme lo ordena el artículo 90 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, los servicios prestados -según su horario- durante los días considerados como no laborables (feriados) por la entonces empleadora. En este sentido, siendo que de los recibos previamente analizados no se observa el pago de la totalidad de los días sábados y domingos laborados ni por ende el pago íntegro del salario generado por el ex trabajador, específicamente a partir del mes de noviembre de 2006 hasta el mes de agosto de 2007, es de concluir que para ese periodo habrá de ordenarse el recálculo de su salario incluyendo lo que debió recibir por recargo según lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se establece.

La parte demandante igualmente reclama el pago de días laborados en forma extraordinaria en este mismo período, es decir, los otros días de la semana que debían ser librados como consecuencia de haberse prestado servicios durante jornadas rotativas y que fueron presuntamente laborados por el entonces trabajador; no verificándose del expediente prueba alguna demostrativa de tal circunstancia, por lo que tal pretensión debe ser declarada improcedente y así se decide.

Establecido lo anterior, se procede al análisis detallado de cada uno de los conceptos peticionados por el actor:

- Por concepto de prestación de antigüedad, días adicionales de antigüedad y antigüedad complementaria, según los numerales 1, 3 y 4 de su escrito libelar, se peticiona la diferencia aplicable sobre los 755 días; no obstante, precisa el Tribunal que solo la diferencia peticionada debe ser establecida conforme lo ordena el legislador sustantivo laboral en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y tomando en consideración únicamente el faltante indicado desde noviembre de 2006 hasta agosto de 2007, sobre la base del salario que efectivamente debió haber devengado en esos meses, conforme a las pautas supra fijadas. Adicionalmente, se advierte que aun cuando el parágrafo segundo del artículo 146 de la Ley Sustantiva Laboral estipula que el salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, será el devengado en el mes correspondiente y que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación, es de destacar que el artículo 89 numerales 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone la irrenunciabilidad de los derechos laborales; de ahí que se ordena el pago de la diferencia señalada y así se declara.

- Intereses de antigüedad. Al quedar establecida una diferencia a deberse al entonces trabajador por concepto de antigüedad en los términos mencionados, pues, al accionante también le corresponde la diferencia entre los intereses cancelados y a los que tenía derecho, debiendo ser estimada sobre la base de la tasa establecida en el literal c de la primera parte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se declara.

- Vacaciones y el bono vacacional. El Tribunal declara procedente las diferencias correspondientes al periodo 2006-2007 sobre la base de los 32 días cancelados por concepto de vacaciones y 54 días de bono vacacional; adicionalmente, y al quedar evidenciado de autos, un faltante de siete (7) días en relación al periodo vacacional anterior (en que se cancelaron 39 días), se ordena igualmente su pago y así se declara.

- Los conceptos que se denominan y peticionan como retroactivos de días sábados (día adicional de descanso) y días domingos laborados, ocurridos como consecuencia de la referida jornada ordinaria señalada en el cuerpo de esta misma sentencia, deberán ser calculados y cancelados al actor de conformidad al salario vigente para la fecha en que los mismos se sucedieron y sólo en el periodo antes indicado (noviembre de 2006 a agosto de 2007), estableciendo el recargo correspondiente conforme se ordena en el artículo 90 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el contemplado por el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se declara.

- Con relación al retroactivo de los días compensatorios peticionados como laborados, se precisa que de acuerdo a la jornada ordinaria del entonces trabajador (turnos rotativos), a éste le eran reconocido ciertos días libres o de descanso, y que de acuerdo a los propios dichos del demandante durante el juicio, los mismos eran efectivamente disfrutados. En razón de lo cual, al no existir procesalmente elemento que compruebe la prestación de servicios durante el día correspondiente al descanso semanal obligatorio, tal pretensión debe ser declarada improcedente y así se establece.

- En lo atinente a lo peticionado por días laborados durante el “paro petrolero”, se aprecia que el demandante ha debido evidenciar las labores en los días que expresamente asienta en su escrito de demanda como trabajados y que los mismos iban a ser pagados como feriados, no habiendo en el expediente elemento alguno que permita concluir que haya cumplido con tal carga probatoria, el Tribunal declara improcedente tal pretensión y así se decide.

- En cuanto a las indemnizaciones por despido injustificado, admitido como ha quedado el hecho de que esa fue la real causa de terminación de la relación de trabajo y constatada la diferencia salarial dejada de percibir por el otrora trabajador, entre noviembre de 2006 y agosto de 2007, sobre la base de que el salario devengado por el trabajador era variable, la diferencia por este concepto deberá determinarse conforme lo dispone el primer aparte del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, tomando en consideración el salario promedio devengado por el trabajador demandante durante el último año de servicio y así se declara.

Los montos correspondientes a los conceptos declarados procedentes serán establecidos mediante experticia complementaria del fallo limitándose a los parámetros precedentemente señalados, a través de un experto que será nombrado por el Tribunal que se encargue de la ejecución del fallo. Los honorarios de tal perito serán cancelados por la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A. declarada parcialmente perdidosa en esta causa. Se advierte al experto que todos los montos indicados como devengados en los recibos de pago que cursan en el expediente, se corresponden con el valor que tenía la moneda para el momento en que se desarrolló la relación de trabajo, por lo que las sumas que correspondan a los trabajadores reclamantes deberán ser expresados al valor actual.

De igual manera, se ordena el pago de los intereses de mora consagrados en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la diferencia que sea establecida; los cuales serán calculados en base a la tasa del Banco Central de Venezuela desde el fecha 27 de septiembre de 2007, exclusive, oportunidad en que se le cancelaron sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales de manera incompleta hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral de la presente sentencia (de acuerdo con sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia números 402 y 422 de fechas 24 de marzo de 2009 y 30 de marzo de 2009, respectivamente), tomando como base el interés laboral fijado por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, específicamente el previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, acordándose que la determinación de los mismos será llevada a cabo igualmente por el experto que sea designado con ocasión de la experticia complementaria ya ordenada y así se establece.

Se ordena la corrección monetaria de las cantidades que resulten de la experticia ordenada, la cual se calculará igualmente mediante informe contable a realizar por un único experto designado por el tribunal ejecutor, sobre la base del Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC) para el Área Metropolitana de Barcelona-Puerto La Cruz, emitidos por el Banco Central de Venezuela. El período a indexar será desde la fecha de notificación de la demandada hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo de acuerdo con sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia números 402 y 422 de fechas 24 de marzo de 2009 y 30 de marzo de 2009, respectivamente), excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y por vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

IV

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentes, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión procesal intentada por el ciudadano J.J.M. en contra de la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., identificados en autos.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del fallo.

Publíquese. Regístrese. Agréguese al expediente. Déjese copia certificada. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la ciudad de Barcelona, a los quince (15) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009).

La Juez Temporal,

Abg. Z.B.M.C.

La Secretaria,

Abg. M.Y.N.

En esta misma fecha se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.-

La Secretaria,

Abg. M.Y.N.