Decisión nº KP02-R-2005-0001447 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 15 de Febrero de 2006

República Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial

en su nombre

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

ASUNTO: Nº KP02-R-2005-0001447

PARTE ACTORA: J.G.D., venezolana, mayor edad, divorciada titular de la cédula de identidad N° V-3.378.863 y de este domicilio.

APODERADOS: SUSAN G GIMÉNEZ SALAS Y B.D.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 92.414 y 718, respectivamente, provistos de las cédulas de identidad números 14.825.049 y 1.078.171 respectivamente.

DEMANDADA: C.R.A., A.P. VIZCAYA Y S.E.V., todas venezolanas, mayores de edad y de este domicilio.

MOTIVO: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE MEDIDAS CAUTELARES EN JUICIO DE REIVINDICACIÓN

I

DE LOS HECHOS

Llegaron los autos a esta Alzada en virtud de corresponderle por distribución, proveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial quien en fecha 08 de julio de dos mil cinco (2005), negó la medida cautelar de secuestro solicitada, por la parte actora en reivindicación, quien la solicitó sobre la base de la posesión dudosa, que fue pedida con fundamento en el ordinal 2 del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, siendo apelada en forma tempestiva y para decidir, este tribunal observa:

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El auto apelado de fecha ocho (08) de julio de 2005 contiene una escueta declaratoria de inadmisibilidad de la medida preventiva solicitada, sin explicación de los motivos de hecho y de derecho por los cuales declaró la misma, si bien el auto de admisión, no requiere de una exhaustiva motivación, si lo requiere el auto de inadmisión de una demanda, es así como ha llegado a interpretarse que el auto de admisión es una verdadera interlocutoria, en efecto la Sala Político Administrativa en sentencia Nro. 00636 del 17/04/2001dejó establecido lo siguiente:

…El solicitante invoca la tutela cautelar prevista en el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, el cual textualmente expresa:

Art. 599.- Se decretará el secuestro:

(...omissis...)

2º De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.

De la norma parcialmente transcrita, podría deducirse que se decretará la medida en referencia, al demostrarse únicamente la dudosa posesión de la cosa litigiosa, no obstante, eso no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem.

En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Precisado lo anterior, pasa la Sala a examinar los requisitos de procedencia de la presente solicitud de secuestro.

1. - En cuanto al extremo específico, señalado en el ordinal 2º del artículo 599, es decir, la dudosa posesión de la cosa litigiosa, debe señalarse que el criterio mantenido por este Alto Tribunal, es que lo dudoso no es la posesión propiamente dicha, sino el derecho a poseer la cosa litigiosa; habiéndose apartado así del criterio sustentado precedentemente, por el cual se negaba esta medida en los juicios reivindicatorios, por no haber duda posesoria en dichos juicios al pretender el rescate de la cosa, dando por supuesta su tenencia en el demandado.

   Aplicando el anterior criterio al caso de autos, debemos señalar ante todo, la indudable titularidad del derecho de propiedad del bien objeto del contrato de autos, a favor del Municipio San Sebastián de los R.d.E.A., circunstancia no discutida en el caso y que se infiere del contrato de concesión en referencia, el cual fue debidamente anexado a la demanda en copias certificadas, cuando establece en su cláusula primera “El Municipio confiere a favor de los concesionarios el derecho de extraer, explotar y manufacturar los yacimientos de piedras ubicados en una extensión de terreno de propiedad municipal (...)”.

   Por otra parte, la Sala considera que la simple interposición de la demanda de cumplimiento de contrato, en razón de haberse cumplido el plazo del mismo, instaurada contra los concesionarios por el propietario del inmueble, esto es, el ente municipal demandante, pone en tela de juicio la legitimidad de poseer que puedan tener aquéllos sobre el bien, configurándose así, sin lugar a dudas, el supuesto de hecho del señalado ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.

2. - Con relación a la presunción de buen derecho, la actora exige el cumplimiento del contrato de concesión celebrado por expiración del plazo, lo cual implica la entrega del bien objeto de la concesión por parte de los demandados, así como la cancelación de daños y perjuicios derivados de la no explotación de la concesión por ella desde la fecha de vencimiento de aquél.

   De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se pudo constatar que la parte actora acompañó al libelo copia certificada por el Registrador Subalterno del Distrito San Sebastián del contrato de concesión en referencia.

   Respecto a la aludida copia certificada del contrato, debe señalarse que el fotostato del documento original se realizó de manera incompleta, por lo que no es posible leer la integridad del texto correspondiente, específicamente su cláusula sexta; no obstante, obra en autos copia simple del mismo documento consignada por la contraparte y no impugnada en el proceso (folios 207 al 212 de la primera pieza del expediente), en cuyo texto se lee:

   Las partes contratantes convienen de acuerdo la materia que rige la materia (sic) que la presente concesión tendrá una duración de cinco años, podrá prorrogarse por períodos iguales de cinco años siempre y cuando los concesionarios hayan dado fiel cumplimiento de las obligaciones que se estipulan en la presente concesión, la falta de cumplimiento de cualquiera de las cláusulas previamente establecidas ocasionará de pleno derecho la resolución de la misma y las correspondientes indemnizaciones de daños y perjuicios que hubiere lugar, la presente concesión entrará en vigencia a partir de la fecha en que firmen las partes.

   Ahora bien, con base en lo expuesto debe la Sala indicar que en el contrato se aprecian dos circunstancias claves para determinar la presunción grave de la existencia del derecho reclamado; una, referente a la titularidad en cabeza de la municipalidad actora, del derecho de propiedad del bien objeto del contrato cuyo cumplimiento se demanda, al establecer la cláusula primera: “El Municipio confiere a favor de los concesionarios el derecho de extraer, explotar y manufacturar los yacimientos de piedras ubicados en una extensión de terreno de propiedad municipal (...)”, tal como se señaló al momento de verificar el extremo del ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil; y otra, respecto a la expiración del término del referido contrato.

   En este orden de ideas, suscrito el contrato en fecha 21 de septiembre de 1991, ya transcurrió con creces el lapso estipulado en su texto; y visto que no existe manifestación expresa por parte del ente municipal demandante de prorrogarlo, entiende la Sala que no se ha querido prorrogar, ya que el empleo del término podrá en la redacción de la cláusula sexta del contrato, evidencia una potestad discrecional de la Administración; además, no puede entenderse, sin que medie pronunciamiento expreso, que la duración del mismo es prorrogable en forma automática como, aduce el actor, pretenden los demandados.

   Aunado a lo anterior, a fin de completar los fundamentos del fumus boni iuris, establece la cláusula novena del contrato:

   Los concesionarios se obligan aún vencida la presente concesión, y no habiendo lugar a renovación por causa imputable a los concesionarios, deberán entregar al Municipio el lote de terreno objeto de esta concesión, limpio y desocupado sin ningún tipo de bienes, en un término máximo de dos (2) años, contados a partir del vencimiento de la concesión

   . (sic)

   Por todo lo antes expuesto, en criterio de la Sala, sí existe en autos apariencia de buen derecho suficiente a favor de la demandante; ello en virtud de que los instrumentos aportados permiten inferir una presunción grave de la existencia del derecho reclamado, sin que de esta forma se prejuzgue, en la presente fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido.

3. - En cuanto a la verificación del requisito del periculum in mora, en lo atinente a la solicitud en estudio, observa la Sala que el actor fundamenta su procedencia de la siguiente manera:

   (...) en cuanto al peligro inminente de daño, es lógico comprender que si el Municipio es propietario del terreno otorgado en concesión, y no está disfrutando de su propiedad sino que por el contrario está siendo utilizada ilegalmente por los antiguos concesionarios, por lo que existe el grave riesgo de que el fallo que recaiga sobre este proceso, quede ilusorio. Lo anterior lo sostenemos, ya que los demandados se siguen aprovechando actualmente del terreno, obteniendo en consecuencia ganancias de las actividades realizadas en el mismo, y al momento de la ejecución de la sentencia que mediante esta acción estamos solicitando, va a ser imposible ejecutarla dado que no será posible devolver al Municipio el terreno en las condiciones actuales y se habrá perdido gran parte de la productividad del mismo por la extracción ilegal de las piedras.

   Observa la Sala, que el alegato de la actora acerca de la situación planteada en el inmueble de autos, evidentemente configura una conducta por parte de los demandados, que desmejoraría la efectividad de la sentencia esperada, por cuanto sería imposible retrotraer el estado del inmueble al momento en que ha debido cumplirse el contrato, ya que se continúan explotando los yacimientos de piedras presentes en el mismo; con lo que se considera satisfecho el requisito de periculum in mora.

   Al encontrarse satisfechos los extremos de ley requeridos para acordar la medida solicitada, resulta imperativo para la Sala decretar el secuestro. Así se declara…” (Negrillas del tribunal)

   La anterior cita doctrinal desvirtúa la posición jurisprudencial que impedía que en juicios de reivindicación se decretase secuestro ex ordinal 2 del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil y así se determina.

   Establecido lo anterior, debe referirse este juzgador a la posibilidad de inmotivación en la negativa de medidas preventivas, así la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ J.L.D.A., ratificada entre otras por la sentencia en el caso INVERSORA PARTICIPAR S.A., contra la ciudadana T.I.G.C., bajo ponencia de la Magistrada ISBELIA CABALLERO ORTIZ de fecha catorce (14) de febrero de del dos mil seis, Exp. Nº AA20-C-2005-000577, estableció lo siguiente:

   …El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. (Resaltado de la Sala).

   En aplicación de los precedentes jurisprudenciales la Sala deja sentado que la decisión recurrida carece de expresión de los motivos de hecho y derecho que la sustentan en este aspecto, lo que hace la sentencia inmotivada.

   En consecuencia, al carecer la decisión recurrida de expresión de los motivos de hecho y derecho que la sustentan, la denuncia de infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil resulta procedente, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide…

   (Negrillas del tribunal)

   Sobre la base de lo antes expuesto, que es plenamente compartido por este juzgador es evidente que el Juez Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, incurrió en el vicio de silencio de pruebas, previsto en el 243.4 del Código de Procedimiento Civil por cuanto sólo se limita a decir que el caso no se subsume en los supuestos etiológicos previstos y sancionados en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual negó la medida solicitada.

   No dijo el A quo cuales eran los supuestos etiológicos que debían ser establecidos para decretar la medida en cuestión, por lo que hubo la inmotivación detectada y así se determina.

   Ergo al decretar lo anterior, debe este juzgador declarar con lugar, la apelación propuesta y como consecuencia de ello y a los fines de no cercenar a las partes, el principio de las doble instancia, habida cuenta que el A quo, nada dijo sobre el contenido de la solicitud de secuestro, ya que como lo demuestra la cita de la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, arriba transcrita, sobre posesión dudosa, existen al menos dos contenidos “etiológicos”, este juzgador ordena al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito que resulte subjetivamente competente, conozca sobre la medida solicitada y así se determina.

   III

   DECISIÓN

   En virtud a las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, sede en Barquisimeto, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la apelación propuesta por J.G.D., venezolana, mayor edad, divorciada titular de la cédula de identidad N° V-3.378.863 y de este domicilio, contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial quien en fecha 08 de julio de dos mil cinco (2005) y como consecuencia de ello y a los fines de no cercenar a las partes el principio de las doble instancia, habida cuenta que el A quo, nada dijo sobre el contenido de la solicitud de secuestro, ya que como lo demuestra la cita de la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, arriba transcrita, sobre posesión dudosa, existen al menos dos contenidos “etiológicos”, este juzgador ordena al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito que resulte subjetivamente competente, conozca sobre la medida solicitada

   Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   No hay condenatoria en costas dada la naturaleza repositoria del presente fallo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, a los quince (15) día del mes de febrero del año dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación. LS El Juez Titular H.J.G.H.. Doctor en Derecho (fdo) La secretaria, (fdo) Abog. S.F.C.. Publicada en su fecha a las 3:00. p.m. La secretaria, (fdo) Abog. S.F.C.. La suscrita secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto, a los quince (15) días del mes de febrero del año dos mil seis (2006). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

   La secretaria,

   Abogada S.F.C.