Decisión nº 85 de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 27 de Noviembre de 2006

Se recibió el presente expediente por distribución proveniente del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 20 de noviembre de 2006 se celebró la audiencia de juicio, dictándose el respectivo dispositivo del fallo.-

Este Tribunal pasa a decidir la presente causa en base a las consideraciones siguientes:

II.-

EXAMEN DE LA DEMANDA.-

Señaló el accionante en el libelo de la demandada que: De la relación de trabajo de la ciudadana: M.J.M., Tiempo de servicio: Desde el día 01-09-2002 hasta el 27-08-2005, que a su decir fue despedido por Cargo: Gerente de Administración. Último salario percibido: Bs. 3.024.444,44 mensuales.

De aquí que reclama por el tiempo que estuvo vigente la relación de trabajo los siguientes conceptos:

CONCEPTO KELIBER

RANGEL

Antigüedad 162 días Bs. 15.959.481,48

Días adicionales artículo 108 4 días Bs. 504.074,07

Artículo 125 LOT, 90 días Bs. 9.073.333,33

Pago sustitutivo preaviso 60 días

Bs. 6.048.888,88

Intereses por capital colocado

Bs. 6.715.138,84

Bono Vacacional Fraccionado 3,33 días

Bs. 2.688.395,06

Bonificación de Fin de Año Fraccionada 5,83 días

Bs. 4.704.691,36

Vacaciones Fracciones 3 días Bs. 2.016.296,30

Días de descanso laborado desde el 01-09-2002 al 31-08-2005 Bs. 15.727.111,11

Vacaciones vencidas 60 días Bs. 6.048.888,89

Días domingos y feriados laborados Bs. 22.985.775,92

Horas Extras Bs. 20.112.547,28

Indexación e intereses moratorios

--000--

TOTAL ADEUDADO Bs. 112.987.881,79

Finalmente reclaman el pago por costas y costos de este juicio incluyendo lo Honorarios de Abogado Prudencialmente, La indexación y los respectivos intereses.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Admite, que la actora comenzó a prestar servicios personales para su representada en fecha 01 de septiembre de 2002, hasta el día 27 de agosto de 2005, como Gerente de Administración fecha esta en la que fue despedida, más no injustificadamente sino con base al artículo 102 de la Ley Orgánica del trabajo, que el salario de inicio fue de Bs. 1.700.000,00 más un bono mensual de Bs. 300.000,00.

Niega, rechaza y contradice, que el horario de trabajo en el que laboraba la accionante fuera el de lunes a miércoles de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., en la sede de la empresa en la ciudad de Caracas, los días jueves, viernes y sábados de 8:00 a.m. a 8:00 p.m. y los domingos de 8:00 a.m. a 12:00 m en la sedel Club ubicado en Higuerote, ya que a su decir la jornada de trabajo de la actora nunca fue de lunes a domingo ya que durante su relación laboral del 01 de septiembre de 2002 al 20 septiembre de 2004, fue de martes a jueves de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. con una hora de almuerzo en la sede de caracas, y los días viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. con una hora de almuerzo y los sábados de 8:00 a.m. a 12:00 m. a su decir lo cual se evidencia de los anexos marcados “C” y “Z”.

Asimismo la accionada negó, rechazó y contradijo que la accionada le cancelara la cantidad de Bs. 300.000,00 por concepto de arrendamiento de vivienda mensual como parte del salario ya que esta a su decir era como una herramienta de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo debido a que la actora debía prestar servicios en las instalaciones de su accionada ubicada en Higuerote, y debido a ello esta le suministró una vivienda.

Finalmente negó rechazó y contradijo en forma pormenorizada todas y cada una de los hechos alegados por la parte actora ya que todos los cálculo fueron realizado con un salario por encima del que realmente percibía la actora mientras duro la relación laboral.-

III.-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.-

DOCUMENTALES: que corren insertas del folio 05 al 146 del cuaderno de recaudos N° 01. En la audiencia de juicio la Secretaria dejo constancia expresa que el apoderado judicial de la parte demandada desconocido la firma y el contenido de la documental que corre inserta al folio N° 5. En este sentido, se le instó a que aclarara al Juzgado si es la firma o el contenido lo que se ataca, por cuanto estas figuras son excluyentes, señaló que es el contenido lo que ataca. En este sentido este Tribunal observa, que la contraparte al atacar la instrumental en original promovida por la parte actora, lo hizo mal pues al promoverse un documento en original lo que debe atacarse es la firma, más no así el contenido, pues en este caso en particular lo que se desprende de dicha documental no esta discutido como lo es la existencia de la relación, la fecha de ingreso y el salario percibido por la demandante pues dicho salario es igual al que se extra de los recibos. Motivaciones estas que dan lugar a otorgarle valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tanto a esta documental como al resto de las antes mencionadas. De las mismas se desprende: 1.- La fecha de ingreso desde el 01-09-2002. 2.- que ejerció el cargo de Gerente de Administración. 3.- el Salario mensual fue de Bs. 2.800.000,00 al mes de junio de 2005.4.- Que le fue participado el despido en forma escrita en fecha 27 de agosto de 2005. 5.- Que mantuvo un contrato de arrendamiento de un inmueble ubicado en Higuerote por la cantidad de Bs. 220.000,00.6.-El contrato de trabajo entre la accionada y la parte actora. 7.- Los recibos de pagos correspondientes al período 01-10-2002 al 15-08-2005. ASI SE ESTABLECE.-

EXHIBICIÓN: En cuanto a la solicitud de exhibición de los recibos de pago, de la actora, el contrato de arrendamiento, comunicación de fecha 28 de junio de 2004, así como de las documentales. La Secretaria dejo expresa constancia de que no fueron exhibidos estos documentos por la parte demandada. No obstante este Juzgador observa que los mismos corren insertos del folio 21, 24 al 53, 162 al 167 al del cuaderno de recaudos N° 2. Por lo que se tiene por cierto su contenido ello de acuerdo al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicha prueba se desprende 1.- C.d.T. para el Instituto de los Seguros Sociales. 2.- Contrato donde se evidencia las Condiciones de Trabajo entre la demandante y la accionada firmado por ambas partes. 3.- Pagos realizados por la accionada.- Por otra parte se tienen como ciertos los recibos de pagos que cursan del folio 146 del cuaderno de Recaudos No. 1, ya que los mismos no fueron exhibidos por la accionada. ASI SE DECIDE.-

TESTIMONIALES: de los ciudadanos: M.G., A.R., N.A. y MAYOIRA SERRES. En la audiencia de Juicio la Secretaria dejó expresa constancia de la comparecencia de los ciudadanos de M.G. y MAYOIRA SERRES, quienes rindieron su testimonial. La cual considera este Sentenciador que ambos fueron contestes en cuanto a: 1.- 2.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES:

En cuanto a las instrumentales que corren insertas de folio N° 21 al 215 del cuaderno de recaudos N° 02. en la audiencia de juicio la Secretaria dejo expresa constancia que la contraparte presentó observaciones a los folios marcados “E” (folio 48); “F” ( folio 50); “G” (folio 52), “P” (folio 37), “Q”( folio 38); “R” (folio 39), “T” (folio 42); “V” ( folio 44) , del Cuaderno de Recaudos N° 2 en relación a estas documentales este Tribunal observa que las marcadas “E”, “F” “G” “Q”, “T” y “V” las mismas emanan de la parte actora y no se promovió prueba de cotejo, por lo que se les otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con relación a las marcadas “P”, “R”, en la audiencia de juicio la parte actora las impugnó, la cuales se desechan pues se evidencia que las misma son copias simple de documento privado, en virtud de ello en con respecto a tales documentales este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Con respecto al resto de las documentales que no fueron atacadas en la audiencia de juicio que corren insertas del folio 21 al 36; 38; 40 al 41, 43, 45 al 47, 49 51 y 53 así como los folios de los folios 168 al 215, del cuaderno de Recaudos N° 2 , se les otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de las misma se desprende: 1.-Original del Contrato entre ambas partes donde se evidencian las condiciones de trabajo. 2.-Aprobación de la Junta Directiva de la accionada. 3.-Pago de los intereses sobre prestaciones correspondientes a año 2002-2003, 4.-pago de Bonificación de fin de año período 2002-2003, 2003-2004 pago de anticipo de Bonificación de fin de año 2004-2005 por Bs. 2.500.000,00. 5.-Pago de Anticipo de Prestaciones Sociales por Bs. de fecha 2003 por Bs. 1.000.000,00. 6.-Pago de Anticipo de Prestaciones Sociales por Bs. 500.000,00 en el año 2004; Por Bs., 3.00.000,00 en fecha 15 de julio de 2004, por Bs. 8.000.000,00 en fecha 02-11-2004. 7.- Préstamo por Bs.1.000.586,00 en fecha 2901-2005. 8.-Anticipo de sueldo por Bs. 600.000,00 de fecha 19 de febrero de 2004, Bs. 300.000,00 de fecha 22-10-2004; 9.- Anticipo de vacaciones por Bs. 1.000.000,00 de fecha julio de 2004, Bs. 5000.000,00 de fecha 03-09-2004, de Bs.2.500.000,00 de fecha 04 de junio de 2005. ASI SE ESTABLECE.-

En cuanto a los folios que corren inserto del 54 al 161, los mismos considera quien decide que no se relacionan con los hechos controvertidos por lo que se desechan del contradictorio, motivo por el cual no hay materia sobre la cual pronunciarse.-

Con base a las documentales 162 al 167 ya fueron valorados pues de estos la parte actora solicitó la exhibición.

En relación a la documental marcada “Z” el cual fue atacado en la audiencia (folio 54 del cuaderno de recaudo N° 2) este Tribunal considera que los mismos no guardan relación con los hechos de contradictorio. Motivo por el cual no hay materia sobre la cual hacer pronunciamiento.

PRUEBA DE INFORMES:

En relación a la prueba de informe solicitada al BANCO DE VENEZUELA, cuyas resultas corren insertas al expediente del folio 79 al 182. en la audiencia de juicio la Secretaria dejo expresa constancia que no fueron presentadas observaciones a estas documentales por lo que se les otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende 1.- los pagos de nomina realizados por la accionada del período 30 de septiembre de 2002 al 31 de julio de 2005. ASI SE DECIDE.-

TESTIMONIALES:

Respecto a la prueba testimonial de los ciudadanos: V.M., MAYORIA J.S.H., F.R.S. y M.G.. En la audiencia de juicio la Secretaria dejo expresa constancia de la comparecencia de los ciudadanos V.M., MAYORIA J.S.H., F.R.S. y M.G.. Los cuales sus testimoniales.

La ciudadana V.M., señaló a este Juzgador que se desempeña para la empresa demandada como Secretaria de la Gerencia General de la Junta directiva de la demandada, que presta servicios en la ciudad de Caracas, que la actora contrataba a las recepcionistas de la sede ubicada en Caracas.

El ciudadano F.R.S., señaló a este juzgador que se desempeña como Jefe de Seguridad de la demandada, que la actora prestaba sus servicios en la sede del club ubicado en Higuerote los días sábados hasta las cinco de la tarde, pero no los días domingos, esos días solo la veía desayunándose dentro de las instalaciones del club, que los domingos ella se marchaba entre las 11 y 12 del mediodía, que la actora chequeaba el sistema cuando se realiza.A..

En este sentido, este Juzgador aprecia sus testimoniales en lo que respecta a los siguientes hechos, no obstante que la ciudadana Materano, señaló que la actora podía contratar o despedir personal (recepcionistas) no hay a los autos prueba alguna que demuestre este hecho, son por el contrario al adminicular el resto de las pruebas, se evidencia que las funciones de la actora, eran la de la administración y contabilidad de la empresa, pero bajo ordenes directas de las Asambleas o Juntas Directivas, por lo que no puede ser considerada esta como cierto que la actora prestaba el servicio en la sede del club ubicado en la ciudad de Higuerote a partir de los días jueves a los días sábados, en el horario comprendido entre las 08:00 a.m. y 05:00 p.m. ASI SE ESTABLECE.-

En lo que respecta a las testimoniales de los ciudadanos Mayoria J.S.H. y M.G., este Juzgador observa que estos fueron promovidos por ambas partes y ya valorados por este Tribunal anteriormente, por lo que se reproduce la valoración ut supra señalada. ASI SE ESTABLECE.-

III.-

MOTIVACION PARA DECIDIR.-

Este Juzgador pasa a determinar la distribución de la carga de la prueba de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

En tal sentido, se ratifica el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

.

Quedó fuera del controvertido la existencia de la relación de trabajo ya que la misma fue admitida por la ASOCIACION CIVIL CLUB EL AGUASAL, el cargo de la actora como Gerente de Administración que la fecha de inicio fue el 01-09-2002, que dicha relación finalizó el 27-08-2005, que la relación culminó por despido de la trabajadora por las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

Se encuentran controvertidos los siguientes puntos: El salario utilizado para el cálculo de las prestaciones por la aplicación del pago del arrendamiento como parte del salario, el horario alegado por la actora. Asimismo quedó controvertido la Antigüedad, Intereses sobre prestaciones, los días adicionales de Prestaciones Sociales, Indemnización contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Indemnización Sustitutiva del Preaviso Artículo 125, Vacaciones Bono vacacional Fraccionado y Bono de Fin de año Fraccionado Vacaciones Vencidas, Horas Extras e intereses moratorios

Salario.- En lo atinente al salario, la actora señala en su escrito de demanda que la accionada debió haber tomado como parte del salario el pago que por vivienda realizaba la ex trabajadora, por la cantidad de Bs. 300.000,00 es decir alegó un salario mensual de Bs. 3.024.444,44, compuesto por Bs. 2.500.000,00 más 300.000,00 de bono trimestral más Bs. 300.000,00 para el pago de vivienda. Pues aduce que ese salario debe ser tomado para el cálculo de todos los beneficio que le correspondía a la actora. Que motivado a ello le adeuda diferencias en los diversos conceptos laborales.

En este sentido, la demandada adujo en su contestación, niega que la actora ganara Bs. 3.024.444,44 la accionada negó, rechazó y contradijo que la accionada le cancelara la cantidad de Bs. 300.000,00 por concepto de “…arrendamiento de vivienda mensual como parte del salario ya que esta a su decir era como una herramienta de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo…”

Al respecto, observa este Juzgador de las actas procesales que corren insertas folios 16 al 146 del cuaderno de recaudos N° 1, los cuales fueron analizados y valorados anteriormente, de la cual se evidencia que el salario percibido por la parte actora era la cantidad de Bs. 2.500.000,00, de salario básico más un bono de Bs. 300.000,00 lo que da un salario mensual de Bs. 2.800.000,00.

En cuanto al monto por pago de vivienda que se desprende los folios 168 al 215 del cuaderno de recaudos N° 2 los cuales fueron valorados en la oportunidad de análisis de las pruebas, quedó suficientemente demostrado que efectivamente la accionada cancelaba el inmueble que ocupaba la actora para realizar su función laboral en Higuerote.

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 02-10-2003, dejo establecido con respecto a los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador como complemento del salario lo siguiente:

“…no puede dejar pasa r por alto esta Sala debido a su importancia que durante la vigencia del literal b), del Parágrafo Único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los créditos o avales para adquisición de vivienda, para su ampliación o reparación, o para cancelación de hipotecas, con intereses u otras condiciones preferenciales constituían una modalidad de subsidio de iniciativa patronal excluido del salario cuando su costo total o parcial era asumido por el patrono y tenía como finalidad asegurar a los trabajadores la adquisición de bienes o servicios esenciales a menor precio del corriente.

Por otra parte, el artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente dispone que los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

Sin embargo, los subsidios son asignaciones que otorga el patrono, dentro del ámbito del contrato de trabajo, y que poseen un esencial carácter de ayuda, otorgados no por la prestación del servicio sino por la existencia del contrato de trabajo.

, a los fines de esclarecer el sentido y alcance del artículo Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo Sobre el particular estima la Sala de particular relevancia vigente del cual no sólo depende el carácter salarial o no de los créditos o avales sino de todas las asignaciones no salariales, analizarla cuidadosamente tomando en consideración la definición del salario contenida en la primera parte del artículo 133 eiusdem, según la cual “… se entiende por salario la remuneración provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio…” Al confrontar ambos preceptos se evidencia conforme la jurisprudencia de la Sala (Vid. Sentencia de la Sala de 30 de Julio de 2003, N° 489) que entre ellos hay una antinomia, toda vez que si los subsidios son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario y constituyen una liberalidad del patrono, pues su otorgamiento no está consagrado como obligatorio en la legislación, no pueden, a la vez ser salario, de donde se infiere que el parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debe ser interpretado con la finalidad de obtener bienes y servicios para mejorar su vida y la de su familia no son salario, pues sería ilógico y jurídicamente imposible que los subsidios y facilidades referidos sean, al mismo tiempo salario y complemento del salario. (subrayado del Tribunal)

Por lo que es claro evidenciar que dicho beneficio, no es salario pues el mismo esta dirigido a mejorar la calidad de vida de la ex trabajadora. Motivo por el cual se declara improcedente el reclamo de tomar como parte del salario el beneficio de Bs. 300.000,00 que otorgaba el patrono a la trabajadora. Por lo que el salario a ser tomado para los cálculos será el que se desprende de los recibos de pago más Bs. 300.000,00 del bono Trimestral pactado entre la actora y la accionada (folio 21 C-R2), es decir la cantidad de Bs. 2.800.000.00. ASI SE ESTABLECE.-

Por otra parte el salario a ser tomado para el cálculo de los conceptos reclamados será el que se desprende de los recibos de pagos que cursan en el expediente del folio 16 al 146 del cuaderno de recaudos N° 1, para la antigüedad correspondiente al período 01-09-2002 al 27-08-2005, se insta a la parte demandada a que consigne los mismo, de no consignarlo se tomará el que se desprende de los recibos de pago que cursan en autos previa experticia complementaria del fallo la forma en que se realizará se explicará más adelante. ASI SE DECIDE.-

Así las cosas, este Juzgador pasa a pronunciarse sobre los conceptos que le corresponden a la parte accionante por los conceptos reclamados presentados:

1. -Antigüedad, de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte actora reclama la cantidad de Bs. 15.959.481.48 por 162 días en este sentido la demandada alego en su contestación que el salario para dicho concepto debe ser para el período 2002 al 2004 la cantidad de Bs. 1.700.000,00 como salario básico además de Bs. 300.000,00 por concepto de bono trimestral pactado entre ambas partes como quedó establecido en la motiva. Al respecto el Tribunal considera que en derecho le corresponde a la actora 169 días de antigüedad incluyendo los días adicionales establecidos en el Artículo 108 del a ley ello de acuerdo a el salario que se desprende de los recibos, descontando los anticipos recibidos por este concepto que cursan en autos ( folios 30 al 36 CR-2). Previa experticia complementaria del fallo la cual se ordenará la forma de realizarla más adelante.- ASI SE DECIDE.-

2. - Intereses de Antigüedad, se ordena el pago de los mismos, por los períodos 2003-2004 y 2004-2005 ello motivado a que no corren en las actas procesales el pago de intereses de antigüedad por este concepto, sin embargo quedó demostrado por parte de la accionada el pago de este concepto en el período 2002-2003 por lo tanto deberá ser descontado (folio 24 CR- 2) cuyo cálculo se hará a través de experticia complementaria del fallo, la forma en que se practicara será establecida en el parte motiva de la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.-

3. - En lo que respecta a los conceptos demandados por Vacaciones Fraccionadas y Bono vacacional fraccionado partiendo de que la actora ingreso el 01-09-2002 y egresó el 27-08-2005, le corresponden en derecho 27,5 días por Vacaciones Fraccionadas y 36,66 días por concepto de Bono vacacional fraccionado, ello motivado a que la accionada no probo el pago liberatorio de estos reclamos, por lo que en consecuencia se declara procedente el reclamo intentado por la parte actora por estos conceptos. ASI SE DECIDE.-

5. - En lo concerniente al pago de Utilidades fraccionadas la accionada no trajo a los autos pruebas demostrativa del pago liberatorio por este concepto, en consecuencia, partiendo de que la actora laboró hasta el 27-08-2005, y que el contrato de trabajo entre las partes establecía 70 días de salarios (folio 21 CR -2) de salario le corresponde en derecho la fracción de 46.66 días por Bonificación de Fin de año Fraccionado por lo que en consecuencia se declara procedente el reclamo intentado por la parte actora por este concepto previa experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.-

6. - En cuanto a la solicitud del Pago del artículo 125 y el adicional del 125, aún cuando la trabajadora tenía un cargo de Gerente de Administración, de la audiencia de juicio quedó evidenciado que la actora no ejercía funciones de dirección, y partiendo de que el artículo 116 excluye sólo a los trabajadores que sean de dirección, siendo que la demandada demostró en forma alguna que la actora haya incurrido en alguna de las causales establecidas en el artículo 102 ejusdem, y siendo que la misma menos aun logro demostrar el pago por este concepto este concepto, por todo lo antes expuesto se declara procedente el pago de concepto 60 días correspondiente al primer aparte del artículo 125 y 60 días por el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso. ASI SE DECIDE.-

7. - Con respecto al reclamo de los intereses sobre prestaciones, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, de acuerdo con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto, escogido por el Tribunal encargado de la ejecución, de la lista aprobada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. 2.- De igual manera se acuerdan los intereses de mora desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta la definitiva cancelación de las prestaciones sociales en tal sentido el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia Nº 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003, por la Sala de Casación Social. 3.- Los honorarios profesionales del experto serán por cuenta de la empresa demandada. 4.- También corresponde a la actora la corrección monetaria, la cual se calculará en la forma siguiente: Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas en esta decisión por los conceptos de prestaciones sociales, para lo cual el Juez de Ejecución deberá, en la oportunidad de la misma, solicitar del Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre la fecha de admisión de la demanda y la ejecución del fallo, a fin de que el experto calcule el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. ASI SE ESTABLECE.-

8. - En cuanto al reclamo de 156 días de descanso laborados y 1.064 Horas extras y Vacaciones Vencidas, cabe señalar que siendo los días de descanso, las horas extras y las vacaciones vencidas, carga probatoria del actor tal y como lo ha sostenido la Jurisprudencia pacifica y reiterada, que no solo basta señalar en forma general el número de días, sino que debe hacerlo en forma pormenorizada, señalado en su escrito de demandada tanto el día el mes y el año en que laboró bien los días de descanso o feriado, como las horas extras, y en cuanto a las vacaciones vencidas debe señalar a que período corresponde, y la parte actora no lo hizo; en virtud de que no se evidencia de las actas procesales cuales eran exactamente los días feriados, así como cuales eran las horas extras laboradas y a que período correspondía la vacación vencida se declaran improcedentes tales conceptos. ASI SE DECIDE.-

Con merito a las conclusiones anteriormente señaladas se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por pago de diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos, incoada por la ciudadana J.M.M. contra ASOCIACION CIVIL CLUB EL AGUASAL, en consecuencia no hay expresa condenatoria en costas vista la naturaleza de la presente decisión. ASI SE DECIDE.

V.-

DISPOSITIVA.-

Con mérito a todos los razonamientos de hechos y de Derecho antes expuestos, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por pago de diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos, incoada por la ciudadana J.M.M. contra ASOCIACION CIVIL CLUB EL AGUASAL. En consecuencia se declaran procedentes los siguientes conceptos: 1) 169 días por concepto de Antigüedad, 06 días por concepto de días adicionales de antigüedad e Intereses sobre prestaciones sociales correspondiente al período 01-09-2002 al 27-08-2005, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 2) 90 días por conceptos de indemnización establecida en el artículo 125 ejusdem, 3) 60 días por concepto Indemnización sustitutiva del Preaviso; 4) 36,66 días de bono vacacional fraccionado (De acuerdo al contrato establecido entre ambas partes anexo “B”, folio 21 cuaderno de recaudos N° 2), 5) 27,5 días de Vacaciones fraccionadas, 6) 46,66 días utilidades fraccionadas; 7) vacaciones vencidas 2003-2004, 8) intereses moratorios e 9) indexación. SEGUNDO: Se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con un único experto, a los fines de que: calcule la cantidad que corresponde al trabajador por los conceptos acordados. Para el cálculo de los intereses generados, el experto deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses). El experto que resulte designado deberá calcular la corrección monetaria de las cantidades adeudadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: No hay especial condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintisiete (27) días de noviembre del año dos mil seis (2006) AÑOS: 196° y 147°

El JUEZ DE JUICIO

O.F.C.

LA SECRETARIA

KARLA GONZALEZ MUNDARAIN

Nota: En esta misma fecha siendo la nueve de la mañana (09:08 a.m.), se dictó y publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

KARLA GONZALEZ MUNDARAIN

OFC/KGM/RV.-

2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO F.D.M. Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR