Decisión nº 171-2008 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 27 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0925-08

En fecha 16 de mayo de 2008, el ciudadano J.A.S.V., titular de la cédula de identidad Nº 6.889.100, asistido por la abogada M.T.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.167, ejerció formal querella funcionarial contra el MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, por órgano de la respectiva CONTRALORÍA, ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de Distribución y, el 21 de mayo de 2008, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó la querella funcionarial ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el 1º de marzo de 1999, ingresó como Auditor III en la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada y el 9 de octubre de 2007 el referido órgano emitió la Resolución Nº 01-102-2007 mediante la cual calificó el cargo de Auditor como de confianza por ejercer funciones de fiscalización e inspección.

Que el 25 de febrero de 2008, la Contraloría Municipal dictó la Resolución Nº 01-022-08 y el Oficio Nº 01-210-2008, mediante la cual fue removido de su cargo de Auditor III por considerar que el mismo era de confianza.

Que el 26 de marzo de 2008 fue dictado el respectivo acto de retiro, contenido en la Resolución Nº 01-028-2008.

Que fundamentó la “NULIDAD del Acto Administrativo de [su] REMOCIÓN-RETIRO del cargo de Auditor III (…)”, señalando que la Resolución Nº 01-028-2008 de fecha 26 de marzo de 2008 y el Oficio Nº 01-342-2008 notificado en la misma fecha, se encuentran viciados de nulidad por haber quebrantado su derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 del Texto Constitucional, al no tomar en cuenta que al clasificar el cargo que desempeñaba no fue interrogado en relación a las funciones que ejercía para considerarlo como de confianza (Mayúsculas y negrillas del original).

Solicitó la nulidad del mencionado acto administrativo de retiro, por haberlo colocado en situación de indefensión por aplicación errónea de la norma por falta de proporcionalidad en la decisión tomada.

Que el acto administrativo de retiro, contenido en Resolución Nº 01-028-2008 y el Oficio Nº 01-342-2008 del 26 de marzo de 2008, vulneró su derecho al trabajo previsto en el artículo 87 del Texto Constitucional, por no haber tomado en consideración que no desempeñaba de estricta reserva o confidencialidad, dado que contaba con un supervisor inmediato a quien rendía cuentas de su actividad y quién tomaba las decisiones.

Que el órgano querellado no tomó en consideración su condición de funcionario de carrera ni su estabilidad al momento de efectuar la clasificación del cargo como de confianza, ni al momento de dictar el acto administrativo de retiro impugnado.

Invocó el principio de no retroactividad de la ley, en virtud de haber sido aplicada la clasificación del cargo que desempeñaba con efecto retroactivo, dado que la Resolución mediante la cual se calificó el cargo como de confianza es de fecha 9 de octubre de 2007 y su ingreso en el organismo querellado se llevó a cabo el 1º de marzo de 1999, cuando lo correcto era que dicha clasificación se aplicara al personal que ingresara con posterioridad a la publicación de la aludida Resolución en la respectiva Gaceta Municipal.

Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo contentivo de su retiro del cargo de Auditor III de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas contenido en el Oficio Nº 01-342-2008 y la Resolución Nº 01-028-2008 de fecha 26 de marzo de 2008, recibido en esa misma fecha y, en consecuencia, que se ordene su reincorporación a dicho cargo con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta la definitiva reincorporación, incluyendo vacaciones, bono vacacional primas y compensaciones inherentes al cargo.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 6 de octubre de 2008, los abogados M.T.S.S. y F.C.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 32.465 y 22.712, respectivamente, actuando, en su orden, con el carácter de Sindica Procuradora del Municipio Vargas del Estado Vargas y apoderado judicial del mismo Municipio, dieron contestación a la querella funcionarial interpuesta, oponiendo las siguientes defensas:

Negaron, rechazaron, contradijeron y se opusieron a los alegatos de la parte querellante, por considerarlos inciertos, carentes de legalidad, “en razón de haber operado, la destitución de la ciudadana R.M.L.H., plenamente identificada en autos de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de La (sic) República y el Sistema Nacional de Control Fiscal de donde se desprende la condición de funcionarios de confianza, aunado a lo expresado por la Contraloría General de la República conforme a oficio nº 07-02-1750 de fecha 16-08-2007, donde expresa los (sic) funcionarios de los organismos de control son de confianza por ende de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, La (sic) Contraloría Municipal del Municipio Vargas, mediante resolución de fecha Nº 01-102-2007 de fecha 08 de Octubre de 2007 y publicada en Gaceta Municipal Nº 065-2007; en tal sentido y de conformidad con lo anteriormente transcrito carecen de todo fundamento los alegatos basados en violaciones al principio de la legalidad, vicios de falsos supuestos e ilegalidades (…)”.

Finalmente, solicitaron que no fuere admitida la querella funcionarial interpuesta.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por el ciudadano J.A.S.V., asistido de abogado, contra el Municipio Vargas del Estado Vargas, por órgano de la respectiva Contraloría, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 01-028-2008 de fecha 26 de marzo de 2008 y, del Oficio Nº 01-342-2008 de la misma fecha, mediante el cual fue retirado del cargo de Auditor III que desempeñaba en dicha Contraloría Municipal.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido estima que a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio y, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre el querellante y el Municipio Vargas del Estado Vargas, por órgano de la respectiva Contraloría y, que el acto administrativo impugnado fue dictado en la referida entidad territorial, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión de la parte querellante manifestada expresamente en el petitorio de su libelo de demanda, se dirige a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 01-028-2008 de fecha 26 de marzo de 2008, notificada mediante Oficio Nº 01-342-2008, mediante el cual fue retirado del cargo de Auditor III que desempeñaba en la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas, alegando, al efecto, la nulidad de dicho acto administrativo por haber quebrantado sus derechos a la defensa, al trabajo y a la estabilidad, así como por aplicación errónea de normas y por violación del principio de no retroactividad de las leyes; ello a los fines de lograr la nulidad de dicho acto y su reincorporación al cargo que desempañaba, con el pago de los sueldos dejados de percibir calculados desde el momento del retiro hasta su definitiva reincorporación, incluyendo vacaciones, bono vacacional, primas y compensaciones inherentes al cargo.

Por su parte, la parte querellada negó, rechazó y contradijo genéricamente la querella interpuesta señalando que los argumentos formulados en contra de su representada carecían de legalidad, señalando que “la destitución de la ciudadana R.M.L.H. (…) de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de La (sic) República y el (sic) Sistema Nacional de Control Fiscal, de donde se desprende la condición de funcionario de confianza, aunado a lo expresado por la Contraloría General de la República conforme a oficio nº 07-02-1750 de fecha 16-08-2007, donde expresa los (sic) funcionarios de los organismos de control son de confianza por ende de libre nombramiento y remoción (…)”.

Partiendo de lo expuesto, antes de descender al análisis de fondo de la presente controversia, este Sentenciador estima necesario precisar lo siguiente:

De la revisión exhaustiva de cada uno de los seis folios que conforman el libelo contentivo de la querella funcionarial interpuesta, se observa que, tal como se expresó supra, la pretensión manifestada por la parte querellante se identifica con la obtención de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro, contenido en al Resolución Nº 01-028-2008 de fecha 26 de marzo de 2008 notificado mediante Oficio Nº 01-342-2008 de la misma fecha.

Así, de manera manuscrita, en la parte in fine del folio seis (6) se aprecia una nota que señala: “Otro si: En la página 01-02-03 donde dice Resolución Nº 01-342-08 debe decir Oficio Nº 01-348-2008 y Resolución Nº 01-028-2008”.

Igualmente, en el folio uno (1) del expediente, la parte querellante expresó que interpuso “(…) querella por NULIDAD del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 01-0342-2008, de fecha Veintiséis (26) de M.d.D.M.O. (2008) (…) en la que se me ‘RETIRA’ del cargo de AUDITOR III (…)”(Mayúsculas y negrillas del original).

Seguidamente, en el folio dos (2) señaló las “fundamentaciones (sic) tanto de hecho como de Derecho (sic) en las que [basó] la NULIDAD del Acto Administrativo (…) contenido en la Resolución Nº 01-342-2.008 (sic) de fecha 26 de Marzo de 2008 (…) recibido en esa misma fecha (…)”(Mayúsculas y negrillas del original).

En el folio tres (3) del expediente, adujo que la “(…) Resolución Nº 01-0342-2.008 (sic) de fecha 26 de Marzo de 2008 (…), es NULO (sic) de toda NULIDAD ya que (…) ha violado [su] derecho a la defensa (…)” y, “[solicitó] la Nulidad del Acto Administrativo (…) contentivo de [su] RETIRO (…)”, señalando que “(…) la Resolución Nº 01-342-2.008 (sic) del 26 de Marzo de 2008 (…) contentivo (sic) de [su] Retiro del cargo de Auditor III, es ilegal (…), por cuanto (…) NO [se] tomó en consideración el hecho que (…) NO cumplía funciones de estricta reserva o confidencialidad (…)”(Mayúsculas y negrillas del original).

En el mismo sentido, al exponer el objeto de su petitorio, tal como se desprende del folio cinco (5) del expediente, la parte querellante identificó como su solicitud la “(…) NULIDAD del Acto Administrativo contentivo de [su] Retiro del cargo de AUDITOR III de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas contenido en la Resolución Nº 01-342-2.008 (sic) de fecha 26 de Marzo de 2.008 (sic) (…)”(Mayúsculas y negrillas del original).

De esta manera, puede evidenciarse que la parte querellante se limitó a solicitar expresamente la nulidad del acto administrativo contentivo del retiro, el cual, difiere del acto administrativo de remoción que se encuentra contenido en la Resolución Nº 01-022-2008 de fecha 25 de febrero de 2008, notificada mediante Oficio Nº 01-210-2008 de esa misma y, al respecto, conviene traer a colación los aspectos diferenciales que existen entre ambas figuras, que si bien se encuentran relacionadas entre sí, se trata de dos actos distintos tendentes a producir consecuencias diferentes.

En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se pronunció en su sentencia Nº 2003-1388 de fecha 30 de abril de 2003, caso: S.N.G.C., señalando:

(…) esta Corte estima necesario reiterar una vez más que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere al artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en los artículos 53, ordinal 2º, y 54 ejusdem. Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los supuestos anteriores.

En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la Ley de Carrera Administrativa; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de dicha Ley.

De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación (…)

(Subrayado de este Tribunal Superior).

El criterio antes expuesto, refleja de manera clara los aspectos disímiles que surgen frente a los actos administrativos de remoción y retiro, pues mientras aquél priva al funcionario del ejercicio del cargo sin poner fin a la relación de empleo público, constituyendo una excepción al régimen de estabilidad; éste, por el contrario, sí implica la culminación de dicha relación.

Como puede observarse, entonces, el derecho a la estabilidad de un funcionario público que goce del mismo, puede verse afectado, principalmente, por el acto administrativo de remoción al no ordenarse el pase a situación de disponibilidad y la realización de las respectivas gestiones reubicatorias.

En el caso de autos, se aprecia que el querellante alegó, entre otros, la violación a su derecho a la estabilidad, así como su condición de funcionario de carrera y, el hecho de que, a su decir, la Administración no tomó en consideración que no cumplía funciones de estricta reserva o confidencialidad, tal como se desprende de los folios tres (3) y cuatro (4) del expediente, alegatos estos que guardan relación directa con el acto de remoción más que con el de retiro.

Ello así, vistos tales argumentos y, pese a que la parte querellante sólo solicitó de manera expresa la nulidad del acto administrativo de retiro, este Juzgador en virtud del principio pro actione y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional, debe entender que la impugnación ejercida por la parte querellante abarca tanto el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 01-022-2008 de fecha 25 de febrero de 2008 notificado mediante Oficio Nº 01-210-2008 de la misma fecha, como el de retiro contenido en la Resolución 01-028-2008 de fecha 26 de marzo de 2008, notificada mediante Oficio Nº 01-342-2008 de esa misma fecha. Así se declara.

Por otra parte, sobre el escrito de contestación a la querella que cursa a los folios cincuenta y nueve (59) y sesenta (60) del expediente, se observa que la parte querellada señaló que había “(…) operado, la destitución de la ciudadana R.M.L., plenamente identificado en autos (…)”, lo cual, visto que el presente caso no versa sobre una destitución y que la parte querellante no se corresponde con la mencionada en el escrito de contestación, este Sentenciador considera que constituyó un error material involuntario que en nada afecta los alegatos de la querellada, quien, simplemente, se limitó a negar, rechazar y contradecir los alegatos de la querella de manera genérica, insistiendo en la condición de funcionario de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción de la parte querellante.

Precisado lo anterior, aprecia este Órgano Jurisdiccional que según se desprende de los alegatos de ambas partes, el punto neurálgico de la presente controversia consiste en determinar la condición del cargo de Auditor III que ostentaba el querellante en la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, esto es, si se trata de un cargo de carrera como lo adujo éste o, por el contrario, se trata de un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción como lo sostuvo la parte querellada, toda vez que a partir de tales supuestos derivan los argumentos de ambas partes.

Ello así, a los fines de dilucidar la condición de la querellante, este Juzgador considera necesario destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en principio, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, salvo aquellos exceptuados por la Ley en razón de la índole de sus funciones y de la jerarquía del cargo que ocupan en la Administración Pública.

De esta forma, entre otros, los denominados cargos de confianza, catalogados como de libre nombramiento y remoción, se encuentran excluidos de la carrera administrativa, en virtud de las funciones inherentes a dichos cargos, por lo que, por argumento en contrario, a los fines de calificar un determinado cargo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, debe atenderse ineludiblemente, en cada caso específico, a la índole de las funciones inherentes al cargo de que se trate que, impliquen para sus titulares una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad.

En el caso de autos, consta al folio treinta y tres (33) al treinta y nueve (39) del expediente, el Oficio Nº 01-210-2008 de fecha 25 de febrero de 2008, mediante el cual le fue notificada la remoción al querellante, indicando en su texto la trascripción integra del acto de remoción contenido en la Resolución Nº 01-022-2008 de la misma fecha, en el que se señalo que la misma se efectuó por considerar que “los funcionarios o funcionarias adscritos a las Contralorías Municipales, según lo previsto por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, tienen entre una de sus funciones, el ejercicio del control externo, el cual comprende la vigilancia, inspección y fiscalización, por lo tanto la naturaleza de los cargos de los funcionarios adscritos a las Contralorías Municipales es de confianza (…)”.

De lo expuesto, puede evidenciarse que la calificación de cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción efectuada por la Administración en torno al cargo de Auditor III que desempeñaba el querellante en el organismo querellado, obedeció al hecho de considerar que dicho cargo incluía funciones de fiscalización e inspección.

Al respecto, se observa cursante al folio treinta y seis (36) del expediente Administrativo, la descripción del cargo de Auditor III emanada de la Oficina Central de Personal, la cual, fue tomada por el organismo querellado según se desprende del Oficio Nº 01-417-08 de fecha 29 de abril de 2008, cursante al folio ciento sesenta y dos (162) de la misma pieza del expediente, destacando, a modo ilustrativo, entre las tareas típicas de dicho cargo la realización de auditorias, inventarios y/o averiguaciones en general sobre los bienes del organismo en todas las dependencias para corregir o prevenir fallas administrativas; la revisión de los estados financieros, cuadros estadísticos e informes elaborados; la coordinación de los trabajos de auditorias en la ejecución de las actividades de tipo administrativo y financiero, para verificar si se están cumpliendo con las normas y procedimientos establecidos; la revisión y conformación de los egresos, estados de cuenta y órdenes de compra del organismo; el control y revisión de la disponibilidad presupuestaria de cada programa y/o actividad; entre otras.

De lo anterior, se desprende claramente que entre las funciones propias del cargo de Auditor III se encuentra la realización de auditorias, que no son más que inspecciones que se realizan mediante el examen y revisión de las operaciones financieras, administrativas o de otro tipo de una organización, a los fines de garantizar la veracidad y regularidad de las cuentas y elaborar un dictamen sobre la calidad y el rigor de la gestión.

En el caso de autos cursa al folio cincuenta (50) del expediente administrativo la planilla relativa al establecimiento y seguimiento de los objetivos de desempeño individual del querellante, correspondiente al 2 de septiembre de 2002, en la cual se destaca como cargo desempeñado por éste el de Auditor III y, como objetivos de desempeño individual, la realización de auditorias, inventarios y/o averiguaciones en general para verificar el cumplimiento de las normas y procedimientos establecidos; la revisión de la disponibilidad presupuestaria y financiera a través de la realización de pruebas de ingresos y egresos, entre otras.

Aunado a ello, del examen del expediente administrativo se desprende que el querellante sólo ejerció el cargo de Auditor III, el cual, en virtud de las funciones de fiscalización e inspección que implicaba su ejercicio, estuvo catalogado como un cargo de confianza aun bajo la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa, que aplicaba de manera supletoria en el ámbito municipal, ello según lo previsto en el artículo 4 numeral 3 íbidem en concordancia con el artículo Único, literal B), numeral 1 del Decreto Nº 211 del 2 de julio de 1974.

De lo antes expuesto se evidencia que entre las funciones del cargo de Auditor III desempeñado por el querellante en el organismo querellado se encontraba la realización de auditorias y, que tales funciones implican el desempeño de actividades de inspección y fiscalización, en consecuencia, este Sentenciador considera que el referido cargo, en atención a sus funciones, se encuentra excluido de la carrera administrativa y, en consecuencia, lejos de lo alegado por el querellante, debe ser considerado como un cargo de confianza. Así se declara.

Ahora bien, debe señalarse que una cosa es la condición del cargo que desempeñe el funcionario público dentro de la Administración, que puede ser de carrera, de alto nivel o confianza, y otra es la condición que ostente dicho funcionario como tal, que puede ser de carrera o libre nombramiento y remoción.

Ello así, puede ocurrir que un sujeto que ostente la condición de funcionario de carrera llegue a ocupar un cargo de confianza o alto nivel y, en tal caso, llegado el momento del egreso de dicho funcionario del aludido cargo, éste obedecerá a la voluntad discrecional de quien detenta la competencia para acordar la respectiva remoción, pues en ello se impone la condición del cargo y no la del funcionario, sin más limitaciones que las derivadas del derecho a la estabilidad que a éste le asiste, exclusivo de los funcionarios de carrera, que se vería resguardado con el pase a situación de disponibilidad de dicho funcionario a los fines de su reubicación por el lapso de un mes, al cabo del cual y, solo de resultar infructuosas las gestiones reubicatorias, podría procederse al correspondiente retiro.

No obstante, en el caso de autos, luego de analizadas las actas procesales, no se evidencia de las mismas que el querellante hubiere adquirido en algún momento la condición de funcionario de carrera, toda vez que no constan elemento que permitan hacer nacer en la convicción de este Juzgador que su ingreso a la Administración se efectuó mediante concurso, ni que hubiere estado cometido a periodo de prueba alguno y, en consecuencia, ante tales circunstancia y vista la condición del cargo de Auditor III, no puede sino concluirse que el querellante no ostentaba la condición de funcionario de carrera y, en consecuencia, tampoco se encontraba amparado por el derecho a la estabilidad exclusivo de esta categoría de funcionarios, por lo que no era necesario su pase a situación de disponibilidad ni la realización de gestiones reubicatorias, como fue ordenado en el acto administrativo de remoción impugnado.

Ello así, resulta forzoso desestimar la alegada violación del derecho a la estabilidad alegada por el querellante, toda vez que mal pudo la Administración incurrir, en su perjuicio, en la violación de un derecho que no le asistía por no ostentar la condición de funcionario de carrera. Así se declara.

Por otra parte, el querellante alegó la violación del derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 del Texto Constitucional, por no haber sido interrogado respecto a las funciones que desempeñaba en la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas para considerar el cargo como de confianza.

Al respecto debe señalarse, que a los fines de precisar la condición de un determinado cargo como de confianza, tal como se señaló supra, sólo debe determinarse la naturaleza de las funciones inherentes al mismo, lo cual no se desprende del respectivo interrogatorio a quien detente el cargo, sino que se evidencia del propio desempeño del mismo, en función del cual se establecen las especificaciones propias, precisándose la descripción de las tareas que, en este caso, corresponden a las mismas establecidas por la Oficina Central de Personal en el Manual Descriptivo de Cargos que fueron asumidas por la Administración Municipal y que, según se evidencia de autos, el querellante ejercía, tal como pudo constatarse del expediente administrativo donde cursa, al folio cincuenta (50), la planilla relativa al establecimiento y seguimiento de los objetivos de desempeño individual del querellante correspondiente al 2 de septiembre de 2002, en razón de lo cual este Sentenciador estima que no se produjo violación alguna al derecho a la defensa del querellante. Así se declara.

Asimismo, la parte querellante adujo el quebrantamiento del principio de no retroactividad de la ley, dado que, a su decir, la Resolución Nº 01-102-2007 publicada en la Gaceta Municipal de fecha 9 de Octubre de 2007, mediante la cual la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas calificó expresamente el cargo de Auditor III como de confianza, no le era aplicable dado que su ingreso al organismo querellado ocurrió en fecha 1º de marzo de 1999, siendo que ésta sólo debía aplicarse para el personal que ingresare a la referida Contraloría con posterioridad a la publicación de dicha Resolución.

En tal sentido, debe señalarse que el principio de irretroactividad de la ley, alegado como conculcado por el querellante, implica que los hechos, actos o situaciones jurídicas que se produzcan con posterioridad a la vigencia de una ley nueva, en principio, se encuentran regidos por la misma y, que dicha ley no afecta la constitución y validez de los hechos, actos o situaciones jurídicas realizadas con anterioridad a su vigencia, así como tampoco es aplicable a los efectos o consecuencias jurídicas que de ellos se deriven y que hayan sido plenamente consumados bajo la vigencia de una ley anterior.

En el presente caso se aprecia que la denuncia del querellante deriva de la aplicación de la Resolución Nº 01-102-2007 publicada en la Gaceta Municipal de fecha 9 de Octubre de 2007, mediante la cual el organismo querellado clasificó como un cargo de confianza el cargo de Auditor III desempeñado por éste, al acto administrativo mediante el cual decidió removerlo de tal cargo, contenido en la Resolución Nº 01-022-2008 de fecha 25 de febrero de 2008, notificado mediante Oficio Nº 01-210-2008 de la misma fecha.

A simple vista, puede observarse que el acto administrativo de remoción en el que se aludió, como parte del fundamento normativo del mismo, a la ya mencionada Resolución Nº 01-102-2007 publicada en la Gaceta Municipal de fecha 9 de Octubre de 2007, es de fecha 25 de febrero de 2008, siendo dictado el mismo cuatro (4) meses y dieciséis (16) días posteriores a la publicación en Gaceta Municipal de la mencionada Resolución, es decir, una vez que la misma ya se encontraba plenamente vigente y, en consecuencia, se encontraba regulado por la misma, razón por la que en criterio de este Sentenciador no se incurrió en la alegada violación invocada por el querellante. Así se declara.

Finalmente, la parte querellante adujo la nulidad del acto administrativo de retiro por haberlo colocado, a su decir, en situación de indefensión “por aplicación errónea de la norma” y por violación de su derecho al trabajo previsto en el artículo 87 del Texto Constitucional.

Respecto a tal alegato, debe entender este Juzgador que la parte querellante, al señalar que la Administración aplicó una norma errónea, invocó la presencia del vicio de falso supuesto de derecho en el acto administrativo de retiro impugnado, ello, tomando en consideración que tal vicio “(…) tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene (…)”; por lo que alegada la existencia de tal vicio debe examinarse si el acto administrativo se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma jurídica (Vid. entre otras, la sentencia Nº 00933 de fecha 29 de julio de 2004, caso: Inspector General de Tribunales vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) (Subrayado de este Tribunal Superior).

De esta forma, existirá falso supuesto de derecho cuando se ha aplicado al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula. La falsa aplicación de una norma jurídica se verifica cuando, aún entendiéndose rectamente una norma en sí misma, se aplica a un hecho no regulado (Vid., entre otras, sentencias Nros. 1.586 y 1.655 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 5 y 12 de diciembre del año 2000, respectivamente).

Ello así, visto que la parte querellante no especificó de qué manera concreta la Administración Municipal incurrió en el aludido vicio al dictar el mencionado acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 01-028-2008 de fecha 26 de marzo de 2008, notificado mediante Oficio Nº 01-342-2008 de la misma fecha, este Sentenciador observa que, según se desprende del ejemplar de tal acto que cursa a los folios siete (7) al once (11) del expediente, el fundamento normativo del mismo se identifica con lo previsto en los artículos 176 del Texto Constitucional; 101 y 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 19 segundo aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y; 16 de la Ordenanza sobre Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas; normas estas que, en su orden, aluden a las funciones encomendadas a la Contraloría Municipal como órgano de la Administración local, a la conformación de éste como órgano dotado de autonomía “orgánica, funcional y administrativa”, además referirse a las funciones que corresponden al Contralor Municipal como sujeto rector de dicho órgano, así como a las categorías de funcionarios públicos, destacando la de libre nombramiento y remoción y su exclusión de la carrera por el desempeño, entre otros, de cargos de confianza, supuestos éstos que se identifican con las situaciones de hecho presentes en el caso bajo análisis, en razón de lo cual, estima este Juzgador que en el caso de autos la Administración Pública Municipal obró ajustada a derecho al sustentar el acto administrativo recurrido en dicha normativa, por lo que resulta forzoso desestimar el argumento de la parte querellante. Así se declara.

Aunado a lo anterior, en cuanto a la alegada violación del derecho al trabajo, debe precisarse que el aludido derecho constitucional, previsto en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no constituye un derecho absoluto, sino por el contrario se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales autorizadas por el propio constituyente y, en el caso de autos, el acto administrativo de retiro impugnado, por demás no impide que el querellante pueda reingresar en un futuro en el mercado laboral, ya sea en el sector público o privado, por lo que debe desestimarse tal alegato. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, desechados como fueron los alegatos de la parte querellante, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar la querella interpuesta. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta por el ciudadano J.A.S.V., titular de la cédula de identidad Nº 6.889.100, asistido por la abogada M.T.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.167, contra el MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, por órgano de la respectiva CONTRALORÍA;

2. - SIN LUGAR la querella interpuesta.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Vargas del Estado Vargas, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Notifíquese al Alcalde y al Contralor de dicha entidad territorial, a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los veintisiete (27) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

EL JUEZ,

E.R.

LA SECRETARIA SUPLENTE,

P.Z.

En fecha veintisiete (27) de noviembre del año dos mil ocho (2.008), siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 171-2008.

LA SECRETARIA SUPLENTE,

P.Z.

Exp. N° 0925-08