Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 5 de Abril de 2006

Fecha de Resolución 5 de Abril de 2006
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito
PonenteFrancisco Jimenez
ProcedimientoAutorización Judicial

Autorjudviajexterior-9277

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

SOLICITANTE .-

J.C. D’ORAZIO PASTORI, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.962.799, de este domicilio.

APODERADAS JUDICIALES .-

L.M., F.M.D.B., DIRCIA YBARRA DE MONTILLA y JULIANNY BANDRES MENDOZA, inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 56.156, 12.081, 27.520 y 99.756 respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO.-

AUTORIZACIÓN JUDICIAL

EXPEDIENTE: 9.277

La ciudadana J.C. D’ORAZIO PASTORI, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.962.799, representante legal del n.R.A. FINOL D’ORAZIO, el día 27 de Octubre del 2005, presentó una solicitud de Autorización Judicial por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, para viajar en compañía del prenombrado niño a Estados Unidos de Norteamérica, específicamente a la ciudad de O.F., a los fines de fijar su residencia en dicha ciudad, con el objeto de realizar estudios de Post grado vinculado con su carrera de Contador Público, debiendo perfeccionar primero el inglés; comprometiéndose a traer al niño durante los periodos vacacionales escolares o para las fechas decembrinas 24 de diciembre o fin de año, para no perturbar el derecho a visitas del padre, ciudadano R.A.F.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.724.829, de este domicilio; quien le ha manifestado su desacuerdo en relación con lo solicitado.

Admitida la solicitud en fecha 31 Octubre del 2005, el Juzgado “a quo” acordó la citación del progenitor del niño, ciudadano R.A.F., a los fines de que exponga cuanto a bien tenga en relación con la presente solicitud, y la notificación a la Fiscal del Ministerio Público (F-32).

En fecha 15 de Noviembre del año 2005, la ciudadana J.C. D’ORAZIO PASTORI, otorgó Poder Apud Acta a la abogada L.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.156 (F-50).

En fecha 14 de Diciembre del 2005, se dio por notificado el ciudadano R.A.F.F., según diligencia consignada por el Alguacil del Juzgado “a quo” (F-53).

En fecha 19 de Diciembre del año 2005, la actora, confirió Poder Apud Acta a las abogadas F.M.D.B., DIRCIA YBARRA DE MONTILLA y JULIANNY BANDRES MENDOZA, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.081, 27.520 y 99.756 respectivamente (F-57).

En fecha 10 de Enero del año 2006, compareció por ante el Juzgado “aquo” previo emplazamiento, el progenitor del niño, ciudadano R.A.F.F., quien se opuso rotundamente a otorgar la Autorización para salir del país de su hijo, consignado escrito de ratificación de lo expresado (Folio 58).

En fecha 26 de Enero del año 2006, compareció por ante el mencionado Tribunal de Protección, la Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público, y mediante diligencia procedió a expresar su opinión en relación a la presente solicitud de Autorización Judicial (F-68).

En fecha 03 de Febrero del año 2006, el Juzgado “a-quo”, dictó sentencia declarando Improcedente por vía graciosa la solicitud de Autorización de Viaje del n.R.A. FINOL D’ORAZIO, de cuya decisión apeló el 07 de Febrero del 2006, la abogada F.M.D.B., en su carácter de Apoderada Judicial de la solicitante, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 09 de Febrero del 2006, razón por la cual dichas actuaciones subieron a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, donde quedó una vez efectuada la distribución, dándosele entrada el 20 de Marzo del 2006, bajo el N° 9277, y ese mismo día se dictó un auto fijando un lapso de diez (10) días para dictar sentencia.

Consta asimismo en autos que en fecha 04 de Abril del 2006, tanto el Apoderado Judicial del ciudadano R.A.F.F., abogado L.E.T.S., como la Apoderada Judicial de la ciudadana J.C. D’ ORAZIO PATORI, abogada F.M.D.B., presentaron escritos.

PRIMERA

En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:

  1. Escrito de solicitud de Autorización Judicial, presentado el 27 de Octubre del 2005, por la ciudadana J.C. D’ ORAZIO PATORI, asistida por la abogada F.M.D.B., en el cual se lee:

    “...De la relación matrimonial que sostuve con el ciudadano: R.A.F.F., (...), nació mi menor hijo: R.A.F. D’ORAZIO, de seis años de edad (...).- En fecha 10 de Diciembre del 2001, el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Carabobo, dictó sentencia de Conversión de Separación de Cuerpos en Divorcio, quedando extinguido el vínculo matrimonial que nos unía, siéndome adjudicada la GUARDA Y CUSTODIA de mi hijo (...).- Ahora bien, habiendo culminado mis estudios superiores en la Universidad de Carabobo, en la cual recibí en fecha 15 de Julio del 2005 el Título de Contador Público, cuya copia en fondo negro del titulo acompaño, tengo programado efectuar un curso de Post grado vinculado directamente con mi carrera en los Estados Unidos de Norteamérica, debiendo perfeccionar primero el inglés. Esto lo he conversado con el padre de mi hijo durante todo el tiempo en el que estuve realizando mis estudios en la Universidad, y a pesar de que no me dio una respuesta definitiva, me ha manifestado no estar de acuerdo con ello. En las oportunidades en las que he viajado a los Estados Unidos, País en el cual vive mi hermana YESLHY D’ORAZIO DE SCILARD, domiciliada en Ciprés Woods Dr., apartamento N° 2101, O.F., lugar en el que viviré, el padre de mi hijo, al extremo de yo dejarle una autorización para que viaje con el niño al lugar en el que me encuentro, me lo entrega para que esté conmigo parte de mi estadía, sin entregarme documentación alguna de nuestro hijo y luego el mismo lo trae a Venezuela, tal como se evidencia de la copia de la última autorización que le otorgara, teniendo en su poder el pasaporte del niño, el cual nunca me ha querido entregar. De lo narrado pareciera que he sido cómoda, que mi aceptación ante las circunstancias se ha debido a que en sus manos está más seguro que en las mías, pero esto no ha sido así, sino por aprovechar las únicas oportunidades que me ha ofrecido para viajar y disfrutar las vacaciones con mi hijo. Desde mi divorcio he vivido junto a mi hijo en la casa de mis padres y con su apoyo, tanto económico como moral, he logrado salir adelante tanto en su cuido, como en mis estudios; enfrentándome a los procesos que ha incoado en mi contra su padre con el afán de quitarme la c.d.n.. El régimen de visitas que tenemos actualmente es prácticamente una guarda compartida, el cual filmásemos en fecha 09 de Agosto del 2002, por ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, ... a lo que no me opuse tomando en consideración la edad del niño y para poder tener algo de tranquilidad y así continuar con mis estudios y poder culminarlos, pues sin una preparación adecuada como profesional, es bien cuesta arriba ofrecerle a mi hijo una educación y vida cónsona como la recibida por parte de mis padres y la que considero brindarle.- De conformidad con lo previsto en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente LA GUARDA COMPRENDE LA CUSTODIA, LA ASISTENCIA MATERIAL, LA VIGILANCIA Y LA ORIENTACIÓN MORAL Y EDUCATIVA DE LOS HIJOS, ASI COMO LA FACULTAD PARA IMPONERLES CORRECCIONES ADECUADA A SU EDAD Y DESARROLLO FISICO MENTAL. PARA SU EJERCICIO SE REQUIERE EL CONTACTO DIRECTO CON LOS HIJOS Y POR TANTO, FACULTAD PARA DECIDIR ACERCA DEL LUGAR DE LA RESIDENCIA O HABITACIÓN DE ESTOS.- El padre de mi hijo me ha planteado un sin fin de opciones como son: 1) Que la GUARDA de nuestro hijo sea compartida en los dos países (Estados Unidos y Venezuela) entre nosotros, seis (6) meses conmigo y seis (6) meses con él.- 2) Darme trabajo con un sueldo que me permita tanto mantenerme, como viajar cada quince (15) días si así lo deseo a los Estados Unidos, quedándose nuestro hijo bajo su cuidado.- 3) Montar un negocio en Miami, Florida, que sea atendido por mí, pero que nuestro hijo se quede con él.- 4) Que me vaya a estudiar a los Estados Unidos, y deje el niño bajo el cuidado de mis padres, estudiando en el colegio en el que se encuentra actualmente y manteniéndose vigente el régimen de visitas actual.- 5) Que espere entonces un tiempo, que quizás el decida mudarse también a los Estados Unidos.- Aun con todas esta opciones, me he negado, postergando mi ida y la continuidad de mis estudios, pues a pesar de las “fabulosas ofertas” que según él me ofrece, yo pienso que ante la posible estabilidad económica de su paquete, primero está el equilibrio emocional, psíquico, físico, moral de mi hijo, el cual se fomenta desde la infancia compartiendo día a día con su figura materna. La figura materna en el individuo es de tal importancia que observamos que la propia ley regula la Guarda y Custodia, aun cuando los padres tienen los mismos derechos con respecto a su hijos, al momento de separarse protege a los niños menores de siete años con la guarda de derecho conferida a la madre (articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ...”LOS HIJOS QUE TENGAN SIETE AÑO O MENORES, DEBEN PERMANECER CON LA MADRE, EXCEPTO EL CASO EN QUE ESTA NO SEA TITULAR DE LA PATRIA POTESTAD O QUE POR RAZONES DE SALUD O DE SEGURA RESULTE CONVENIENTE QUE SE SEPAREN TEMPORAL O INDEFINIDAMENTE DE ELLA ...”.- Por otro lado yo también tengo derecho a rehacer mi vida y bajo las condiciones en que el padre de mi hijo pretende que yo ejerza la Guarda de nuestro hijo es bastante difícil, por no decir imposible que lo pueda hacer en forma amplia.- Teniendo yo la titularidad de la Guarda y Custodia de mi hijo, y por ende el derecho de escoger el lugar donde vivir, siempre que no le viole el derecho de ser visitado por su padre, y ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con éste sobre la mudanza a los Estados Unidos de Norteamérica a continuar mis estudios especiales, es por lo que acudo ante este Tribunal a los fines de solicitar, previa notificación del padre de mi hijo, la autorización para que mi hijo se mude en mi compañía como guardadora de derecho que soy a (...), comprometiéndome a los fines de no perturbar el derecho a visitas que tiene el ciudadano R.F. a traer a mi hijo R.A.F. D’ORAZIO, en el periodo vacacional escolar y en el mes de Diciembre para el periodo del 24 de Diciembre o el de fin de año, esto sin obviar la posibilidad de que el padre de mi hijo viaje a visitarle sin interrumpir sus labores educativas. De acuerdo con lo previsto en el artículo 386 de la LOPNA...”las visitas pueden comprender no solo el acceso a la residencia del niño o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare para ello al interesado en la visita. Asimismo pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño o adolescente y la persona a quien se le acuerde la visita, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Esto quiere decir, que el padre de mi hijo puede mantener contacto si quisiera a diario con el niño aun cuando no se encuentre en el mismo País que este resida.- Una vez tramitado este procedimiento y autorizada que sea la salida de mi hijo en mi compañía al lugar arriba señalado, debo de tramitar mi Visa de Estudiante, pues no deseo invertir una suma de dinero sin tener la certeza de mi viaje en compañía del niño, por lo que solicito del Tribunal requiera del padre de mi hijo la entrega del pasaporte del niño. O en su defecto me sea autorizada la tramitación del referido instrumento por ante las autoridades competentes, anulando el pasaporte que el padre de mi hijo tiene en su poder...”

  2. Acta de comparecencia del ciudadano R.A.F.F., de fecha 10 de Enero del año 2006, en la cual expuso:

    ...Con respecto a la solicitud realizada por la madre de mi hijo y presentada ante este Tribunal me opongo a la misma basado en que la madre de mi hijo no cuenta con la disposición económica suficiente, así como de tiempo ya que siempre ella ha alegado que recurre a sus padres para el cuidado de nuestro hijo, y ella viajaría sola con él. Otra razón es que no hay un conocimiento cierto del lugar de residencia donde irá a vivir ya que manifiesta en su escrito que vivirá con la hermana y no consta en autos las condiciones de la vivienda y el lugar de la misma. Juliette alega que ella va a estudiar y necesariamente debe tener a una persona que la respalde en sus gastos ya que ella no podrá trabajar y también necesita una persona que le garantice cubrir su manutención en Estados Unidos donde tendría la condición de estudiante y lo cual traerá como consecuencia directa que de ese respaldo dependa la escolaridad de nuestro hijo. Me niego rotundamente a lo solicitado por cuanto se me vulneraría el régimen de visita judicialmente establecida por este Tribunal. Le manifiesto al Tribunal que tengo la disposición y condiciones para ejercer el cuidado de mi hijo y le solicito que acuerde la prohibición de salida del país de mi hijo por cuanto tengo serias dudas que mi hijo pueda ser sacado del País sin mi consentimiento, ya que mi hijo me lo ha manifestado en varias oportunidades. Consignó en este acto escrito constante de dos folios útiles donde ratifico lo dicho en el presente para que sea agregado a los autos...

  3. Diligencia de fecha 26 de enero del 2006, suscrita por la abogada ENMIL DELGADO ESCALANTE, Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público, en la cual se lee:

    …Primero: La solicitante de la presente Autorización de viaje, debe cumplir con una serie de requisitos exigidos por la Embajada de los Estados Unidos y una vez efectuados dichos trámites, consignar la documentación concerniente por ante este Juzgado, de lo contrario, como se desprende en autos estaría frente a una situación incierta, por cuanto se desconoce la condición en que viajará a dicho país, tómese en cuenta el precepto Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, plasmado en el artículo 76, con respecto a la obligación de los padres hacia los hijos y el carácter indeclinable de los mismos. Frente a este desconocimiento no se estarían garantizando los derechos del n.R.A.. Segundo: Partiendo del hecho que viajará con visa de estudiante debe informar a este Tribunal, quien sufragará los gastos por cuanto este tipo de visa no permite trabajar en el país de destino y frente a sus obligaciones para con su hijo debe garantizar el derecho a una calidad de vida, estipulado en el art. 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual constituye alimentación, vestido, vivienda digna, entre otros. Tercero: Con respecto a la dirección de Residencia en dicho país, debe consignar carta de Residencia debidamente presentada por el Consulado y posteriormente por el Ministerio de Relaciones Exteriores en nuestro país, además de una carta de habitación, que manifieste la voluntad de su hermana de acogerla en su residencia, la cual debe cumplir los trámites legales antes mencionados e informarse de cualquier otro requisito de la localidad del Estado donde se encuentra residenciada el familiar. De manera que como principal garante de los derechos del n.R.A., debe consta en autos toda la documentación inherente a los hechos expuestos por la solicitante, sin olvidar que uno de los principales f.d.E. es el fortalecimiento de la familia, para lo cual deben garantizarse el contacto y relación interpersonal de ambos padres para con su hijo en pro del enriquecimiento del vínculo afectivo y desarrollo integral del mismo. En tal sentido y por las razones expuestas esta Representación Fiscal se abstiene de dar opinión favorable hasta tanto consten en autos los recaudos indispensables inherentes a dicha autorización.….

  4. Sentencia dictada el 03 de febrero del 2006, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en la cual se lee:

    …Resulta ser que en fecha 25 de julio del presente año, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia pronunciada en el expediente N° 04-1.946, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, con ocasión de la Acción de Interpretación constitucional, “respecto al contenido y alcance de los artículos 21, 75, 76 y 78 de la Constitución y los artículos 9.3 y 18.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, suscrita en la ciudad de Nueva York, en la sede de la Naciones Unidas, el 26 de enero de 1.990 e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico según Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial N° 34.541 del 29 de Agosto del mismo año”, se estableció jurisprudencia VINCULANTE sobre el tema de las autorizaciones de viaje a niños, la cual debe ser aplicada por todos los Tribunales de la República. En esta decisión de la Sala Constitucional se dijo lo siguiente: (...).-

    Esta decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 25 de julio, por su carácter vinculante ha dado un vuelco a los criterios antes sustentados por los tribunales sobre materia, dada la discordancia entre los padres, por lo que no es posible en esta oportunidad tomar una decisión en vía graciosa o por procedimiento de jurisdicción voluntaria, que permita el viaje del n.R.A. FINOL D’ORAZIO a los Estado Unidos de Norte América, pues de acuerdo con la sentencia comentada se debe resolver este asunto por la vía del procedimiento contencioso, y así se declara.

    DECISIÓN

    En razón de las anteriores consideraciones esta Sala de Juicio N° 04 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara improcedente por esta vía graciosa la solicitud de autorización de viaje de su menor hijo R.A.F. D’ORAZIO, formulada por su madre la ciudadana J.C. D’ORAZIO PASTORI...

  5. Diligencias de fecha 07 de Febrero del año 2006, mediante la cual la Apoderada Judicial de la solicitante, apela de la anterior sentencia dictada en fecha 03 de Febrero de 2006, por la Juez del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

  6. Auto de fecha 09 de Febrero del 2006, en el cual el Tribunal “a quo”, oye la apelación en un solo efecto y ordena remitir las copias certificadas al Juzgado Superior Distribuidor, una vez que la parte apelante consigne las copias correspondientes.

SEGUNDA

La Constitución Nacional establece en sus artículos:

75.- “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto reciproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre, o a quienes ejerzan la jefatura de familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley...”

76.- “...El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas...”

Por otra parte, es sabido que uno de los ejes fundamentales de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, es la regulación de la relación niño-familia, y en particular de la relación niño-padre, en especial los artículos:

5°.- “Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según se establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en al presente Convención”

18°.1. “Los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y del desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño...”.

Estos artículos reconocen el derechos y responsabilidad de ambos padres a la crianza y educación de sus hijos, y el deber del Estado garantizar y apoyar estos derechos.

En este orden de ideas la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece en sus artículos:

05.- “La familia es responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos.

El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres y las madres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.

08.- “El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. (...)”.

27.- “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre estos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

385.- “El padre o la madre que no ejerzan la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño o adolescente tiene derecho a ser visitado”.

393.- “En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, aquel de los padres que autorice el viaje, o el hijo, si es adolescente, puede acudir antes el juez y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior”.

En este sentido, este Juzgador considera conveniente destacar la sentencia N° 565, de la Sala Constitucional, de fecha 20 de Marzo del 2006, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se lee:

“...En efecto, vale aquí recordar que en sentencia del 27 de agosto de 2003, esta Sala sostuvo respecto a las autorizaciones judiciales para viaje de menores, lo siguiente:

Conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente esta solicitud de permiso no implica un procedimiento contencioso, y solo amerita la intervención judicial, si se presenta el supuesto contenido en el artículo 393 eiusdem, es decir en el caso de que la persona o personas llamadas a otorgar el permiso para viajar se negase a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, en cuyo caso aquel de los padres que autorice el viaje, o el hijo, si es adolescente puede acudir ante el juez y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior

.(subrayado de este fallo).

Ahora bien, dicho criterio fue modificado sustancialmente en la sentencia N° 1953 dictada el 11 de agosto de 2005, estableciendo la Sala Constitucional como de jurisdicción contenciosa lo dispuesto en el referido artículo 393 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, señalándose -entre otras cosas- lo siguiente:

(...) Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.

Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez:

1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje.

2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.

3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.

En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.

Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante ‘exponga la situación’, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.

A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.

Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley ‘debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título’ (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).

En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.

Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha. Sin embargo, las autorizaciones anteriores con carácter indefinido, deberán ser renovadas conforme a lo expuesto en este fallo.

Con respecto al artículo 18.1 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño (G. O No. 34541 de 29 de agosto de 1990), al cual fue mal identificado en la solicitud de interpretación, la Sala se abstiene de interpretarla, ya que su texto es coincidente en esencia con el artículo 76 constitucional, y así se declara (...)

.

Ahora bien, en el presente caso observa este Juzgador, que la actora no solicita un simple permiso para viajar temporalmente con el niño fuera del país, sino que se trata de una solicitud de autorización judicial para residenciarse con el niño en otro País; por consiguiente es una decisión que involucraría una serie de aspectos de suma importancia para el Interés Superior del Niño, principio dirigido a asegurar su desarrollo integral y el disfrute pleno y efectivo de sus garantías, como lo son su derecho a ser criado en su familia de origen, de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres y parientes y su derecho a la educación, percatándose esta alzada de la oposición que siempre ha manifestado el padre del niño para autorizar dicho viaje. Por lo que este sentenciador del análisis de las actuaciones precedentes, así como de la sentencia anteriormente transcrita y tomando en consideración el desacuerdo existente entre los progenitores del n.R.A. FINOL D’ORAZIO, considera que es un procedimiento que debe ser ventilado por vía contenciosa. En consecuencia comparte el criterio del Juzgado “A quo”, de declarar improcedente por esta vía graciosa la solicitud de autorización de viaje del n.R.A. FINOL D’ORAZIO formulada por la madre. Y ASI SE DECIDE.

TERCERA

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 07 de Febrero del 2006, por la abogada F.M.D.B., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana J.C. D’ORAZIO PASTORI, contra la sentencia dictada en fecha 03 de Febrero del 2006, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Juez Unipersonal N° 4, con sede en esta Ciudad.-

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo.

Queda así CONFIRMADA la sentencia objeto de la presente apelación.

PUBLIQUESE, y REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los cinco (05) días del mes de Abril del año Dos Mil Seis (2006). Años 195° y 147°.

El Juez Suplente Especial,

Abg. F.J.D.

La Secretaria Accidental,

M.B.M.

En la misma fecha, y siendo las 12:00 m., se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria Accidental,

M.B.M.

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